TSDJ VIT SU - 15238 31 04 001 2016 00194 02-(08-10-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR – IMPOSIBILIDAD DE VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PARA ADECUAR LA CONDUCTA A ACTOS SEXUALES : Ello conllevaría al descarte de elementos y/o introducción de nuevos para adecuar la conducta imputada al tipo de actos sexuales, lo que significa, ni más ni menos, que variar el núcleo fáctico de la acusación, siendo ese un proceder, como se ha dicho, proscrito desde todo punto de vista.

Fijémonos entonces que el testimonio de la médico general MARTÍNEZ BARRIOS, el del ginecólogo TORO DÍAZ y de la sexóloga de Medicina Legal NIÑO PAIPILLA son objetivamente claros –cada uno con su propia expresiónal evidenciar desgarro reciente sobre uno antiguo, lo cual es compatible con lo que ha decantado la jurisprudencia12 como criterio médico de haberse mantenido relaciones sexuales - como bien lo manifestó la víctima y quedó plasmado en la anamnesis - determinante frente al tipo penal en este caso imputado y acusado. Aunado a ello, si bien el tipo de acceso sexual no exige para su configuración que haya una respuesta fisiológica, o sea eyaculación, huellas espermáticas, líquidos o fluidos genéticos14 o rastros de ADN del autor en la víctima,15 en este caso los fluidos recogidos de la frotis del introito vaginal de la víctima el 6 de abril de 2016 permiten estructurar dicho tipo penal, por la vía vaginal (independientemente de los resultados de Laboratorio Forense), pues dichas muestras determinan que el accionar del victimario atravesó las estructuras

de 2016 permiten estructurar dicho tipo penal, por la vía vaginal (independientemente de los resultados de Laboratorio Forense), pues dichas muestras determinan que el accionar del victimario atravesó las estructuras genitales externas de la víctima, teniendo presente que con la creación jurisprudencial del término “vía vaginal” de darse ciertas maniobras en dicha zona, el acceso carnal se consuma cuando se ha accedido o franqueado la región vulvar, acción que descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, que configuraría la conducta de actos sexuales.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – VALORACIÓN PROBATORIA DE INCONSISTENCIAS DEL TESTIMONIO FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO : la constatación de que un testigo faltó a la verdad en cierta parte de su narración no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano, pues habrá de escudriñarse, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la validez o no del relato en su integridad, de cara al resto de medios suasorios, para lo cual debe ser analizado con mayor celo o precaución

Acota la Sala que, en gracia de discusión de la existencia de una posible confusión temporal en la ocurrencia del primer hecho agresivo, la misma Corte se ha ocupado de resaltar que: “las inconsistencias, divergencias o contradicciones intrínsecas o extrínsecas del testimonio, o incluso la constatación de que un testigo faltó a la verdad en cierta parte de su narración no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano, pues habrá de

contradicciones intrínsecas o extrínsecas del testimonio, o incluso la constatación de que un testigo faltó a la verdad en cierta parte de su narración no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano, pues habrá de escudriñarse, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la validez o no del relato en su integridad, de cara al resto de medios suasorios, para lo cual debe ser analizado con mayor celo o precaución”. Postura que en este caso es clara al tener en cuenta que la localización de la vivencia en el tiempo (fecha y hora) es uno de los procesos más inestables en los procesos psicológicos, en este caso de una personita de escasos 12 años de edad, que no denota una actitud mentirosa, por el contrario, la víctima ha sido clara y constante en señalar que los encuentros con CARLOS CIRO ocurrían cada ocho (8) días y que en dos (2 ) ocasiones mantuvieron relaciones sexuales; víctima que a su edad no tenía la capacidad suficiente para consentir actividades sexuales. Aunado a ello, son los dictámenes médico, ginecológico y sexológico los que referencian que la menor B.Y.R.B. presenta himen no íntegro, con hallazgos compatibles de maniobras sexuales recientes sin descartar actividad sexual previa al evento del 6 de abril de 2016.TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SECRETARIA SALA ÚNICA

ACTA No. 032

En Santa Rosa de Viterbo, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil veinte (2020), siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana se reunieron los señores Magistrados integrantes

ACTA No. 032

En Santa Rosa de Viterbo, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil veinte (2020), siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana se reunieron los señores Magistrados integrantes de la Sala Cuarta de decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial, Dr. EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA y Dr. JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL con el fin de discutir el siguiente proyecto:

Decisión emitida dentro de caso distinguido con el radicado 15238 31 04 001 2016 00194 02 Contra CARLOS CIRO SILVA PINZÓN , por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR. Una vez abierta la discusión se procedió a dar lectura al proyecto, el cual fue aprobado por unanimidad, por consiguiente, se ordenó ponerlo en limpio.

En constancia firma: Rad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 15238 31 04 001 2016 00194 02

ACUSADO: CARLOS CIRO SILVA PINZÓN

DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR

PROCEDENCIA: JUZG. 01 PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

ACUSADO: CARLOS CIRO SILVA PINZÓN

DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR

PROCEDENCIA: JUZG. 01 PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 032

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020). Hora: 9:18 am

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por el Defensor del acusado en contra de la sentencia del 19 de septiembre de 2019 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

Según se extractan del escrito de acusación, 1 la señora SANDRA MILENA RODRÍGUEZ BOLAÑOS denuncia que el día 6 de abril de 2016, a eso de las 17:00 horas, luego de trabajar, llegó a la casa de su mamá, ubicada en la carrera 8 con calle 9, casa 14 Barrio Villa del Mar y, su hermana MARY LUZ BENAVIDES BOLAÑOS le contó que su hija B.Y.R.B.2, con tan solo 12 años de edad, quien vivía con su abuela, le había comentado que desde la semana anterior era la novia del

1 Fl. 22 carpeta de conocimiento. 2 Se omite el nombre de la menor presunta víctima, en obediencia a los mandatos de la Ley 1098 de 2006 –

con su abuela, le había comentado que desde la semana anterior era la novia del

1 Fl. 22 carpeta de conocimiento. 2 Se omite el nombre de la menor presunta víctima, en obediencia a los mandatos de la Ley 1098 de 2006 – Código de Infancia y Adolescencia.Rad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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señor CARLOS CIRO SILVA PINZÓN, y desde ese día la menor no iba a entrenamiento de fútbol al co legio, sino que se quedaba con él en una casa abandonada, lugar donde en dos oportunidades habían sostenido relaciones sexuales y, además la niña le comentó a SANDRA MILENA (madre) que el acusado le prometió llevarla a vivir a Bucaramanga, comprarle muchas cosas, entre ellas, una casa nueva.

SENTENCIA IMPUGNADA:

El 19 de septiembre de 2019 -luego de agotado el trámite de juicio oralel Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama condenó a CARLOS CIRO SILVA PINZÓN como autor del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, EN CONCURSO HOMOGÉNEO (Arts. 208 Ley 599 de 2000 en concordancia con el art. 31 ejusdem ), a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a la vez que, le negó tanto el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.3 Sus argumentos:

funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a la vez que, le negó tanto el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.3 Sus argumentos:

1.-Además del relato de la menor víctima, e xisten elementos de conocimiento suficientes y debidamente aportados en el juicio que endilgan en cabeza de CARLOS CIRO SILVA PINZÓN la responsabilidad por el ilícito del que fue víctima B.Y.R.B. los días 30 de marzo y 6 de abril de 2016, en horas de la tarde, quien aprovechando su conocimiento y experiencia como adulto, además de la confianza que tenía con la niña y con la familia de ésta , la manipuló con manifestaciones de cariño, palabras bonitas y con la promesa de darle estudio, llevarla a vivir a Bucaramanga, comprarle carro y casa.

2.-Si bien las declaraciones esgrimidas por los testigos de la defensa y los documentales aportados por éstos no logran desvirtuar los hechos sucedidos , sí robustecen el contexto de vivencia de la menor víctima.

3.- Aunque la víctima en juicio manifestó que el 6 de abril de 2016 no fue penetrada y que ella no sabía lo que hacía, la Corte Suprema de Justicia ha dejado en claro que el acceso carnal también abarca el paso del pene o de cualquier otra parte del

3 Fls. 139 al 164 carpeta de conocimiento.Rad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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cuerpo humano u objeto al introito o vest íbulo vaginal (CSJ SC. SP3989 -2017,

3 Fls. 139 al 164 carpeta de conocimiento.Rad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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cuerpo humano u objeto al introito o vest íbulo vaginal (CSJ SC. SP3989 -2017, Radicación Nº 44441 de 22 de marzo de 2017. M.P. José Luis Barcel ó Camacho), hecho que en este caso se demostró a cabalidad, luego la solicitud de la defensa de adecuar la calificación jurídica en una TENTATIVA, no puede prosperar.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, el Defensor del acusado interpuso y sustentó recurso de apelación, con el fin de que se revoque por duda probatoria, o en su lugar, se varíe la calificación por actos sexuales frente a los hechos ocurridos el 06 de abril de 2016. Sus fundamentos se resumen así:

1.-En el debate probatorio se demostró que el hecho d el 30 de marzo de 2016 no se cometió, como quiera que a más de ser una relación sexual consentida a voces de la propia víctima, los testimonios JOSÉ DE JESÚS MANCO MONTAÑEZ, MARÍA ESTHER MANCO MONTAÑEZ, CECILI A SILVA DE VALDERRAMA, ELADIO PINZÓN GACHARNÁ y JORGE ALEXANDER VELANDIA SEPÚLVEDA concluyen fehacientemente que el acusado no pudo haber estado ese día en el lugar de los hechos al que hace mención la menor, declaraciones que por demás fueron valoradas po r el A-quo de manera sesgada , pues de ninguno se impugnó credibilidad, fueron refutados o controvertidos.

hechos al que hace mención la menor, declaraciones que por demás fueron valoradas po r el A-quo de manera sesgada , pues de ninguno se impugnó credibilidad, fueron refutados o controvertidos.

2.-Otra duda insalvable frente al hecho del 30 de marzo de 2016 la reporta el análisis de la prueba científica, esto es del examen de medicina o de urgencias practicado a la menor por el Dr. Toro, en el que textualmente se reporta “desgarro antiguo”, tipo de desgarro que científicamente cicatriza después de 10 días, y si el examen fue practicado el 06 de abril y la niña menciona el 30 de marzo como el día de la relación sexual (lapso de 7 días), no se puede determinar desgarro antiguo, concluyendo que en esa fecha el acusado no estuvo en el lugar de los hechos como la menor afirma, lo que lleva a la aplicación del principio de in dubio pro reo.

3.- La menor en sus diferentes relatos, inclusive en el juicio oral siembra la duda de que realmente fue accedida carnalmente el 06 de abril de 2016, pues en la misma anamnesis, ella manifiesta que ese día se encontró con el acusado pero no hubo penetración, a demás que a l bacteriólogo Dr. FERNANDO JOSE GONZÁLEZ TORRES luego de que aplicara el código verde, le fue entr egado por el mismo ginecólogo unas muestras de flujo vaginal donde ordenaba un análisis a través deRad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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orden médica, como era el de determinar si existían espermatozoides o fragmentos en ellos y luego de explicar los procedimientos que se utilizaron y los imp lementos

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orden médica, como era el de determinar si existían espermatozoides o fragmentos en ellos y luego de explicar los procedimientos que se utilizaron y los imp lementos que se utilizaron en su laboratorio determinó que “para la muestra enviada para su análisis no se observan espermatozoides ni fragmentos de ellos.”

4.- El Doctor TORO manifestó en juicio que el desgarro antiguo encontrado en la víctima “pudo ser por manipulación manual o por penetración y alcanzó nuevamente a romperse”, que cada vez que se haya eyaculado semen en la proximidad del área genital los espermatozoides siempre saben para dónde van “pero siempre que se encuentren espermatozoides se puede decir que hubo penetración, porque ellos siempre van hacia arriba.

Lo anterior significa que el mismo perito está dando a entender o bien que la puesta en tensión del himen pudo ser por manipulación manual o penetración, siendo una apreciación disyuntiva de una u otra posibilidad que no confirma ni descarta penetración con el pene, lo que llamamos duda, además, como él mismo dijo no siempre que hayan espermatozoides se puede decir que hubo penetración, frase importante que nos da a entender una situación muy diferente, aunado a que la misma menor afirmó en el relato clínico que no había habido penetración.

5.-En síntesis, si el relato de la menor dice que el 30 de marzo tuvo relaciones sexuales, hecho que no fue cierto por lo expuesto y, si el 06 de abri l a través de la prueba que se hizo por bacteriología no se encontraron espermatozoides en el flujo vaginal, pero al parecer se encontraron en otras zonas como la perianal o el panty,

prueba que se hizo por bacteriología no se encontraron espermatozoides en el flujo vaginal, pero al parecer se encontraron en otras zonas como la perianal o el panty, no se puede afirmar con certeza de que haya existido una penetración, ya que como lo dijo el Doctor TORO los desgarros no siempre son por introducción del pene sino que también pueden ser por otras razones; lo que crea aún más duda, por lo tanto, lo que habría al osum o sería en sede de congruencia fáctica unos actos sexuales con menor más no un acceso carnal.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

De la Representante de Víctimas

Solicita no se acceda a la petici ón elevada por el apelante , pues la misma se sustenta en apreciaciones meramente subjetivas, por el contrario, el fallo del A-quoRad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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se ajusta a los lineamientos previstos por el Legislador para proferir senten cia condenatoria contemplados en el artículo 381 del C.P.

De la Fiscalía

Manifiesta que la petición y argumentación del apelante carecen de todo sustento, por ende, deberá de confirmarse en su integridad la sentencia objeto de alzada , pues dentro de la misma el A-quo realizó u n estudio concienzudo del material probatorio debatido en juicio incluidas tanto las documentales como testimoniales aportadas por la defensa, lo que le permitió dentro del principio de la sana cr ítica, darle a cada una su valor probatorio, explicando las razones por las cuales a algunas no les dio credibilidad.

Todo lo anterior hace irrefutable la participación como autor de CARLOS CI RO

darle a cada una su valor probatorio, explicando las razones por las cuales a algunas no les dio credibilidad.

Todo lo anterior hace irrefutable la participación como autor de CARLOS CI RO SILVA PINZÓN del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, del cual fue víctima la menor B.Y.R.B. de tan solo 12 años de edad para la época. Comportamiento ilícito en concurso HOMOGÉNEO y por ello imposible de variar al tipo penal de ACTOS SEXUALES como solicita de manera subsidiaria la defensa del penalmente responsable.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar , modificando el orden de la censura principal y la subsidiaria por la posible relevación la una de la otra: (i) la variación de la calificación jurídica y, (ii) la indebida valoración probatoria frente a la responsabilidad del acusado.

1. Cambio de adecuación jurídica.

La legislación procesal que implementa el sistema acusato rio colombiano, señala en su artículo 448 que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser asíRad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la

ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser asíRad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación.

Implica entonces que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino qu e el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora , bajo una serie de presupuestos que la misma Corte Suprema ha venido desarrollando así:

“ … los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado…».4

Bajo dichos pará metros legales, tenemos que el punible por el cual se ac usó a CARLOS CIRO SILVA PINZÓN es por Acceso carnal abusivo con menor de catorce años de que trata el Código Penal en los siguientes términos:

“Art. 208. Modificado Ley 1236/2008, art. 4º. Acceso carnal abusivo con menor de

años de que trata el Código Penal en los siguientes términos:

“Art. 208. Modificado Ley 1236/2008, art. 4º. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años: El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

Ahora, es necesario referirse a los elementos típicos que contiene esa definición , para corroborar la imposibilid ad de confundirlos con los que corresponden al tipo penal que considera el censor se configuró en este caso (actos sexuales).

Sin pormenorizar en el elemento estructural del tipo penal en orden particularísimo al límite de edad del sujeto pasivo5 por cuanto el mismo se encuentra debidamente demostrado,6 se tiene como componente característico del mismo el verbo determinador simple “realizar acceso carnal”, entendido como la penetración del

4 CSJ SP, 16 mar. 2011, Rad. 32685 y, CSJ SP, 15 de octubre de 2014, Rad. 41253, entre otras. 55 Recuérdese que mediante la Sentencia C-507 de 2004, se unificó criterio entre derecho civil y penal, frente a la edad de los catorce años. 6 Tanto con el testimonio de la víctima, como con la copia de su Registro Civil de Nacimiento, el cual publicita que nació el 20 de julio de 2003 y para la época de los hechos (marzo y abril de 2016) contaba con menos de 14 años de edad . Documento introducido en juicio por la investigadora del CTI NINI JOHANA BAUTISTA

SANDOVALRad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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14 años de edad . Documento introducido en juicio por la investigadora del CTI NINI JOHANA BAUTISTA

SANDOVALRad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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miembro viril por vía anal, vaginal u oral (o bucal o vocal), así como la penetración vaginal o anal de cualquier parte del cuerpo u otro objeto.7

Además, el nuevo precepto definitorio del art. 212 del C.P. establece un segundo margen de ampliación del concepto tradicional o clásico del acceso carnal, al catalogar en ese sentido la penetración vaginal o anal, de cualquier otra parte del cuerpo humano (manos, brazos, piernas pies, lengua, etc.), o cualquier otro objeto, en expresión amplísima y acertada, que comprende tanto los elementos diseñados y fabricados para la satisfacción sexual por introducción, como cualquier otro elemento, artefacto o instrumento.

Igualmente, ha sostenido la Corte que la introducción puede ser parcial o total 8 y que esta puede comprometer solo el introito vaginal puesto que dicha zona pudenda hace parte de los genitales internos de la mujer.9

En línea temporal de atención médica se escuchó en juicio-10 a la Doctora PAULA CORINNA MARTÍNEZ BARRIOS , en su calidad de médico general del Hospital Regional de Duitama para la época de los hechos, profesional que en su función de atención en urgencias y frente a víctimas sexuales, activó el Protocolo de Código Verde y el 6 de abril de 2016 atendió a la menor y, luego de plasmar la anamnesis dentro de la historia clínica respectiva, suscribió el examen médico legal sexológico en el que concluyó : “1. No presenta lesiones físicas halladas en e l

anamnesis dentro de la historia clínica respectiva, suscribió el examen médico legal sexológico en el que concluyó : “1. No presenta lesiones físicas halladas en e l examen físico completo. 2. Presenta himen no íntegro, anular, con lacer ación reciente sobre desgarro antiguo entre las 5 y 6 horas de acuerdo al meridiano del reloj, con sangrado escaso mínimo por lo que se considera posible desgarro reciente menor a 10 días, dentro del contexto de investigación del delito sexual los hallazgos son compatibles con maniobras sexua les recientes sin descartar actividad sexual previa al evento de hoy. …”

7 Sobre este aspecto en la Sentencia del 6 de abril de 2006, Rad. 24096, MP. Édgar Lombana Trujillo, se indicó: “Se incurre en Acceso carnal cuando se utiliza la lengua, los dedos, otras partes del cuerpo o se penetran en cavidades como vocal, vaginal o ano, objetos idóneos, excluyéndose de tales, aquellos valorados como dispositivos apropiados para agredir físicamente a la víctima.” 8 CSJ, SP, Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Rad. 21691 (ver, además: CSJ, SCP, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Providencia Nº SP 15513-2014, Rad. 34049, MP Luis Guillermo Salazar Otero). 9 CSJ, SP, Sentencia del 7 de septiembre de 2006, Rad. 23790, entre otras. 10 Prueba técnica como elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415) integrado por el informe escrito base de la opinión pericial – previamente descubierto en la oportunidad legaly el testimonio

10 Prueba técnica como elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415) integrado por el informe escrito base de la opinión pericial – previamente descubierto en la oportunidad legaly el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de suerte que atendida la naturaleza y características de ese medio de pr ueba y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer en la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos componentes (el documento y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido y que por lo mismo no constituyen prueba d e referencia. CSJ. SP. 18 may. 2011. Rad. 33651. En igual sentido confrontar SP. 21 feb. 2007, rad. 25920; SP. 17 sep. 2008, rad. 29609; SP. 3 feb. 2010, rad. 30612; SP. 10 marzo. 2010, rad.32868, entre otras.Rad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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Frente a su conclusi ón corroboró la existencia de un desgarro correspondiente a una actividad sexual en los últimos 8 ó 10 días; aclarando que el himen es una membrana que se encuentra dentro del introito vaginal y que no es íntegro porque tiene lesión producto de una manipulación genital por penetración.

Indicó también que fue la encargada de tomar las muestras de escobillones con frotis vaginal y la de la ropa interior de la menor y, con la debida cadena de custodia, remitió un hisopo a bacteriología del Hospital y otro a medicina legal, a la primera

Indicó también que fue la encargada de tomar las muestras de escobillones con frotis vaginal y la de la ropa interior de la menor y, con la debida cadena de custodia, remitió un hisopo a bacteriología del Hospital y otro a medicina legal, a la primera para descartar problemas infecciones y, a la segunda, con la finalidad de identificar espermatozoides de la persona que cometió el abuso sexual, a la vez que, solicitó como valoración adicional INTERCONSULTA DE GINECO-PSIQUIATRA.

El Doctor VÍCTOR ALFONSO TORO DÍAZ, quien para la época de los hechos trabajaba en el Hospital de Duitama, en juicio afirmó que fue quien realizó el examen ginecológico a la menor v íctima el 7 de abril de 2016, dic tamen en el que reportó : “Genitales externos femeninos de aspecto normal, bello ginecoide, no se aprecia sangrado profus o ni señales de violencia, tales como hematomas, rasguños, heridas, etc. Himen anular con desgarro antiguo entre 5 y 6 según meridiano del reloj, sobre el cual se evidencia laceración con señal de sangrado escaso. Secreción mucosa con olor fuerte. No hay lesiones en región anal ni perianal. No se aprecian lesiones ni en vulva ni en muslos; retomando el motivo de ingreso al servicio de urgencias indicado en la historia clínica. Respuesta. Paciente quien refiere actividad sexual “consentida” con hallazgos de himen de pequeña laceración a nivel de entre 5 y 6 según meridiano del reloj, sobre desgarro antiguo cicatrizado, sin más lesiones que indiquen violencia”.

refiere actividad sexual “consentida” con hallazgos de himen de pequeña laceración a nivel de entre 5 y 6 según meridiano del reloj, sobre desgarro antiguo cicatrizado, sin más lesiones que indiquen violencia”.

A grosso modo, aclaró que encontró un sangrado que no era abundante, lo que significa que el himen se puso en tensión en un tiempo muy corto, que el himen de la menor estuvo en tensión por manipulación manual o por penetración y alcanzó nuevamente a romperse y, que la secreción mucosa con olor fuerte encontrada en la vagina de la menor era más de olor a semen que a una infección por ba cterias, hongos o por vaginitis; que la cicatrización adecuada en una paciente joven como B.Y.R.B. se realiza entre 5 y 7 días.Rad. N° 15238-31-04-001-2016-00194-02

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En juicio también declaró la Doctora ANDREA NIÑO PAIPILLA, profesional Forense que el 07 de abril de 2016 realizó examen sexológico a B.Y.R.B.,11 dictaminando en la víctima un hallazgo positivo de un desgarro reciente en su himen menor a 10 días pues el antiguo es mayor a 10 días. Aclarando que como en la anamnesis la menor refirió que el 06 de abril fue la última vez que tuvo relaciones sexuales y la valoración se realizó al día siguiente, lo concluyó como desgarro reciente de hasta 10 días.

Fijémonos entonces que el testimonio de la médico general MARTÍNEZ BARRIOS, el del ginecólogo TORO DÍAZ y de la sexóloga de Medicina Legal NIÑO PAIPILLA son

Fijémonos entonces que el testimonio de la médico general MARTÍNEZ BARRIOS, el del ginecólogo TORO DÍAZ y de la sexóloga de Medicina Legal NIÑO PAIPILLA son objetivamente claros –cada uno con su propia expresión - al evidenciar desgarro reciente sobre uno antiguo , lo cual es compatible con lo que ha decantado la jurisprudencia12 como criterio médico de haberse mantenido relaciones sexualescomo bien lo manifestó la víctima y quedó plasmado en la anamnesis - determinante frente al tipo penal en este caso imputado y acusado.13

Aunado a ello, si bien el tipo de acceso sexual no exige para su configuración que haya una respuesta fisiológica, o sea eyaculación, huellas espermáticas, líquidos o fluidos genéticos14 o rastros de ADN del autor en la víctima ,15 en este caso los fluidos recogidos de la frotis del introito vaginal de la víctima el 6 de abril de 2016 permiten estructurar dicho tipo penal, por la vía vaginal (independientemente de los resultados de Laboratorio Forense) , pues dichas muestras determinan que el accionar del victimario atravesó las estructuras genitales externas de la víctima, teniendo presente que con la creación jurisprudencial del término “vía vaginal” de darse ciertas maniobras en dicha zona, el acceso carnal se consuma cuando se ha accedido o franqueado la

11 Evidencia 15 de la Fiscalía. “ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES. Valoración de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 12 años. Valoración de lesiones: No existen huellas externas de lesión

11 Evidencia 15 de la Fiscalía. “ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES. Valoración de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 12 años. Valoración de lesiones: No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal. MENOR DE 12

AÑOS DE EDAD CON COMPEENCIAS NORMALES PARA LA EDAD, QUIEN HACE UN RELATO SOBRE ACCESO CARNAL EN DOS OCASIONES POR