TSDJ VIT SU - 15238-31-04-001-2013-00561-01-(13-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría DEBIDO PROCESO – descubrimiento anticipado de elemento probatorio En ese orden, la solicitud de expedición de copias que hiciera la procesada CAROLA ROJAS TAFUR a la Fiscalía General de la Nación implica sin lugar a dudas el descubrimiento anticipado de ese elemento probatorio, por ende, la negativa de la Fiscalía de entregarlas hasta cuando no se realizara la audiencia de formulación de imputación, en nada desconoce el derecho fundamental al debido proceso y defensa, puesto que la postura asumida se ajusta a la naturaleza del sistema de penal acusatorio implementado en Colombia con la Ley 906 de 2004. En este punto, es dable recordar que la finalidad del descubrimiento probatorio no es otra que garantizar los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad y, a su vez, asegurar que ninguna parte e interviniente en el proceso penal se vea sorprendido en la audiencia de juicio oral con la incorporación de elementos materiales probatorios y evidencia física desconocida, en otras palabras, el descubrimiento probatorio le permitirá a las partes conocer los cimientos sobre cuales se estructura la teoría del caso de la contraparte e igualmente diseñar su estrategia defensiva.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Julio, trece (13) de dos mil dieciocho (2018) PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-001-2013-00561-01

ACUSADA CAROLA ROJAS TAFUR

DELITO: Prevaricato Por Omisión.

PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-001-2013-00561-01

ACUSADA CAROLA ROJAS TAFUR

DELITO: Prevaricato Por Omisión.

JUZGADO ORIGEN: Primero Penal Circuito de Duitama Pvcia. APELADA: Auto del 16 de abril de 2018.

DECISIÓN: Confirma Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO Sala 1ª de Decisión Se ocupa esta Corporación de resolver el recurso de apelación propuesto por el abogado de confianza de la señora CAROLA ROJAS TAFUR, contra el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 16 de abril de 2018.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01

2 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- HECHOS Los hechos que dieron lugar a la presente actuación fueron narrados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “(…) denuncia presentada por el señor MIGUEL LEMUS padre del menor S.D.L.C., donde refiere que las funcionarias CAROLA ROJAS TAFUR en su calidad de defensora del I.C.B.F. y MARTHA LUCÍA ROJAS, defensora de Familia de la Comisaría de Familia de Duitama, no tomaron una medida de protección para garantizar los derechos fundamentales de su menor hijo, quien venía siendo víctima de maltratos continuos por parte de su progenitora señora MARÍA ANGELICA CAMACHO ABRIL y quienes pese al material probatorio recaudado por varios años, denuncias y quejas instauradas por varias personas, vecinos del lugar, profesoras del menor, Fiscales y Jueces de la

MARÍA ANGELICA CAMACHO ABRIL y quienes pese al material probatorio recaudado por varios años, denuncias y quejas instauradas por varias personas, vecinos del lugar, profesoras del menor, Fiscales y Jueces de la República no tomaron una decisión en favor del bienestar de su hijo. Omisión que refiere el padre del menor, trajeron graves consecuencias para la salud física y emocional de su menor hijo, quien gracias a la intervención rápida y oportuna de los funcionarios de la comisaría de Funza – Cundinamarca, se logró poner fin a tanta violencia, ya que desde el 27 de noviembre de 2009 el menor se encuentra bajo cuidado y protección del padre.” 1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL. - El 31 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama con Funciones de Control de Garantías llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la cual se le endilgó a las señoras MARTHA LUCÍA ROJAS CÁRDENAS y CAROLA ROJAS TAFUR el ilícito de prevaricato por omisión, cargo que no aceptaron. - Luego de numerosos aplazamientos, el 16 de abril de 2018 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama instaló la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la que la Fiscal encargada reseñó que el proceso se seguiría únicamente en contra de la señora CAROLA ROJAS TAFUR, puesto que la indiciada MARTHA LUCÍA ROJAS CÁRDENAS celebró principio de oportunidad

con la Fiscalía; asimismo, en dicha oportunidad el defensor de la procesada ROJAS TAFUR al pronunciarse acerca de las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, solicitó que se decretara la NULIDAD de lo actuado atendiendo a lo normado en el artículo 457 del C.P.P, el cual establece “ es causalRad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 3 de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”, en razón, a que la Fiscalía no le expidió copias del proceso administrativo de protección al menor S.D.L.C., el cual se encuentra en poder de esa entidad desde el año 2011 como prueba de la Fiscalía debidamente embalada y rotulada, máxime que con anterioridad las mismas fueron autorizadas. 2.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Con auto del 16 de abril de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito Duitama determinó: “PRIMERO: NEGAR la petición de nulidad presentada por la defensa.” La anterior decisión fue sustentada en los argumentos que a continuación se sintetizan: -. Indicó que la argumentación del defensor de la procesada CAROLA ROJAS TAFUR es confusa, al punto de no sustentar nada, dado que centró su alocución en temas como la Ley de archivo y las funciones del Fiscal sin que se avizore la relación con la nulidad planteada. - Esgrimió que la solicitud de nulidad tiene como fundamento la vulneración al derecho de defensa por la negativa de la Fiscal de expedir copias del proceso

administrativo de restablecimiento de derechos del menor S.D.L.C. a la procesada CAROLA ROJAS TAFUR, situación que no representa una vulneración puesto que al ser el expediente una prueba de la Fiscalía la misma debe ser descubierta en la etapa procesal oportuna y en el término que señale el Juzgado, asimismo, señaló que el defensor no logró demostrar la existencia de la solicitud de expedición de copias.

3.- DEL RECURSO DE APELACIÓN.

3.1.- DEL RECURSO IMPETRADO POR EL DEFENSOR DE LA

PROCESADA:Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01

4 Inconforme con la anterior determinación, el defensor de confianza de la procesada CAROLA ROJAS TAFUR interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: -. Indicó que en numerosas ocasiones la procesada CAROLA ROJAS TAFUR se ha acercado a las instalaciones de la Fiscalía con la finalidad que le entreguen copia del expediente administrativo de protección del menor S.D.L.C y siempre le fueron negadas, resquebrajando de esta manera el derecho a la defensa técnica. -. Señaló que la Fiscalía transgredió el artículo 30 de la Ley 594 de 2000, toda vez que extrajo en original el expediente contentivo del proceso administrativo que se adelantaba en el ICBF en favor del menor S.D.L.C., sin dejar copia en el archivo de esa entidad, por ende, esa prueba documental de la Fiscalía es ilícita al convertir un

documento púbico en privado, máxime que se le restringió el acceso al expediente a la procesada CAROLA ROJAS TAFUR al ocultarlo y/o encarcelarlo en el almacén de la Fiscalía. 3.2. DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES: 3.2.1. TRASLADO A LA REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: Al descorrer traslado del recurso presentado por el defensor de la procesada CAROLA ROJAS TAFUR, la representante de la Fiscalía solicitó que se confirmara la decisión del A quo, por cuanto: - Indicó que en la carpeta de la Fiscalía no obran las numerosas solicitudes de expedición de copias del proceso administrativo de protección al menor S.D.L.C., empero, si obra constancia suscrita por el asistente de la Fiscalía Octava Seccional, en la que se lee: se hizo presente ante esta delegada la Doctora CAROLA ROJAS TAFUR con el propósito de solicitar la expedición de unas copias informales de varias piezas procesales del expediente, sin embargo, teniendo en cuenta la etapa procesal en la que se encuentra la investigación, esta Delegada le informó directamente a la funcionaria que no es posible acceder a esta hasta tanto no se surta la audiencia de formulación de acusación para dar cumplimiento a lo legalmente establecido en el artículo 344 del Código de procedimiento penal y realizar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios… .”Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 5 -. Señaló que las afirmaciones del defensor de la procesada CAROLA ROJAS

TAFUR carecen de respaldo probatorio, pues no demostró que en el I.C.B.F. no se haya dejado copia del proceso, igualmente, no probó la existencia de las peticiones realizadas a la Fiscalía. -. Arguyó que el defensor fundamentó la solicitud de nulidad en la violación al derecho de defensa por no expedirle copias informales del proceso administrativo de protección al menor S.D.L.C., transgresión inexistente puesto que la etapa procesal para realizar el descubrimiento probatorio es la audiencia de acusación, en concordancia con los dispuesto en el artículo 344 del C.P.P, estadio procesal en el cual se encuentra proceso, pues precisamente el Juzgado convocó a esa audiencia, aunado a lo anterior, relievó que la figura de nulidad debe ser el último remedio al que arrime el Juez. 3.2.1.- TRASLADO AL REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA S.D.L.C: La Representante de la víctima S.D.L.C. peticionó que se confirmará la decisión del A quo al considerar que la argumentación esgrimida por el defensor de la procesada carece de respaldo probatorio, asimismo, reseñó que las apreciaciones realizadas son eminentemente subjetivas. - Aunado a lo anterior, adujo que los procesos que se adelantan en las defensorías de familia son reservados, confidenciales, tal y como lo establece la Ley 1098 de 2006 y, finalmente, arguyó que la etapa procesal para realizar el descubrimiento probatorio es la audiencia de formulación de acusación, audiencia en la que se

encuentran y debe continuar su cauce normal. 3.2.1.- TRASLADO AL APODERADO JUDICIAL DE MIGUEL LEMUS.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 6 El apoderado judicial, al descorrer traslado del recurso de apelación, solicitó se confirme la decisión del A quo, petición que hiciera con en los siguientes argumentos: -. Manifestó que el defensor de la procesada CAROLA ROJAS TAFUR es imprecisó al reseñar el número de peticiones elevadas ante la Fiscalía, aunado a que no probó siquiera sumariamente de la existencia de las mismas. -. Aludió que el apelante pasa por alto lo establecido en el artículo 27 de la Ley 594 de 2000. -. Apuntó que la oportunidad procesal para realizar el descubrimiento probatorio es la audiencia de acusación. 4.- CONSIDERACIONES: 4.1.- COMPETENCIA: Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de la procesada, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala se ocupará de resolver: - Determinar si ha existido violación de garantías fundamentales por parte de la Fiscalía en contra de la señora CAROLA ROJAS TAFUR y en consecuencia si es procedente decretar la nulidad solicitada por el apoderado de la procesada.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO:Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01

7 Es menester señalar que la presunta transgresión al derecho fundamental de defensa argüida por el defensor de la procesada CAROLA ROJAS TAFUR se centra en la negativa de la Fiscalía de entregarle copia informal de algunas piezas procesales del expediente de restablecimiento de derechos del menor S.D.L.C. adelantado por la Defensoría de Familia de Duitama – I.C.B.F –, lo cual, según el apelante, impide construir la estrategia defensiva que desarrollará en el decurso del proceso. En ese orden, la solicitud de expedición de copias que hiciera la procesada CAROLA ROJAS TAFUR a la Fiscalía General de la Nación implica sin lugar a dudas el descubrimiento anticipado de ese elemento probatorio, por ende, la negativa de la Fiscalía de entregarlas hasta cuando no se realizara la audiencia de formulación de imputación, en nada desconoce el derecho fundamental al debido proceso y defensa, puesto que la postura asumida se ajusta a la naturaleza del sistema de penal acusatorio implementado en Colombia con la Ley 906 de 2004. En este punto, es dable recordar que la finalidad del descubrimiento probatorio no es otra que garantizar los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad y, a su vez, asegurar que ninguna parte e interviniente en el proceso penal se vea sorprendido en la audiencia de juicio oral con la incorporación de elementos materiales probatorios y evidencia física desconocida, en otras

palabras, el descubrimiento probatorio le permitirá a las partes conocer los cimientos sobre cuales se estructura la teoría del caso de la contraparte e igualmente diseñar su estrategia defensiva. Ahora bien, la Ley procedimental penal ha establecido con claridad los estadios procesales en los que se efectuará el descubrimiento probatorio, dichas etapas son: i) con la presentación del escrito de acusación, ii) dentro de la audiencia de acusación y iii) la audiencia preparatoria.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 8 Respecto al descubrimiento probatorio, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación1 , ha reseñado, En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc. Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al

Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento". (Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado". (Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP948-2018, Rad. No. 51882 del 7 de marzo de 2018. M.P. PATRICIA

el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP948-2018, Rad. No. 51882 del 7 de marzo de 2018. M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 9 materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356). También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía. A lo anterior debe sumarse lo siguiente: El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que

incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera. Puestas así las cosas, el descubrimiento de los elementos probatorios está supeditado a un orden metódico y cronológico, lo que significa que supeditar la entrega de las copias de un elemento material probatorio a la audiencia de acusación no transgrede el derecho de defensa. En suma a lo ya expuesto, debe advertirse que dentro del expediente no obra siquiera prueba sumaria de la petición elevada por la procesada CAROLA ROJAS TAFUR o su defensor a la Fiscalía en pro de obtener las referidas copias, asimismo, no se probó que en el archivo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar NO reposara el expediente en original o copia del mismo y, por consiguiente, sus enunciaciones carecen de respaldo probatorio.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 10 De otro lado la H. Corte Suprema de Justica 2 en reiterados pronunciamientos ha

enunciaciones carecen de respaldo probatorio.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 10 De otro lado la H. Corte Suprema de Justica 2 en reiterados pronunciamientos ha establecido que el instituto jurídico de la nulidad se rigen por una serie de principios que deben ser atendidos, entre los cuales se destacan i) el principio de trascendencia que obliga a la declaratoria de nulidad sólo cuando se afecten garantías fundamentales o las bases fundamentales del proceso; ii) el principio de instrumentalidad de las formas, el cual señala que las ritualidades tienen una determinada finalidad y si a pesar de la irregularidad el acto cumplió la finalidad no podrá decretarse su invalidez y; iii) el principio de residualidad al disponer que la nulidad no procede cuando haya otra manera de corregir la irregularidad. Luego, la presunta nulidad que planeta el defensor de la procesada CAROLA ROJAS TAFUR no satisface los principios de transcendencia e instrumentalidad, por cuanto, no se afectaron garantías fundantes del proceso penal, máxime porque la primera oportunidad procesal para realizar el descubrimiento probatorio es la audiencia de acusación, la cual se está surtiendo. Finalmente, esta Sala no se pronunciará acerca de la presunta ilicitud del elemento material probatorio, toda vez que esta no es la oportunidad procesal para tal fin. En el reseñado orden de ideas, no puede ser otra la determinación a la cual arribe esta Corporación que la de confirmar el proveído del 16 de abril de 2018, emanado

por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama. 5.- DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE:

2 Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 40089 de 2016.Rad. No. 15238-31-04-001-2013-00561-01 11 PRIMERO.- CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 16 de abril de 2018, por razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente. Las partes quedan notificadas en estrado.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (En licencia no remunerada)