TSDJ VIT SU - 15238-31-04-001-2014-00012-02-(28-07-2017)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Julio, veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017)

(SIN PRESO)

CLASE DE PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-001-2014-00012-02

PROCESADO: DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ

PUNIBLE: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR JUZGADO ORIGEN: Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama PROVIDENCIA: Sentencia segunda instancia

DECISIÓN: Confirma

M. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera).

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de abril seis (6) de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Pe nal del Circuito de Duitama condenó a DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de nueve millones ciento diez mil pesos ($9110.000), como autor del delito de Omisión del Agente Retenedor o recaudador, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.

HECHOS

Según denuncia instaurada por el señor MIGUEL ANGEL MORALES SARMIENTO, en su calidad de Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso el 29 de

HECHOS

Según denuncia instaurada por el señor MIGUEL ANGEL MORALES SARMIENTO, en su calidad de Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso el 29 de octubre de 2013, donde informa que el señor DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ, en calidad de representante legal de SIDERURGICA AL FA S.A., responsable del impuesto a las ventas y/o retención, incumplió con el pago de las sumas de dinero recaudadas por ese concepto, correspondiente a los periodos 8, 9, 10, 11 y 12 del año 2009 y del periodo 1 del año 2010, obligaciones que debió consignar dentro del plazoRad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 2

otorgado por el gobierno, las cuales se encuentran generadas en sus declaraciones privadas de impuestos sobre las ventas, junto con l os intereses de mora y actualizaciones.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 25 de febrero de 2014 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Duitama, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, por no haber consignado el recaudo por impuesto a las v entas correspondiente a los periodos 8, 9, 10, 11 y 12 del año 2009 y del periodo 1 del año 2010, cargos que no fueron aceptados.

2. La Fiscalía radicó en tiempo el escrito en el cual le atribuyó al investigado la comisión de la conducta punible aludida. El asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del

fueron aceptados.

2. La Fiscalía radicó en tiempo el escrito en el cual le atribuyó al investigado la comisión de la conducta punible aludida. El asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, ante el cual, en audiencia de 12 de mayo de 2014, fue formulada la correspondiente acusación.

3. La audiencia preparatoria, fue realizada el 8 de julio de 2015, con decisión en ellas sobre las peticiones probatorias.

4. El juicio oral se instaló el 19 de julio del año 2016 en cuya audiencia se emitió el sentido del fallo.

SENTENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento encontró satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 381 de la ley 906 de 2004 para la condena del acusado DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ. Señaló que con las pruebas traídas al juicio oral por la fiscalía, se acreditó que se efectuaron los descuentos por concepto de impuesto a las ventas IVA durante los periodos 8, 9, 10, 11 y 12 de 2009 y el periodo 1 de 2010 bajo los números de formularios 3507125035685, 3507129784352, 3507127052513, 3507139240661, 35071332475412 y 3507145491520 de parte de DIEGO AL FONSO VIVAS MARQUEZ en su calidad de representante legal de la empresa “SIDERURGICA ALFA S.A.” las que presentó, sin que hubiesen sido consignados esos dineros al Estado.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 3

Que a pesar de que el implicado presentó las declaraciones de renta donde constan

S.A.” las que presentó, sin que hubiesen sido consignados esos dineros al Estado.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 3

Que a pesar de que el implicado presentó las declaraciones de renta donde constan los descuentos por concepto de impuesto a las ventas IVA, no consignó esos dineros al Estado pese a las comunicaciones dirigidas por la DIAN al procesado, pese a las advertencias que se iniciaría proceso penal en su c ontra. Conociendo aun las consecuencias de su acto, decidió abstenerse de cancelar e hizo caso omiso a los requerimientos, demostrando el dolo con el que actuó en su interés de defraudar a la administración de impuestos.

Que también se encuentra clara su calidad de agente retenedor y su responsabilidad se halla plenamente demostrada con las pruebas aportadas al proceso, pues en los documentos de cámara de comercio se observa que el gerente de la empresa siderúrgica Alfa S.A., cuyo nit es el 900150573, era el señor DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ. Por tanto, se tiene que la deuda a la fecha del juicio era de ocho millones doscientos treinta y siete mil pesos ($8237.000); Que con su conducta se afectó el erario público lo que constituye un daño patrimonial estatal.

En punto a la dosificación de la pena, el a quo señaló que la norma aplicable es el artículo 402 del Código penal, por lo que se tiene que la pena a imponer oscila entre 48 a 108 meses de prisión, y multa del doble de lo no consignado.

Que partiendo de estos datos, los cuartos de movilidad para la pena de prisión así:

48 a 108 meses de prisión, y multa del doble de lo no consignado.

Que partiendo de estos datos, los cuartos de movilidad para la pena de prisión así: el cuarto mínimo de 48 a 63 meses de prisión; los c uartos medios de 63 meses a 93 meses de prisión y el cuarto máximo de 93 meses a 108 meses de prisión. Que la pena a imponer es de 48 meses de prisión y $9110.000 de multa.

Le negó la suspensión de la ejecución de la pena po r la prohibición expresa consignada en el art. 68 A del Código penal, por tr atarse de un delito contra la administración pública, pero le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria.

LA APELACIÓN

El apoderado del procesado DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ solicitó del Tribunal la modificación de la sentencia condenatoria en lo concerniente a la concesión de subrogados penales a la pena impuesta en primera instancia.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 4

Aduce el defensor que el Juez de instancia negó la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena establecida con sustento en lo dispuesto en el art. 68 A inciso primero del código penal, modificado por la ley 1773 de 2016 art. 4, que literalmente restringe los beneficios judiciales a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; frente a lo que consideró que debió aplicar la parte beneficiosa de la Ley 1709 de 2014, es decir, inaplicado la reforma que contiene Ley 1773 de 2016 en su art. 4°.

dolosos contra la administración pública; frente a lo que consideró que debió aplicar la parte beneficiosa de la Ley 1709 de 2014, es decir, inaplicado la reforma que contiene Ley 1773 de 2016 en su art. 4°.

Sostiene el defensor que no comparte la motivación del a-quo toda vez que los hechos por los cuales fue condenado su defendido datan, según el escrito de acusación, de los años 2009 y 2010, tiempo en que no había prohib ición alguna para ese tipo de delitos y que la suspensión de la ejecución de la pena es posible aplicar, conforme al criterio de la lex tercia, por principio de favorabilidad, donde se requiere el requisito objetivo del tiempo (48 meses) y la ausencia de antecedentes penales.

Que adicionalmente el Juez de instancia no se detuvo a analizar lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 68 A del Código Penal, donde se señala que “lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”. Refiere que es el Juez quien tiene que valorar esas condiciones personales y que su defendido tiene unos antecedentes personales y sociales intachables puesto que no cuenta con antecedentes penales, no registra ingresos a la URI, no tiene procesos penales en su contra y es una persona trabajadora que tiene unas personas a su cargo como esposa e hijos, tiene arraigo profesional y familiar.

En consecuencia solicita se modifique la sentencia de primera instancia y en su lugar se otorgue al acusado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, según lo establecido en el art. 63 del C.P.

En consecuencia solicita se modifique la sentencia de primera instancia y en su lugar se otorgue al acusado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, según lo establecido en el art. 63 del C.P.

CONSIDERACIONES

Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada, porque la providencia sometida al control de la segunda instancia en el presente asunto fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de este Distrito Judicial.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 5

- DE LA CONCESIÓN DE SUBROGADOS PENALES

De acuerdo a los términos de la sustentación del re curso, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala consiste en determina r si es procedente aplicar la ley 1709 de 2014 sin la modificación introducida por la ley 1773 de 2016 para efectos de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena como lo pretende el recurrente al plantear la aplicación de una lex tercia integrada con el art. 63 del C.P. (ley 599 de 2000) en virtud del principio de favorabilidad por haber ocurrido los hechos en el 2009 y 2010.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, e s preciso señalar que el recurrente en ningún aspecto muestra inconformidad con la responsabilidad penal de su defendido, por lo que esta Sala se abstendrá de cualquier análisis en ese sentido, limitándose exclusivamente al estudio de l a solicitud de la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pe na, en los términos de la sustentación del recurso de apelación.

sentido, limitándose exclusivamente al estudio de l a solicitud de la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pe na, en los términos de la sustentación del recurso de apelación.

En tal sentido, resulta preciso recordar el contenido del principio de favorabilidad en materia penal para luego adentrarse en la evolución normativa que ha sufrido el artículo 68 del Código penal, en punto de los requi sitos para el reconocimiento de subrogados penales a favor de los procesados que sean hallados responsables de las conductas reprochadas.

En reciente oportunidad, la Corte Constitucional en sentencia T-019 de 2017 1 efectuó un análisis del principio de favorabilidad en materia penal donde se dijo: “Por regla general, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 6º del Código Penal. “En materia penal, la ley permisiva o favorable, au n cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”

Frente al principio de favorabilidad en materia pen al, el precedente de la Corporación ha señalado que:

“la favorabilidad constituye una excepción al principio de irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su desarrollo una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prolongarle sus efectos más allá de su vigencia

1 Corte Constitucional. Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 20 de enero de 2017.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 6

(ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y

2017.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 6

(ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luegosea, en uno u otro caso, más favo rable al sindicado o condenado. (…) Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándo se de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cab e hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el tex to constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato di ferente para las normas procesales”

Con sujeción a la preceptiva citada debe entenderse que la vigencia de una norma se inicia con su promulgación y finaliza en el mome nto de su derogatoria, ya sea porque son modificadas, o porque se suprimen de man era expresa. La excepción opera entonces, cuando la nueva ley es más favorabl e que la anterior (retroactividad), o cuando la ley anterior resulta más favorable que la posterior (ultractividad). De otra parte, el principio de favorabilidad no solo opera frente a las normas sustantivas, sino también en materia procesa l, así se establece por el

(retroactividad), o cuando la ley anterior resulta más favorable que la posterior (ultractividad). De otra parte, el principio de favorabilidad no solo opera frente a las normas sustantivas, sino también en materia procesa l, así se establece por el artículo 6º de la Ley 906 de 2004, en el que se con sagra que la norma permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Esto en consonancia con el principio de legalidad p revisto en el art. 6 del Código Penal, que dispone que “nadie podrá ser juzgado sin o conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Por otra parte, se tiene que el artículo 68A original sobre «exclusión de beneficios y subrogados» fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la natura leza del delito objeto deRad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 7

sanción 2. De esa manera, una serie de conductas ilícitas es pecialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, amplian do el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.

desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, amplian do el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.

Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso», tal y com o lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra de terminadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011) 3.

El artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 consagró que no tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan s obre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, l avado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley

sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales s e aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos, negociaciones y el al lanamiento a cargos. Dicha norma entro en vigencia el día 12 de julio de 2011.

2 En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administr ación Pública relacionados con corrupción” , sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales. 3 Sentencia No. 45774 del 22 de marzo de 2017. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. M.P. Gustavo Enri que Malo Fernández.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 8

Visto entonces que la vigencia de esta reforma norm ativa operó desde esta última fecha y que los hechos por los cuales resultare con denado el señor DIEGO ALFONSO VIVAS MARQUEZ, de acuerdo al escrito de acu sación, datan del año 2009 y enero de 2010, cuando omitió efectuar el pag o de los descuentos que por impuesto a las ventas IVA había efectuado y declara do ante la Dirección de Impuestos y Aduanas – DIAN, forzoso resulta conclui r que puesto que para la fecha en que ocurrieron los sucesos debatidos no había restricción 4 de conceder subrogados

impuesto a las ventas IVA había efectuado y declara do ante la Dirección de Impuestos y Aduanas – DIAN, forzoso resulta conclui r que puesto que para la fecha en que ocurrieron los sucesos debatidos no había restricción 4 de conceder subrogados penales para quien fuera condenado por delitos contra la administración pública, se debe aplicar la normatividad vigente en el año 2009 y 2010, es decir, se aplicara el artículo 63 del Estatuto Penal sin las reformas realizadas por la ley 1709 de 2014 y posteriores, pues de lo contrario se despreciaría la aplicación de la normatividad vigente para el momento de la comisión de los hechos.

En efecto, el artículo 63 de la Ley 599 del 2000, para la época de los hechos preceptuaba

“Artículo 63.Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122

responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento.”

Como se observa, el procesado no cumple con uno de los requisitos para que se le conceda la suspensión condicional de la pena, este es, que la pena impuesta no sea superior a tres (3) años, pues valga memorar qu e al procesado se le condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, aunado a q ue no es posible aplicar lex tertia , como lo planteó el recurrente, toda vez que se de sdibujaría la figura del subrogado, además que de procederse en tal sentido se inmiscuiría este operador jurisdiccional en las labores propias del Legislador.

4 La cual en la actualidad está consagrada en el art ículo 68A adicionado al Código Penal por la Ley 114 2 de 2007, artículo 32; modificado a su vez por las Leyes 1453 de 2011, artículo 28; 1474 de 2011, artículo 13; 1709 de 20 14, artículo 32; y 1773 de 2016, artículo 4.Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 9

Con relación a la figura de la lex tertia la H. Corte Suprema de Justicia, ha sostenido

“… no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en cir cunstancias muy particulares,

“… no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en cir cunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de l a Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realiza r esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un benefici o concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego. (…)

Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o s ubrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalm ente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad. (…)

Es necesario tomar en consideración, para efectos d e verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su ese ncia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en u n momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma. Ello significa , en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se eli ge el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor” 5.

respecto de quien es sujeto al trámite penal se eli ge el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor” 5.

Con lo anterior, no es posible llegar a otra conclusión que la de confirmar la sentencia apelada, dada la imposibilidad de conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena.

5.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto La Sala Primera de Decisió n del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, adminis trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia de 12 de marzo de 2 014, radicado 42623, MP. Gustavo Enrique Malo Fernández .Rad. 15238-31-04-001-2014-00012-02 10

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JU ZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 6 de abril de 2017 por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente.

Contra esta decisión procede el recurso de casación.

Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada