TSDJ VIT SU - 15238-31-04-001-2016-00600-01.-(22-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Atipicidad de la conducta. Al respecto, valga precisar que en dicho pronunciamiento constitucional, la Corte Suprema encontró mérito para amparar dicho derecho fundamental de la aquí víctima, en el entendido que la mencionada resolución proferida por la defensoría de familia, debía indicar “ de manera clara, precisa y razonada, qué conclusiones extraía del análisis puntual y global de los elementos de convicción recaudados, justificatorias de cada una de sus decisiones”, pero sin siquiera insinuar cualquier asomo de interés personal con alcance penal dentro de las actuaciones de los funcionarios que allí intervinieron, por lo que se itera, para esta Corporación los errores del funcionario en el ejercicio de sus funciones, no constituyen per se la existencia del tipo penal de prevaricato. Por consiguiente, dicha decisión constitucional, fundada en la exigencia de un mayor análisis probatorio y mayor motivación de la decisión, no constituye elemento fundamente alguno de responsabilidad penal del funcionario adscrito a la defensoría que surtió el trámite de restablecimiento de derechos del hijo de la aquí víctima, esto es, el señor Luis Orlando Sánchez Buitrago, a quien en se invoca en su favor la preclusión de la presente investigación, precisamente por atipicidad de la conducta. Y es que justamente advierte la Sala que no existe contrariedad legal en la actuación desplegada por el indiciado, pues éste en ningún momento se apartó del deber funcional que le era exigible como servidor público responsable

de proteger los derechos de un indefenso menor, en este caso de tan solo 11 meses de edad, que presentaba desnutrición, ni mucho menos su determinación fue maliciosa o a capricho suyo sino como respuesta al requerimiento que le hiciere su equipo interdisciplinario, expertos que en su dictamen reportaron la avanzada desnutrición y afectación en el desarrollo del menor E.A.R.A. y la necesidad de ubicarlo en un lugar sustituto por el descuido de quien ostentaba en ese entonces la custodia y cuidado del infante, persona que no era otra que su progenitora MÓNICA LUCÍA AGUDELO FONSECA, razones de las cuales se infiera la atipicidad de la conducta de prevaricato, pues el funcionario no se apartó ni de sus funciones ni mucho menos de la aplicación de la ley.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, marzo veintidós (22) de dos mil dieciocho (2018).

RADICACIÓN: 15238-31-04-001-2016-00600-01.

CLASE DE PROCESO: Penal – Segunda Instancia

PROVIDENCIA: Sentencia – Confirma Preclusión DELITO: Prevaricato por acción.

IMPUTADO: LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01

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M. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de Decisión Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelación propuesto por la Representación de Víctimas contra la providencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito

Sala 1ª de Decisión Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelación propuesto por la Representación de Víctimas contra la providencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 16 de marzo de 2018, por medio de la cual precluyó la investigación a favor de LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Estatuto Procesal Penal. 1.- ANTECEDENTES: Los hechos relevantes aludidos en la diligencia de preclusión 1 se originaron por la denuncia que la señora MÓNICA LUCÍA AGUDELO CELY instauró en contra del Doctor LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO, en su calidad de Defensor de Familia del I.C.B.F. - Centro Zonal Duitama, al haber iniciado el 17 de diciembre de 2013 un proceso de restablecimiento de derechos de su menor hijo, en donde determinó ubicar al niño en un lugar sustituto; asumiendo una competencia que le estaba restringida a la Comisaría de Familia, en consecuencia, vulneró la normatividad aplicable y la Constitución Política. Sustentó su denuncia con la decisión de tutela de la Corte Suprema de Justicia del 28 de mayo de 2015, en la que declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de restablecimiento de derechos, dejando vigente únicamente la resolución expedida por la Comisaría de Familia del 27 de noviembre de 2014.

Frente a la anterior situación fáctica y, luego de agotar la etapa de investigación y de recolectar suficiente material probatorio, la Fiscal Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Duitama elevó solicitud de preclusión, cimentada en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.2

2.- DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN:

1 Folio 21 cuaderno principal. 2 Folios 22 y 23 ibídem.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 3

2.1.- SUSTENTACIÓN DE LA FISCALÍA.

Refiere que, si bien la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de restablecimiento, dejando sin efecto la decisión tomada en noviembre de 2014 y la homologación que se tomara en enero de 2015, dicha decisión no toca, ni hace alusión a la determinación del 17 de diciembre de 2013 tomada por el Dr. SÁNCHEZ BUITRAGO, que es la que califica de prevaricadora la denunciante. Indicó que, una vez se adelantó el programa metodológico y agotada la labor por parte de policía judicial, se logró evidenciar que si bien el 27 de noviembre de 2013 la Comisaría de Familia otorgó medida de protección y además fijación de custodia y cuidado del menor de manera provisional en cabeza de la progenitora, por razón a la relación disfuncional existente entre la señora MÓNICA LUCÍA AGUDELO CELY y su

esposo CARLOS IVÁN RINCÓN, de dicho trámite no tuvo conocimiento la Defensoría de Familia del I.C.B.F. para iniciar el proceso de restablecimiento de derechos del niño, sino que la actuación de la Defensoría surtió por información escrita (Oficio N° 002858 del 12 de diciembre de 2013) de la Policía de Infancia y Adolescencia, en la que se reportó que un niño de 11 meses de edad, al parecer, se encontraba en avanzado estado de desnutrición por los malos cuidados y descuido de su progenitora -señora MÓNICA AGUDELO CELY-, información que fue corroborada con la historia clínica del niño emitida por COOMEVA y que fue entregada por los abuelos paternos del niño, quienes temían por la salud de éste y por lo que solicitaron la intervención tanto de la Policía de Infancia y Adolescencia como del I.C.B.F. En ese contexto es que llega al I.C.B.F. la noticia y con base en ella el Defensor de Familia Dr. LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO procede a adelantar lo que en derecho le corresponde, ubicando al niño en un lugar sustituto, previo dictamen de su equipo multidisciplinario (Trabajador social, psicólogo y nutricionista), quienes verificaron la conculcación de los derechos del menor, sugiriendo ubicarlo en un lugar sustituto como medida provisional, en razón a la desnutrición global que presentaba el niño (signos de deficiencias nutricionales, cabello débil, seco, sin brillo natural y fino,

palidez en conjuntivas y piernas arqueadas, abdomen globoso) y, porque sus padresRadicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 4 no le garantizaban sus derechos, a más de, falta de información de demás familia garante de los derechos del pequeño. El Defensor de familia no se extralimitó en sus funciones, en primer lugar, porque su actuación la inició sin tener conocimiento de lo adelantado en el proceso de violencia intrafamiliar, o el otorgamiento de medida de protección en favor de MÓNICA LUCÍA AGUDELO, y en segundo lugar, porque aunque en el Código de Infancia y Adolescencia y en el Decreto 4840 de 2007, impera lo referente al funcionamiento y competencia tanto de las Defensorías de Familia como de las Comisarías, por directrices del I.C.B.F. la primera autoridad que conoce del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de los criterios de competencia, debe sin lugar a dudas, garantizar su efectivización y posteriormente realizar la remisión a la autoridad competente, sin que se justifique su desatención por falta de competencia. Así las cosas, en el actuar del Dr. SÁNCHEZ BUITRAGO no se evidencia ningún tipo de dolo o intención de causar daño a los padres del mismo al haber iniciado el proceso de restablecimiento de derechos el 17 de diciembre de 2013 a favor del menor E.A.R.A., porque a ellos se les programaron visitas para acudir a visitarlo y estar presente en las diferentes actividades del infante, además, como es conocido

constitucional y legalmente los derechos fundamentales de los menores prevalecen sobre los derechos de otras personas y esa determinación fue la que tomó aquí el indiciado, pues la vida del menor de tan solo 11 meses de edad estaba en peligro, tal como lo informaron los médicos profesionales adscritos al I.C.B.F. En el actuar del Defensor solo se evidencia el afán por garantizar los derechos del niño, por tanto, la conducta del Dr. SÁNCHEZ BUTRAGO es atípica, configurándose así la causal 4ª del art. 332 de la Ley 906 de 2004. 2.2.- SUSTENTACIÓN DE LA DENUNCIANTE, MÓNICA LUCÍA AGUDELO CELY: Contrario a los argumentos del petente, indicó que el Defensor de Familia del I.C.B.F. no podía asumir la competencia del restablecimiento de derechos del niño como quiera que existía un proceso en la Comisaría de Familia por violencia intrafamiliar, so pretexto de amparar unos derechos fundamentales, pues como bien lo establece elRadicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 5 Decreto 4840 de 2007 las acciones dentro de una violencia intrafamiliar las asume solo las Comisarías de Familia. El Defensor tomó decisiones caprichosas y arbitrarias, no atendió los criterios de necesidad y proporcionalidad, no analizó en contexto lo que sucedía, aplicó la medida más drástica que es la ubicación del niño en lugar sustituto; pudiendo decretar otras medidas que no implicaran separarlo de su familia, vulnerando el debido proceso y el interés superior del niño al separarlo de la madre. La sentencia de tutela de la Corte señaló que la medida era desproporcionada.

2.3.- SUSTENTACIÓN DEL REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS:

interés superior del niño al separarlo de la madre. La sentencia de tutela de la Corte señaló que la medida era desproporcionada. 2.3.- SUSTENTACIÓN DEL REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS: Solicitó al A-quo abstenerse de despachar favorablemente la solicitud de preclusión, al tener que ahondarse en la investigación, pues si bien en la decisión que tomó el Defensor de Familia se le garantizaron varios derechos al niño, también se le rompió el vínculo con sus progenitores, sin que obrara alguna prueba que determinara que los padres no eran capacitados para otorgarle bienestar al menor o que tuviera conocimiento de la existencia del proceso que se adelantaba en la Comisaría de Familia. Advierte que lo manifestado por la Honorable Corte Suprema en el fallo de la acción de tutela que interpuso MÓNICA LUCÍA AGUDELO CELY no puede tenerse como argumento, como quiera que no nulitó la decisión tomada por el Dr. LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO. 2.4.- SUSTENTACIÓN DEL INDICIADO: Aclaró que recibió un caso de maltrato infantil más no de violencia intrafamiliar, por lo tanto era competente para adelantar las actuaciones objeto del presente debate, y que si no se hubiese tomado esa medida el niño tal vez hubiera muerto. El vínculo con los padres nunca se rompió, porque a ellos se les programó visitas y asistencia al programa de pautas de crianza, además estaba comprobado médicamente que a pesar de que el niño vivía con los padres y contaba con el apoyoRadicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01

6 de los abuelos, permanecía en condiciones lamentables, es decir, los abuelos tampoco eran garantes de sus derechos. Por demás, el papá y la mamá del niño son abogados, incluso con maestría, y el día que se tomó la medida provisional de ubicación en el lugar sustituto, ninguno refutó tal decisión. Además, al niño le venían vulnerando su derecho a la vida de tiempo atrás, toda vez que el tipo de desnutrición era bastante avanzada. 2.4.- SUSTENTACIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA: Coadyuvó la solicitud presentada por la Fiscalía en precluir la investigación por atipicidad de la conducta y ausencia de dolo, al no existir interés de su cliente para causarle daño a la familia y al niño, más aún cuando la Ley 1098 de 2006 le otorga ampliamente a los Defensores de Familia la facultad de tomar las medidas de restablecimiento de derechos, las cuales son provisionales, contando con el término de 4 meses para ubicar al niño con su familia extensa. El Dr. SÁNCHEZ BUITRAGO nunca recibió un caso por violencia intrafamiliar sino un caso de maltrato infantil, además hay que tener en cuenta que los papás del niño son abogados y no interpusieron recursos acerca de la decisión objeto de controversia. Los abuelos paternos fueron notificados y tampoco interpusieron recursos. En las pruebas recolectadas está la declaración del padre del niño, quien manifiesta que la mamá de éste solo le quiso dar seno hasta los 3 meses, que cuando el niño tenía 3 meses lo dejó caer de la cama y en una ocasión estando recibiendo atención

médica el niño, la señora se salió de la consulta sin permitir que el niño recibiera la atención requerida ¿será que esa conducta no ponía en grave peligro al niño? para adoptar una medida de restablecimiento de derechos en su favor como lo hizo el Dr. SÁNCHEZ BUITRAGO. El artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece como máxima autoridad administrativa para verificar los derechos de los menores a las Defensorías de Familia, teniendo como función específica la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y mi representado realizó adecuadamente una ponderación de los derechos porque la vida del niño estaba en riesgo por encima de su derecho a la familia, además el Defensor de Familia garantizó el derecho de que el niño fuera visitado por su familia -personas que generaban el maltrato-.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 7 La decisión de su representado se basó en los dictámenes de un equipo interdisciplinario, no fue dolosa, ni contraria a la ley, y si no se tomaba esa decisión muy seguramente lo iban a denunciar por prevaricato por omisión. 3.- PROVIDENCIA IMPUGNADA: Escuchados los argumentos de cada uno de los intervinientes y luego de hacer un resumen de los mismos, el A-quo mediante providencia del 16 de marzo de 2018, resolvió decretar la preclusión de la acción penal a favor de LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO, al considerar que la actuación del señor Defensor de Familia fue la que la Constitución y la ley le imponen y, la que humanamente tenía que tomar para proteger al hijo de la denunciante del peligro en que se encontraba, tomando las medidas necesarias para garantizarle sus derechos, al ser un ser indefenso, frágil,

fue la que la Constitución y la ley le imponen y, la que humanamente tenía que tomar para proteger al hijo de la denunciante del peligro en que se encontraba, tomando las medidas necesarias para garantizarle sus derechos, al ser un ser indefenso, frágil, débil, que requiere protección; más aún y, como bien lo señaló y demostró la Fiscalía en la sustentación de la petición, no se le podía seguir confiando a la familia, pues la misma estaba inmersa en una relación tormentosa en donde, en efecto, quien pagaba las consecuencias de dicha tempestuosa relación era el pequeño de tan solo 11 meses de edad, hasta el punto de recibir amenazas de atentar contra la vida del niño de manos de su propia progenitora. 4.- LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la anterior determinación, la señora MÓNICA LUCÍA AGUDELO CELY, en su calidad de denunciante –madre del menor-, interpuso recurso de apelación con la intención que se continúe con la persecución penal, el cual sustentó así: - refiere que el señor Juez toma unas amenazas por parte de la madre sobre la persona del menor, sin que las mismas hubiesen quedado demostradas dentro del proceso administrativo, vulnerando su derecho de presunción de inocencia. - Ratifica que, si bien es cierto el Defensor de Familia estaba facultado para proteger los derechos fundamentales de un menor que estaba en estado de desnutrición, debió valorar en conjunto el material probatorio, tal como lo dice la Corte, como quiera queRadicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01

8 ella como progenitora había activado la ruta de atención al acudir a la EPS COOMEVA y empezar la gestión para recuperar el estado nutricional del niño, cosa de lo cual se hizo caso omiso. -que si ella estaba siendo víctima de maltrato, el Estado también tenía el deber de protegerla y no censurarla, como lo hizo la Defensoría de Familia, y ahora con mayor gravedad lo hace un Juez de la República. -La misma Corte dice en el fallo de tutela que interpuso “la administración no puede so pretexto de proteger derechos fundamentales importantes y significativos de la persona del menor, desconocer o tomar decisiones que afecten otros derechos que sean más importantes considerablemente amenazados por un riesgo significativo mayor.” LOS NO RECURRENTES Al unísono, dentro del traslado que hiciera el Juez A-quo de los argumentos de la apelación a los demás intervinientes -incluido el Representante de Víctimassolicitaron a esta instancia se confirmara la decisión del Juez Primero Penal del Circuito de Duitama. 5.- CONSIDERACIONES: 5.1.- COMPETENCIA: Es competente esta Sala de Decisión para conocer este asunto, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2.- PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a la solicitud de preclusión elevada por la Fiscal y la impugnación que presentara la victima de manera personal, esta Sala se ocupará de determinar si la conducta desplegada por el Defensor de Familia Dr. LUIS ORLANDO SÁNCHEZ

BUITRAGO es atípica.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 9

CUESTION PREVIA

5.3.- LA LEGITIMIDAD DE LA VÍCTIMA PARA INTERPONER Y SUSTENTAR

DIRECTAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, EN CONTRA DEL AUTO QUE

DECIDE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

En el presente caso se tiene que la impugnación ha sido presentada por la victima Mónica Lucia Agudelo Cely de manera directa, esto es, sin el representante de víctimas, quien por su parte, se mostró conforme con la decisión de precluir la presente investigación. La Corte Suprema de Justicia ha previsto en múltiples oportunidades que no había duda sobre la prerrogativa ostentada por las víctimas, de impugnar la sentencia absolutoria “y, de contera, la preclusión de la investigación, pues la misma les fue reconocida mediante sentencias C-004 de 2003 y C-047 de 2006 de 2007 de la Corte Constitucional”3 . En casos análogos donde existen discrepancias entre el criterio del representante de víctimas y la propia víctima de cara a la apelación de la decisión de preclusión, ha sido reiterativa la Corte Suprema en señalar que ha de primar la voluntad de la víctima y en tal sentido, el Juez de conocimiento debe dar trámite a la referida impugnación.4 Aunado a lo anterior, se tiene que la sustentación de la impugnación entablada por la victima Mónica Lucia Agudelo Cely fue debidamente sustentada, más aun cuando ella ostenta el título de abogada, cumpliéndose así los requisitos de fondo y forma de la impugnación en comento.

5.4 DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

ostenta el título de abogada, cumpliéndose así los requisitos de fondo y forma de la impugnación en comento.

5.4 DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

3 Auto del 9 de diciembre de 2010, Radicado N° 34.782. C.S.J., Sala Penal. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Rad. 37449Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 10 De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Nacional, corresponde a la Fiscalía General de la Nación solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de las investigaciones, cuando conforme con lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar. Tal decisión tiene carácter definitivo e implica la cesación de la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de cosa juzgada. La aplicación de este instituto, exige como requisito ineludible el acompañamiento de los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de algunas de las causales legalmente establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004; normatividad que así mismo, faculta, en ciertas etapas procesales tanto al Fiscal, como al Ministerio Público y a la Defensa de solicitar la preclusión. Al respecto, la jurisprudencia se ha referido de la siguiente manera:

“La preclusión es una institución, de amplia tradición en los sistemas procesales, la cual permite la terminación de la actuación penal sin el agotamiento de todas las etapas del sumario, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación (art. 331 Ley 906 de 2004). Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, dirimir de fondo el conflicto y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada. (…) Como se observa, se trata de un claro mandato, por regla general, para el Fiscal, de formular ante el juez de conocimiento, la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”5 . Así las cosas, resulta claro que la preclusión, como institución jurídico-penal, puede ser efectivizada por el juez cognoscente en cualquier etapa del proceso, inclusive antes de la formulación de la imputación, por solicitud de la Fiscalía y en otras etapas por requerimiento del Ministerio Público o la Defensa, cuando de la revisión de las circunstancias fácticas no encuentre mérito para acusar debido a la fehaciente

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Rad. 29533.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 11

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Rad. 29533.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 11 demostración de la concurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.6 En el señalado orden de ideas y de manera conclusiva, es del caso referir que la solicitud de preclusión elevada tanto por la representante de la Fiscalía debe contener un análisis de la causal invocada y los elementos del tipo penal respectivo, a manera que una vez contrastados permitan inferir clara y razonadamente la necesidad de extinguir de manera anticipada la acción penal por ausencia de mérito para acusar. 5.4.- DE LA CAUSAL DE PRECLUSIÓN INVOCADA: Así las cosas, debe indicarse que en el caso bajo estudio, encontrándose en la fase de indagación la Fiscalía fundamentó su petición de preclusión en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “Atipicidad del hecho investigado”, entendida como la falta de adecuación del comportamiento desplegado por el indiciado en la descripción hecha por el legislador en el tipo penal, que en este caso no es otro que el de “PREVARICATO POR ACCIÓN.” La H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal 7 , sostuvo frente a la atipicidad del hecho investigado lo siguiente: “La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la

Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible, es decir que el actuar humano no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo. La falta de adecuación de la conducta con la descripción normativa especial debe resultar de una valoración y correlación, tanto de los diferentes elementos objetivos y subjetivos previstos en la disposición, como de las consideraciones

6 “Art. 332. Causales. El Fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7 .Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código. Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.”

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP5877-2017, Rad. N° 50640 del 6 de septiembre de 2017. M.P. Eugenio Fernández Carlier.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01

12 fácticas, jurídicas y probatorias que acreditan la necesidad de extinguir la acción penal por esa causal.” 5.5.- DEL CASO EN CONCRETO: Es menester iniciar por reseñar que el ilícito por el cual el Dr. LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO ha sido investigado es el de prevaricato por acción definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 de la siguiente forma: “Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de …” Así pues, el ilícito aludido se caracteriza por exigir que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público, además, que de forma eminentemente dolosa emita concepto, resolución o dictamen abiertamente contrario a la ley, en consecuencia, las decisiones sobre las que recaiga y/o quepa un grado de discusión relacionado con su ilegalidad serán excluidas de reproche penal, ello por cuanto el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad. Sobre el punible de prevaricato por acción, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal8 , ha dicho: “Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta relevante precisar que el prevaricato por acción, tal y como se ha reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es eminentemente doloso y tiene una estructura básica que exige un sujeto activo calificado, para cuyo autor se requiere que ostente la calidad de servidor público, quien, debe proferir una resolución,

dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Adicionalmente, una providencia es manifiestamente contraria a la ley, cuando la contradicción entre el mandato legal y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse. De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP3119-2018, Rad. N° 52923 del 25 de julio de 2018. M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.Radicado N°. 15238-31-04-001-2016-00600-01 13 acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. Bajo ese criterio, no se tipifica por el solo hecho de que su autor se equivoque, bajo el entendido del acierto o desacierto de su proveído pues su verdadera esencia estriba en que concurra un actuar malicioso, protervo y deshonesto por medio del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le era exigible como servidor público.” Hecho el anterior estudio dogmático del ilícito de prevaricato por acción, es pertinente precisar que la decisión cuestionada se reduce a dar apertura el 17 de diciembre de 2013 al proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor E.A.R.A. por parte del Defensor de Familia Dr. LUIS ORLANDO SÁNCHEZ BUITRAGO, imponiéndole medida provisional consistente en ubicación en lugar sustituto. Así pues, es del caso evocar el contenido del artículo 7º del Decreto 4840 de 2007,

imponiéndole medida provisional consistente en ubicación en lugar sustituto. Así pues, es del caso evocar el contenido del artículo 7º del Decreto 4840 de 2007, precepto que establece: “ARTÍCULO 7º. COMPETENCIAS DEL DEFENSOR DE FAMILIA Y DEL COMISARIO DE FAMILIA. …Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en

relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. En virtud de los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando