TSDJ VIT SU - 15238-31-03-134-2015-80001-01-(23-08-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PRUEBAS DE OFICIO – Improcedencia de la solicitud en audiencia preparatoria Dichas peticiones, tal y como lo señaló el Juez de Primera Instancia, resultan a todas luces improcedentes, pues, tal y como se señaló en precedencia, la naturaleza propia del sistema adversarial imperante en nuestro ordenamiento jurídico impide de parte del Juez, cualquier intromisión tendiente al decreto oficioso de pruebas; y es que fíjese que la prueba solicitada por la defensa, hace referencia a un dictamen pericial que, claramente, no solo no puede ser decretado por el Juez, sino que, para que pueda ser introducido al proceso, requiere de una base de opinión pericial que la sustente y que pueda ser trasladada a la Fiscalía para que la conozca; traslado que debe hacerse al interior de la misma audiencia preparatoria, al momento de descubrirse los elementos materiales probatorios, tal y como lo establece el artículo 344 del C.P.P. Es por lo anterior que, bajo ningún punto de vista, puede la defensa acudir a la audiencia preparatoria, a solicitar al Juez que decrete una prueba pericial de oficio, no sólo por su impertinencia para con el sistema, sino porque un decreto en tal sentido, vulneraría los derechos de defensa y contradicción que le asisten igualmente a la Fiscalía.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACION: 15238-31-03-134-2015-80001-01

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACION: 15238-31-03-134-2015-80001-01

ACUSADO: JHON JAIRO RAMÍREZ VALENCIA

DELITO: HOMICIDIO y OTRO

PROCEDENCIA: JUZG. 1º PENAL CIRCUITO DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACIÓN: ACTA DE DECISIÓN Nº 040

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Hora: 10:03 a.m.

I.- ASUNTO A DECIDIRCausa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 2 El recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado JHON JAIRO RAMÍREZ VALENCIA contra el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 30 de enero de 2018, al interior de la audiencia preparatoria dentro del proceso de referencia. II.- HECHOS Según se extractan del escrito de acusación, el día 31 de diciembre de 2014, siendo las 21 y 40 horas, aproximadamente, en la calle 16 con carrera 30, barrio el Milagro de la ciudad de Duitama, dos sujetos con cuchillo en mano intimidaron a

MAIRA ALEJANDRA y RONALD GIOVANNY GONZÁLEZ ARTURO, con el objeto de hurtar sus celulares, propinando a este último una herida a la altura del cuello, que, posteriormente le generó la muerte. Por tales hechos fue acusado el señor JHON JAIRO RAMÍREZ VALENCIA , teniendo en cuenta, luego de sucedidos los hechos, la señora MAIRA ALEJANDRA lo reconoció como su agresor. III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Agotadas las audiencias preliminares y de acusación, en audiencia preparatoria evacuada el 30 de enero de 2018 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama decretó las pruebas solicitadas por las partes para ser practicadas en el juicio, negó la solicitud de exclusiones probatorias requeridas e inadmitió el decreto de pruebas de oficio peticionadas por la Defensa, así: 1.- En el curso de la audiencia preparatoria, la defensa requirió al juzgado para que decretara las siguientes pruebas periciales de oficio:

1.1.- Se nombre un perito experto oftalmólogo y un optómetra 1 para que indique la salud y la capacidad visual del señor JHON JAIRO RAMÍREZ VALENCIA tanto en la actualidad, como para la fecha de los hechos, esto es, 31 de diciembre de 2014; igualmente, para que determine si al acusado le era imposible desplazarse en bicicleta sin gafas o si, por obligación, debía permanecer con ellas siempre. 1.2.- Se nombre un perito experto oftalmólogo y un optómetra para que explique la historia clínica N° 15909085 de fecha 26 de septiembre de 2011 del Instituto Oftalmológico de Caldas.

1.2.- Se nombre un perito experto oftalmólogo y un optómetra para que explique la historia clínica N° 15909085 de fecha 26 de septiembre de 2011 del Instituto Oftalmológico de Caldas.

1 Audiencia Preparatoria de fecha 30-01-2018. CD AudioCausa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 3 1.3.- Finalmente, se nombre un oftalmólogo y un optómetra para que se diagnostique la capacidad visual de la señora MAIRA ALEJANDRA, en razón a que se ha observado que esta persona utiliza gafas, situación que hace dudar de su capacidad visual y poner en tela de juicio sus señalamientos hacia el acusado. Pruebas que considera necesarias para demostrar la teoría del caso. 2.- Una vez peticionadas las pruebas por cada una de las partes, el defensor del señor RAMÍREZ VALENCIA solicitó que se excluyeran las siguientes pruebas de la Fiscalía, tras considerar que las mismas se habían practicado al margen del procedimiento previsto en el C.P.P.2 : 2.1.- El informe del investigador de campo y el respectivo testimonio de la investigadora ALEXANDRA CASTRO, quien el 8 de enero de 2015 rindió informe realizando diligencia de retrato hablado con la testiga MAIRA ALEJANDRA GONZALEZ ARTURO para tratar de identificar al autor material del hecho. Advierte que en la recolección de los datos para la identificación plena se violaron

las exigencias legales conforme al Art. 251 del C.P.P. 2.2.- Álbum fotográfico que se incorporará con el patrullero ELWINSON CETINA ACOSTA por violación de las formalidades que establece el Art. 252 del C.P.P., pues, asegura, al procesado no le preguntaron ni le informaron que sería sometido a un reconocimiento en fila a personas, solo que la señora Maira Alejandra lo reconoció caminando por la ciudad de Duitama, y que por eso lo retuvieron para el proceso de identificación, dejándolo, posteriormente, en libertad. 2.3.- El CD MARCA TDK con 14 archivos de video 3 por inconducente e impertinente, pues este tiene una duración de 5 horas, sin observarse dentro de la grabación que aparezca el encartado. Se apoya en el informe ejecutivo del 11 de febrero de 2015 realizado por RICARDO SIERRA, en el que constata que el señor RAMÍREZ VALENCIA jamás pasó por ese lugar lo que hace que la prueba sea rechazada. 3.- Una vez surtido el respectivo traslado, el Juzgado rechazó las solicitudes formuladas por el defensor, en síntesis, por las siguientes razones4 :

2 Audiencia Preparatoria de fecha 30-01-2018. CD Record 51:15 minutos 3 Audiencia Preparatoria de fecha 30-01-2018. CD Record 1:11.07 minutos 4 Audiencia Preparatoria de fecha 30-01-2018. CD Audio 1:20.40 minutos.Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01

4 Respecto a las exclusiones probatorias indicó que los documentos como tal no son prueba frente al procedimiento que se ha utilizado, pues se debe tener en cuenta que las actividades policiales son diferentes a las órdenes de actividades que emite el Fiscal del caso; de ahí que se pueda presumir que mientras el acusado estaba en la policía, el fiscal, sin tener conocimiento de que está allí, emite las órdenes, y ello no significa que se estén violando los derechos y garantías a la persona. En el mismo sentido, es importante tener en cuenta lo indicado por la Fiscalía, en el sentido de que fueron múltiples las citaciones que le hicieron al acusado para que compareciera y colaborara con la investigación, pero no asistió, dilatando la investigación Por lo anterior, considera el Juzgado, no se observa vulneración de derechos y garantías del acusado, como tampoco ilegalidad alguna en las órdenes, recopilación y práctica de las pruebas, precisando que las argumentaciones esbozadas por la defensa son situaciones de valoración de la prueba y es el juicio el momento procesal oportuno para que se lleve a cabo la contradicción de la misma. De otra parte, en lo que se refiere a la grabación contenida en el video, se precisó que al interior del juicio se hará la presentación de los apartes exclusivos que le interesan al despacho, sin que su decreto sea improcedente. Finalmente, del decreto de pruebas periciales de oficio solicitado la Defensa, El A Quo indicó que esta facultad se encuentra prohibida por disposición expresa del artículo 361 del C.P.P.

IV.- DE LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión proferida, la defensa interpuso recurso de apelación 5 , por las siguientes razones: 1.- No está de acuerdo con la negación de exclusión de pruebas y con la solicitud

IV.- DE LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión proferida, la defensa interpuso recurso de apelación 5 , por las siguientes razones: 1.- No está de acuerdo con la negación de exclusión de pruebas y con la solicitud de decreto de pruebas periciales de oficio; asegurando que el Juez de conocimiento si está facultado para decretar pruebas de oficios, toda vez que el artículo 357 en su numeral segundo lo faculta, para tal efecto.

5 Audiencia Preparatoria fecha 30-01-2018. Audio record, 1.46.41Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 5 2.- Las pruebas solicitadas son de extrema importancia para su prohijado, pues este presenta un alto grado de ceguera y, por ende, no puede transitar sin gafas; de ahí la importancia de contar con un médico, un oftalmólogo o un optómetra que explique el documento que se pretende aportar al juzgado y al juicio. 3.- Si se niega el decreto de dichas pruebas su prohijado no tendría medios de defensa, en tanto, sus dichos se centran en poder determinar que para él era imposible estar conduciendo una bicicleta sin gafas, porque físicamente sus ojos no se lo permiten. 4.- Que no tiene la potestad de solicitar el traslado de su defendido del centro de reclusión a un centro médico para que le estudie la salud visual, ni tampoco de solicitarle al director del centro penitenciario de Duitama que deje ingresar a un profesional oftalmólogo y optómetra, menos cuando, hasta dicha diligencia, le fue reconocida personería jurídica para actuar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Vista la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de

profesional oftalmólogo y optómetra, menos cuando, hasta dicha diligencia, le fue reconocida personería jurídica para actuar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Vista la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, los problemas jurídicos a resolver en este asunto, se circunscriben a establecer: (i) la potestad del Juez de conocimiento para decretar pruebas de oficio al interior de la audiencia preparatoria y (ii) la procedencia de las exclusiones probatorias solicitadas por la defensa. 1.- De las pruebas de oficio en la Ley 906 de 2004.

Sabido es que la Ley 906 de 2004, introdujo a nuestro ordenamiento jurídico un sistema penal con tendencia acusatoria, que varió, sustancialmente, el modelo procesal propio de la Ley 600 que hasta entonces se venía aplicando ; así, este nuevo modelo, ha surgido en desarrollo de la denominada Constitucionalización del Derecho Penal, a través del cual se garantiza al procesado que cualquier afectación a sus derechos fundamentales deberá ser ventilada ante un funcionario judicial, de suerte que la Fiscalía quedó desprovista de cualquier función que le permitiera, por sí sola, tomar decisiones que afecten la libertad de los implicados, para ello se creó la figura del Juez de control de Garantías. Así, este modelo procesal se estableció como un sistema de partes, de carácter adversarial, que permite la participación activa del implicado en el proceso,Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01

6 permitiendo que sean las partes las que lleven al juez de conocimiento los medios de prueba que sustente cada una de sus teorías y, luego de una valoración exhaustiva, determine si el acusado es o no responsable de la conducta imputada. Tal modelo adversarial, trae consigo, ineludiblemente, una variación al régimen probatorio hasta entonces vigente, en tanto, si se trata de un modelo de partes, que propende por la igualdad de condiciones en materia probatoria, necesariamente deben existir presupuestos mínimos que garanticen tal igualdad, y fue por ello que se abandonaron principios tales como el de permanencia de la prueba, para ser remplazado por el de concentración e inmediación de la prueba practicada en el curso del juicio oral y público. Es entonces, bajo ese escenario adversarial en el que la prueba se construye al interior del juicio oral, que el legislador estableció la necesidad de que la actividad del juez de conocimiento fuese absolutamente pasiva, en el entendido de que le está vedado el decreto de pruebas de oficio, como garantía esencial del principio de igualdad de armas y neutralidad del proceso, prohibición que se reguló en el artículo 361 del C.P.P 6 , norma que fue objeto de estudio de constitucionalidad en sentencia C-396 de 2007, providencia a través de la cual la Corte Constitucional, reiteró la esencia de dicha prohibición, e indicó que la única excepción a la norma, la constituye, las pruebas que, eventualmente, deban ser decretadas de oficio por parte del Juez de Control de Garantías. “26. Así las cosas, la pasividad judicial en materia probatoria favorece la igualdad de trato jurídico entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la doctrina especializada ha denominado la igualdad de armas en el proceso penal. Dicho de otro

“26. Así las cosas, la pasividad judicial en materia probatoria favorece la igualdad de trato jurídico entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la doctrina especializada ha denominado la igualdad de armas en el proceso penal. Dicho de otro modo, la prohibición demandada tiene por objeto evitar situaciones de privilegio o de supremacía de una de las partes, de tal suerte que se garantice la igualdad de posibilidades y cargas entre las partes en las actuaciones penales cuya característica principal es la existencia de contradicción.

En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de la igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema

6 ARTÍCULO 361. PROHIBICIÓN DE PRUEBAS DE OFICIO. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 7 penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor

fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo , las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes”. Sobre tal aspecto, en reciente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia, reiteró la imposibilidad del Juez de Conocimiento para decretar pruebas de oficio y señaló que dicha prohibición, tal como lo indicó la Corte Constitucional, está dirigida a restringir la actividad oficiosa del fallador, exclusivamente, en la audiencia preparatoria, lo que implicaría que en otros escenarios procesales sí está permitido decretar pruebas por iniciativa propia. “4.2.4　 Similar razonamiento ha sostenido esta Corporación ， que， al analizar e interpretar la prohibición erigida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 ， ha discernido que la misma tiene fundamento en los principios de separación de las funciones de instrucción y juzgamiento ， imparcialidad， neutralidad， e igualdad de armas， todos ellos inherentes a la controversia propia del Juicio oral (…) [E]n armonía con tales planteamientos， la Sala no solo ha acogido lo dispuesto por la

Corte Constitucional en sentencia C － 396 de 2007 en cuanto a que la prohibición de ordenar pruebas de oficio se Predica de la etapa del Juzgamiento exclusivamente ， Sino que además ， de manera expresa y explicita ， ha sentado como regla que en otras fases del proceso el funcionario si cuenta con la facultad legal y constitucional de decretar pruebas por iniciativa propia”7 En el subjudice encontramos que el apoderado judicial del señor JHON JAIRO RAMÍREZ VALENCIA, en desarrollo de la audiencia preparatoria, requirió al Juez de conocimiento que decretara de oficio, algunas pruebas periciales que, consideró, eran necesarias para probar su teoría del caso, tendiente a determinar las dificultades visuales que presenta, tanto su agenciado como la señora MAIRA GONZÁLEZ, testigo presencial de los hechos. Dichas peticiones, tal y como lo señaló el Juez de Primera Instancia, resultan a todas luces improcedentes, pues, tal y como se señaló en precedencia, la

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP-23562018 de Mayo 30 de 2018.Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 8 naturaleza propia del sistema adversarial imperante en nuestro ordenamiento jurídico impide de parte del Juez, cualquier intromisión tendiente al decreto oficioso de pruebas; y es que fíjese que la prueba solicitada por la defensa, hace referencia a un dictamen pericial que, claramente, no solo no puede ser decretado

por el Juez, sino que, p ara que pueda ser introducido al proceso, requiere de una base de opinión pericial que la sustente y que pueda ser trasladada a la Fiscalía para que la conozca; traslado que debe hacerse al interior de la misma audiencia preparatoria, al momento de descubrirse los elementos materiales probatorios, tal y como lo establece el artículo 344 del C.P.P. Es por lo anterior que, bajo ningún punto de vista, puede la defensa acudir a la audiencia preparatoria, a solicitar al Juez que decrete una prueba pericial de oficio, no sólo por su impertinencia para con el sistema, sino porque un decreto en tal sentido, vulneraría los derechos de defensa y contradicción que le asisten igualmente a la Fiscalía. En el mismo sentido, resulta importante señalar que no son de recibo los argumentos de la defensa referentes a que no tiene la potestad para solicitar la valoración médica de su cliente, debido a que se encuentra privado de la libertad; circunstancia que resulta contraria a la realidad, pues, en ejercicio de su derecho de defensa, se encontraba plenamente habilitado para solicitar ante la autoridad administrativa correspondiente, el traslado del interno con el fin de que se llevaran a cabo las valoraciones que fueran necesarias, acudiendo, primero, a los trámites administrativos que debían ser adelantados ante el INPEC y, segundo, de ser necesario, ante el Juez de Control de Garantías Así las cosas, refulge evidente que el Juez de conocimiento se encuentra impedido para decretar cualquier prueba de oficio y, por tanto, la decisión proferida

deberá ser confirmada, toda vez que si al defensa pretendía introducir al proceso una prueba pericial, debió haberla practicado previamente y haber acudido a la audiencia preparatoria con los elementos de prueba necesarios para ser descubiertos al Fiscal y decretados por el respectivo funcionario. 2.- Sobre las exclusiones probatorias. Aclarado lo anterior, sería del caso proceder a analizar el segundo de los problemas jurídicos planteados, tendientes a determinar la procedencia de lasCausa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 9 exclusiones probatorias solicitadas por la defensa, si no fuera porque dicho estudio, es improcedente. Y lo primero que debe señalarse sobre el particular es que, a pesar de que el recurrente hubiera precisado que la negativa del Juzgado a excluir pruebas, también sería tema de apelación, el defensor, en ningún momento, sustentó dicho recurso, limitándose a señalar sus inconformidades respecto a las pruebas de oficio, de ahí que la alzada resulte improcedente por no cumplir con las previsiones propias del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. En todo caso, si en gracia de discusión se admitiera que el recurso ha sido sustentado, debe recordarse que, según lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.P., el auto que decreta pruebas no es susceptible de apelación; y si bien en este caso nos encontramos ante un caso de exclusión probatoria, lo cierto es que no toda exclusión probatoria es apelable, pues, para que el recurso proceda, es necesario

que la afectación de garantías y derechos fundamentales sea de carácter sustancial y no meramente formal, es decir, que afecte derechos fundamentales tales como dignidad humana, no autoincriminación, intimidad, entre otros. Al respecto ha indicado la Corte Suprema de Justicia. “Dejando de lado si el de depuración puede entenderse principio o no, y cuáles son su naturaleza y efectos, lo cierto que la práctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario. En efecto, día a día se registra, de conformidad con los procesos que ingresan a la Corte, cómo esa habilitación para que se pueda impugnar la decisión que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la única razón que gobierna, la más de las veces, el recurso, independientemente de los motivos que sustenten la pretensión de la defensa. (…) Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación”8 (subrayas fuera de texto original) En lo que refiere a la exclusión, precisó la misma providencia:

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal AP4812-2016, rad. N° 47469, del 27 de julio de 2016.Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01

10 “En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias. Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado.” Ante este panorama, una vez revisado el audio propio de la audiencia preparatoria, el sustento del defensor para la aludida solicitud, recae en la aparente ilegalidad de la prueba, la cual, según los lineamientos propios de la Corte Suprema de Justicia, no hace parte del escenario propio de la exclusión que si puede ser susceptible de apelación, que se reduce reiteramos a la prueba ilícita, y, por ende, recurso devendría improcedente. Corolario de lo expuesto, el recurso impetrado no presenta vocación de prosperidad y, en consecuencia, la providencia recurrida deberá ser confirmada. D E C I S I Ó N En mérito a lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E: CONFIRMAR la providencia impugnada.

D E C I S I Ó N En mérito a lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E: CONFIRMAR la providencia impugnada.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Las partes quedan notificadas en estrados.Causa Penal N° 15238-31-03-134-2015-80001-01 11

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado