TSDJ VIT SU - 15238-31-04-001-2007-00032-00-(02-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría INCIDENTE DE DESACATO – Responsabilidad subjetiva Ahora, en orden a determinar la responsabilidad subjetiva de la demandada por el incumplimiento a la orden judicial, es necesario advertir que, una vez realizado el respectivo requerimiento a la entidad accionada y, en particular, a la Gestora Departamental de COMPARTA EPS para Boyacá, con el objetivo de obtener información acerca del cumplimiento del fallo de tutela, esta última informó que le habían sido autorizados tres medicamentos a la paciente; sin embargo, nada refirió respecto al resto de las órdenes médicas, limitándose a señalar que la entidad que ella representa ha dado cumplimiento pleno a la orden judicial, motivos por los cuales, el juzgado de primera instancia procedió a dar apertura al incidente de desacato, precisando allí, de manera clara y concisa, que el cumplimiento del fallo judicial no era completo, toda vez que faltaban por entregar algunos de los medicamentos prescritos por el médico tratante. En efecto, debe tenerse en cuenta que no obstante que se agotó el trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 para lograr el acatamiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, que se solicitó iniciar proceso disciplinario en contra de la funcionaría encargada de cumplir ese mandato y que se le notificó de manera personal la admisión e inicio del incidente de desacato, la Gestora Departamental de Boyacá de COMPARTA EPS, LIDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, guardó silencio absoluto acerca del cumplimiento pleno y

efectivo de la orden judicial, respecto a los medicamentos que hasta la fecha de presentación del desacato no habían sido entregados, como si el cumplimiento del fallo fuera algo sin importancia, o pudiera darse de manera parcial sin justificación alguna del porqué el mismo no se ha cumplido a cabalidad, en franco desconocimiento de lo ordenado, pues no se demostró que todos los medicamentos, específicamente los que refieren a hypersal 7% solución inhalatoria cantidad 60, pulmozyme dornasa alfa 2.5 mg, aquasol E 400 mg y fitomenadiona hubieran sido entregados a la paciente; es más, los documentos que fueron allegados como prueba, una vez contestado el requerimiento, tan solo demuestran que el cumplimiento ha sido parcial, al punto que no existe constancia alguna de la entrega de medicamentos desde el mes de mayo, y si bien es cierto la incidentante ha indicado que le han hecho entrega de algunos medicamentos, dichas entregas siguen siendo parciales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA CLASE DE PROCESO : CONSULTA DE DESACATO RADICACIÓN : 15238-31-04-001-2007-00032-00

ACCIONANTE : GLADYS LUISA LARA ACCIONADO : COMPARTA EPS JUZG. DE ORIGEN : JUZ. 1° PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

DECISIÓN : CONFIRMAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No.085

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

DECISIÓN : CONFIRMAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No.085

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR:CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00

2 La consulta de la providencia del 04 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Mediante sentencia del 09 de octubre de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al salud en conexidad con la vida de la menor ÁNGELA VIVIANA SANDOVAL LARA y ordenó a la ARS CAPRECOM que “…disponga lo pertinente con el fin de que la menor ÁNGELA VIVIANA SANDOVAL LARA, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, SE LE AUTORICEN Y ENTREGUEN LOS

MEDICAMENTOS Y/O PROCEDIMIENTOS PULMOZYME (DORNASA ALFA)

PANZITRAT MULTIVITAMÍNICO CON HIERRO VITAMINA Y ZINC, VITAMINA GRANULADA, ECOCARDIOGRAMA, RX DE TÓRAX, OXIGENO DE BALA GRANDE, así como todos aquellos que se hagan necesarios para brindarle un tratamiento INTEGRAL y por el número de veces que se haga necesario” 2.- El 05 de junio de 2018, la señora GLADYS LUISA LARA REYES, madre de la menor ÁNGELA VIVIANA SANDOVAL LARA, promovió incidente de desacato

por el número de veces que se haga necesario” 2.- El 05 de junio de 2018, la señora GLADYS LUISA LARA REYES, madre de la menor ÁNGELA VIVIANA SANDOVAL LARA, promovió incidente de desacato informando que solamente se ha dado cumplimiento parcial de la tutela, pues para los meses de febrero y marzo de 2018 no se han entregado la totalidad de los medicamentos, circunstancia que ha generado que su hija desarrolle una infección pulmonar severa denominada staphylococcus aureoud, para lo cual le ordenaron hypersal (solución salina hipertónica) 7% solución inhalatoria cantidad 60 , medicamentos que, a la fecha, tampoco han sido entregados. Del mismo modo, advirtió que, actualmente, los servicios de salud de la menor los presta COMPARTA EPS 3.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, atendiendo lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en auto del 06 de junio de 2018, requirió al Representante Legal de COMPARA EPS, JOSÉ JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y a la Gestora Departamental de Boyacá COMPARA EPS, para que se pronunciaran respecto al cumplimiento del fallo de tutela y, si era del caso, dispusiera lo necesario para que el mismo fuera cumplido a cabalidad. 4.- En oficio recibido el 14 de junio de 2016, la Dra. LYDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, en su calidad de Gestora Departamental de Boyacá de la

Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud subsidiado COMPARTA EPS-S, informó que a la paciente ÁNGELA VIVIANA SANDOVAL leCONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00 3 fueron autorizados y suministrados los medicamentos VITAMINA E 400 UI, PULMOZIME y ENZYMAS PANCREATICAS con la IPS ASSALUD , precisando que la entidad se encuentra ejecutando lo ordenado por el juzgado mediante fallo de tutela; finalmente, indicó que es ella la persona encargada del trámite de tutelas, fallos de tutela, incidentes de desacato y demás requerimientos que se hagan a COMPARTA en el departamento de Boyacá. 5.- El 15 de junio de 2018 la incidentante informó que le habían hecho entrega de algunos medicamentos, pero que aún quedaban pendientes hypersal 7% solución inhalatoria cantidad 60, pulmozyme dornasa alfa 2.5 mg, aquasol E 400 mg y fitomenadiona (fol. 61). 6.- Dado lo anterior, el 18 de junio del año en curso, se dio apertura al incidente de desacato en contra de LYDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, Gestora Departamental de COMPARTA EPS para Boyacá, por el incumplimiento del fallo de tutela de fecha 09 de octubre de 2007, providencia que fue notificada de manera personal a la incidentada el día 26 de junio de 2018, por comisión que se efectuara al Juzgado

Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tunja, tal como consta a folio 77 del expediente. De igual manera, en auto del 28 de junio de 2018, se procedió al decreto de pruebas teniendo por tales las aportadas por la inicdentante, así como las documentales allegadas por COMPARTA al dar contestación al requerimiento; finalmente, se requirió a la señora GLADYS LUISA LARA para que informara si se ya se había dado cumplimiento al fallo de tutela. 7.- El 04 de julio de 2018 la incidentante informó al juzgado que seguían sin entregarse los medicamentos referidos en el numeral 5°. 8.- En proveído del 20 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sogamoso, resolvió sancionar a LIDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, en su calidad de Gestora Departamental de Boyacá de COMPARTA EPS, por desacato a la orden de tutela proferida por dicha Célula Judicial el 09 de octubre de 2007. En consecuencia, le impuso, como sanción, multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensual vigentes y cinco (5) días de arresto. Como sustento de esta decisión, luego de referirse a las normas y la jurisprudencia sobre el incidente de desacato, concluyó que era claro que la incidentada no había dado cumplimiento total al fallo de tutela, pues no había autorizado la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante de la menor de edad, lo cualCONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00

4 llevaba a establecer la responsabilidad subjetiva de la persona encargada de dar cumplimiento a las decisiones judiciales.

LA SALA CONSIDERA: 1.- Mecanismos legales orientados al cumplimiento de las órdenes de tutela y sanciones por desacato.

El cumplimiento de las providencias judiciales resulta ser de la esencia del Estado de Derecho. La rama judicial del poder público tiene a su cargo la fundamental tarea de hacer cumplir la ley y, por ese medio, hacer efectivos los derechos que competen a cada persona, cuando de manera voluntaria el propio Estado o los particulares se rehúsan a ello; pero aún la orden judicial resultaría inocua si el sistema jurídico no previera los mecanismos para lograr el cumplimiento coercitivo de las mismas y si las demás autoridades no tuvieran el deber jurídico de prestar la colaboración necesaria para lograr esos fines. Respecto de las órdenes impartidas en las sentencias proferidas por los jueces de tutela, dado que es la esencia de esa acción constitucional la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (art. 86 C.P.), el Decreto Especial 2591 de 1991 estableció una serie de mecanismos encaminados en primer lugar a lograr su cumplimiento, como fin esencial, o sancionar a los responsables, entre ellos, los previstos en el artículo 27, que es del siguiente tenor: "Art. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora”. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al

superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, se ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiese procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza". Además de los mecanismos de que trata la norma transcrita, el artículo 53 trata de la responsabilidad penal a quien incumple una orden de tutela, y el 52 regula el Desacato en los siguientes términos:CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00 5 "Art. 52. Desacato. La persona que incumpla una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será

consultada con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción". Cotejadas las normas transcritas, el juez de tutela conserva la competencia para adoptar algunas de las varias medidas establecidas en las mismas, de oficio o a petición de parte, todas tendientes a lograr el cumplimiento de la orden dada en la sentencia de tutela, y según el artículo 27 "podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla su sentencia". No obstante, como surge del artículo 52, la sanción por desacato no es una facultad discrecional, sino un imperativo legal cuando quiera que, sin justificación alguna, se haya incumplido la sentencia de tutela, y sin que el hecho de la imposición de una sanción libere del cumplimiento de la obligación a la autoridad o al particular comprometido. La imposición de la sanción, sin embargo, no es una cuestión automática, sino sometida al debido proceso, consistente, en síntesis, en el adelantamiento en forma de incidente, la decisión del mismo, la cual, si se encuentra probado el incumplimiento injustificado de la sentencia de tutela, impondrá la sanción correspondiente, y el sometimiento al grado de consulta de la providencia que imponga sanción. Sobre la necesidad de que el incumplimiento sea injustificado para que proceda la sanción, dice la jurisprudencia constitucional: "24. De las anteriores diferencias se concluye que, el incumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de

la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración; por su parte, el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplirla sentencia de tutela"1 2.- Del caso concreto.

1 Ver sentencia T171 de 2009 MP. Humberto Sierra PortoCONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00 6 En el presente caso, como la responsabilidad personal de los obligados en materia de desacato es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, esto es, que para sancionar se requiere no solo constatación objetiva del incumplimiento de la orden, sino además establecer que ese incumplimiento se origina en causa injustificada, negligencia, descuido o rebeldía frente a la orden judicial, la Sala debe determinar si hubo incumplimiento y, en caso afirmativo, si este es el resultado de un actuar caprichoso o negligente del funcionario encargado de cumplir la orden. El punto de partida para determinar si hubo incumplimiento, desde luego, es la propia orden impartida en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, pues es su confrontación con las actuaciones realizadas por la demandada, la que permite establecer si se cumplió o no con el mandato constitucional.

Para el caso, la orden dada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, tenía por objeto principal, ordenar a la “ARS CARECOM, en cabeza de su director seccional o por quien haga sus veces para que disponga lo pertinente con el fin de que la menor ÁNGELA VIVIAN SANDOVAL LARA, en el términos d e cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, SE LE AUTORICEN Y ENTREGUEN LOS

MEDICAMENTOS Y/O PROCEDIMIENTOS PULMOZYME (DORNASA ALFA)

PANZITRAT MULTIVITAMÍNICO CON HIERRO VITAMINA E ZINC, VITAMINA GRANULADA, ECOCARDIOGRAMA, RX DE TORAX, OXIGENO DE BALA GRANDE, así como todos aquellos que se hagan necesarios para brindarle tratamiento integral y por el número de veces que se haga necesario” Lo primero que debe advertirse sobre el particular es que si ben la orden fue emitida a CAPRECOM ARS, como es de público conocimiento, dicha entidad prestadora de servicios de salud fue liquidada y los usuarios que hacían parte de ella fueron trasladados, en su totalidad, a otras EPS que debían continuar prestando los servicios de salud a los pacientes, en los mismos términos que venían siendo atendidos por la entidad liquidada, es por ello que en el presente asunto, la responsabilidad del cumplimento del fallo judicial recae en COMPARTA EPS, pues es esta la entidad prestadora del servicio de salud que asumió la responsabilidad en los servicios médicos de la menor ÁNGELA VIVIANA SANDOVAL LARA.

Ahora, en orden a determinar la responsabilidad subjetiva de la demandada por el incumplimiento a la orden judicial, es necesario advertir que, una vez realizado el respectivo requerimiento a la entidad accionada y, en particular, a la Gestora Departamental de COMPARTA EPS para Boyacá, con el objetivo de obtener información acerca del cumplimiento del fallo de tutela, esta última informó que leCONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00 7 habían sido autorizados tres medicamentos a la paciente; sin embargo, nada refirió respecto al resto de las órdenes médicas, limitándose a señalar que la entidad que ella representa ha dado cumplimiento pleno a la orden judicial, motivos por los cuales, el juzgado de primera instancia procedió a dar apertura al incidente de desacato, precisando allí, de manera clara y concisa, que el cumplimiento del fallo judicial no era completo, toda vez que faltaban por entregar algunos de los medicamentos prescritos por el médico tratante. En efecto, debe tenerse en cuenta que no obstante que se agotó el trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 para lograr el acatamiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, que se solicitó iniciar proceso disciplinario en contra de la funcionaría encargada de cumplir ese mandato y que se le notificó de manera personal la admisión e inicio del incidente de desacato, la Gestora Departamental de Boyacá de COMPARTA EPS, LIDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, guardó silencio absoluto acerca del cumplimiento pleno y efectivo de la orden

judicial, respecto a los medicamentos que hasta la fecha de presentación del desacato no habían sido entregados, como si el cumplimiento del fallo fuera algo sin importancia, o pudiera darse de manera parcial sin justificación alguna del porqué el mismo no se ha cumplido a cabalidad, en franco desconocimiento de lo ordenado, pues no se demostró que todos los medicamentos, específicamente los que refieren a hypersal 7% solución inhalatoria cantidad 60, pulmozyme dornasa alfa 2.5 mg, aquasol E 400 mg y fitomenadiona hubieran sido entregados a la paciente; es más, los documentos que fueron allegados como prueba, una vez contestado el requerimiento, tan solo demuestran que el cumplimiento ha sido parcial, al punto que no existe constancia alguna de la entrega de medicamentos desde el mes de mayo, y si bien es cierto la incidentante ha indicado que le han hecho entrega de algunos medicamentos, dichas entregas siguen siendo parciales. Desde luego, este actuar debe calificarse de negligente o renuente frente a lo ordenado por el juez de tutela, pues ha pasado más de un mes, desde que se dio apertura al incidente de desacato, sin que se aporte evidencia que acredite el cumplimiento pleno y efectivo del fallo y, a pesar de que tiene conocimiento directo de la existencia de este trámite incidental, ha omitido ejercer cualquier acción que propenda por el acatamiento de la orden, respecto a los medicamentos faltantes, actuar caprichoso que demuestra su falta de interés para cumplir las órdenes judiciales impartidas, dando lugar a la sanción por desacato. Al respecto, la Sala deCONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00

8 Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al resolver una consulta de desacato, señaló:2 "Por consiguiente, si no se demostró que lo ordenado por el Juez Constitucional se haya materializado, puesto que ni siquiera se atendieron los requerimientos hechos en el trámite incidental, se desprende un comportamiento negligente o un ánimo renuente de la funcionaría incidentada, principal destinataria de la orden y representante legal de la entidad accionada, dado que transcurridos varios meses desde la expedición del fallo de tutela, no hay prueba de que haya emitido algún tipo de respuesta a las peticiones radicadas los días 2 de octubre de 2014 y 4 de mayo de 2015 por la actora. Así las cosas, ante la falta de una respuesta efectiva de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, deviene que su Directora, la Dra. Paula Gaviria Betancur, no cumplió con lo dispuesto por la jurisdicción constitucional en el caso concreto". Importante resulta resaltar que, si bien es cierto en este caso lo que se acredita es un incumplimiento parcial, también lo es que no existe justificación alguna de parte de la incidentada que lleve a advertir por qué ha sido imposible acatar la orden judicial de manera plena y, por el contrario, como ya se indicó, se ha guardado silencio de una forma desobligante con la usuaria del servicio de salud e, incluso con la administración de justicia; así mismo, debe precisarse que se trata de la trasgresión de los derechos fundamentales de una menor de edad que requiere de los medicamentos prescritos para poder sobrellevar la enfermedad que le aqueja. En esas circunstancias la Sala confirmará la decisión de sancionar por desacato a LIDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, en su calidad de Gestora Departamental de

requiere de los medicamentos prescritos para poder sobrellevar la enfermedad que le aqueja. En esas circunstancias la Sala confirmará la decisión de sancionar por desacato a LIDA ARJENEDID ECHEVERRÍA, en su calidad de Gestora Departamental de Boyacá COMPARTA EPS, ante el incumplimiento de la orden impartida DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada.

2 Auto ATC627 de 10 de febrero de 2016, rad. 2015-00085-01CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO N° 15238-31-04-001-2007-00032-00 9

SEGUNDO: EXPEDIR copia de esta decisión y la de única instancia, con la constancia de ser primera copia auténtica y prestar mérito ejecutivo, con destino a la Dirección de Administración Judicial, Sección de cobro coactivo, para que proceda a la ejecución de la multa.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes de la presente providencia en la forma más eficaz y rápida.

CUARTO: En su oportunidad, DEVUÉLVANSE las diligencias al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado