TSDJ VIT SU - 15238-31-04-001-2018-00203-01-(08-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría ACOSO SEXUAL AGRAVADONo procede el subrogado penal de suspensión condicional de la pena. De la lectura de los cánones precedentes se extrae con facilidad que el Legislador al establecer la política criminal del Estado dispuso que a las personas que fueran halladas responsables de cometer cualquier injusto que atente contra la libertad, integridad y formación sexual, entre los cuales se encuentra el acoso sexual, no procederá el subrogado de la suspensión condicional de la pena. Por otra parte, el recurrente cuestionó que el A quo no valorará la situación individual, familiar y social del procesado FLORENTINO SILVA, no obstante, en su escueta argumentación del recurso echó de menos, al igual que el A quo, que para la fecha de los hechos, años 2014 y 2015, la Ley 1709 de 2014 ya estaba vigente, lo que implica que para analizarse tal situación debía acreditarse prima facie el cumplimiento de los dos requisitos objetivos dispuestos para la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena, que son i) que la pena impuesta sea inferior a 4 años y, ii) que la persona carezca de antecedentes y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2°del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 (…).,en consecuencia, si no se satisfacen no hay lugar a realizar el estudio de las condiciones personales, familiares y sociales del procesado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Noviembre, ocho (8) de dos mil dieciocho (2018).

CLASE DE PROCESO PENAL– LEY 906 DE 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-001-2018-00203-01

PROCESADA: FLORENTINO SILVA

DELITO ACOSO SEXUAL AGRAVADO.

Jdo. DE ORIGEN Primero Penal del Circuito de Duitama.

P. APELADA 28 de agosto de 2018.

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA 056

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de DecisiónRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01 2 Se ocupa esta Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del procesado FLORENTINO SILVA contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de agosto de 2018. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- HECHOS: La relación fáctica génesis de la presente actuación es la siguiente: “(…)la presente investigación tuvo origen por solicitud de la Comisaría de Familia, a través de oficio No. 10102-07125-2015, donde informaban sobre un posible abuso sexual de A.L.S.R. por parte de su progenitor FLORENTINO SILVA; según

lo manifestado por la menor en la investigación adelantada en esa entidad, al indicar que la relación con su padre es difícil y distante, la cual ella evita, por cuanto ha intentado en varias ocasiones sobrepasarse con ella, al pretender varias veces tocarle sus partes íntimas, siendo la primera vez en el año 2014 y la última en noviembre de 2015, según el dicho de la adolescente y teniendo en cuenta la denuncia. Indicó que la primera vez que ocurrió fue en el 2014, al medio día, cuando su mamá se estaba bañando y ella estaba en la habitación de sus padres sentada en la cama, a donde su papá llegó y le tomó de las dos manos empujándola hacía atrás, tocándola y para que no gritará le hacía cosquillas, momento en el que entró su mamá, quien le pegó, por provocar a su papá al usar pantalonetas, prendas que no utiliza desde esa fecha, porque según su progenitora se le estaba insinuando a su padre y la última vez fue en noviembre del 2015, en una noche que sus padres pelearon, razón por la que su papá se fue a acostar en la cama de su hermano, con quien compartía habitación, sentándose en la cama de su hermano y colocó las manos debajo de las cobijas de ella manoseándola, pero cuando se dio cuenta se volteó boca abajo y dejó de hacerlo. Así mismo, se estableció que para el momento de la presente denuncia la menor A.L., se encontraba con medida de protección ubicada en familia extensa con el tío (…)”

1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL:

-. El 22 de mayo de 2018, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama con función de Control de Garantías llevó a cabo las audiencias preliminares de I) legalización deRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01 3 captura y, ii) formulación de imputación, en la cual la Fiscalía le endilgó al señor FLORENTINO SILVA el ilícito de acoso sexual agravado, conforme al artículo 210 A y numeral 5° del artículo 211 del Código Penal, cargo que a la postre fue aceptado. -. El 5 de julio de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama realizó la audiencia de verificación de aceptación de cargos, oportunidad procesal en la que el Juez resolvió la nulidad propuesta por la representante de la víctima y, finalmente, efectuó la audiencia de individualización de la pena. -. Finalmente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 28 de agosto de 2018, profirió sentencia contra el procesado. 2.- EL FALLO IMPUGNADO: Mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, el A quo resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a FLORENTINO SILVA, de condiciones civiles y personales conocidas en las actuación como autor responsable del delito de ACOSO SEXUAL, Agravado, a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENARLO a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de

derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena principal.

TERCERO: DENEGAR a FLORENTINO SILVA, el subrogado de Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena, como también la prisión domiciliaria, de conformidad con lo dicho en el acápite correspondiente, por tanto debe purgar la condena en establecimiento carcelario. Para tal efecto Líbrese boleta de detención en contra del mismo, ante el Director de la Cárcel de esta ciudad, en firme la sentencia. -. Argumento en sus consideraciones que de los elementos materiales probatorios se desprende la responsabilidad del procesado, aunado a que se allanó a cargos desde la audiencia de formulación de imputación. -. Con relación a la pena, indicó que al procesado FLORENTINO SILVA no se le endilgaron circunstancia de mayor punibilidad, en cambio, se corroboró la carencia de antecedentes y valoró que se allanó a cargos, por ende, se situó en el cuarto mínimoRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01 4 para establecer el quantum punitivo, luego, lo fijó en 16 meses de prisión, dada la gravedad de la conducta y el daño psicológico que sufrió la menor. -.Señaló que es improcedente concederle al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y del sustituto de prisión domiciliaria por expresa disposición legal del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

-. Finalmente indicó que, lo mismo ocurre con la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 B ya que esta exige como requisito que la pena mínima impuesta en la ley sea de ocho (8) años o menos, requisito que cumple a cabalidad toda vez que la pena a imponer es mínima; pero no ocurre lo mismo con el requisito subjetivo, pues los actos cometidos sobrepasan ampliamente todos los límites y es merecedor de reproche y castigo social, por cuanto el acusado incumplió abiertamente sus deberes como padre, transgredió la ley y causó un perjuicio irremediable a su menor hija, frente a quién tenía un deber de protección, cuidado y formación. 3.- RECURSOS DE APELACIÓN: El defensor del procesado en su escrito de apelación solicita que se le revoque el numeral tercero de la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por consiguiente, se le conceda al señor FLORENTINO SILVA el subrogado de la suspensión condicional de la pena, lo cual sustentó de la siguiente manera: -. Señaló que el señor FLORENTINO SILVA satisface los requisitos objetivos exigidos para que se le conceda el subrogado de la suspensión condicional de la pena, esto es, la pena impuesta que no exceda de cuatro años y la carencia de antecedentes. -. Indicó que el A quo no valoró en debida forma la situación individual, familiar y social del señor FLORENTINO SILVA, de igual modo, desconoció que el procesado tiene dos hijos que dependen económicamente de él, puesto que la progenitora de los mismos es la encargada de su cuidado. 3.1.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Al descorrer el traslado como no recurrentes el Fiscal y la Representante de Víctimas

hijos que dependen económicamente de él, puesto que la progenitora de los mismos es la encargada de su cuidado. 3.1.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Al descorrer el traslado como no recurrentes el Fiscal y la Representante de Víctimas solicitaron no se conceda el recurso propuesto por el defensor del procesado, petición que sustentaron de la siguiente manera:Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01 5 3.1.1 – DEL TRASLADO AL FISCAL. -. Argumentó que el defensor no sustentó en debida forma el recurso de apelación y, por ende, que no se conceda el mismo. 3.1.2.- DEL TRASLADO A LA REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMAS. -. Indicó que la sanción impuesta al señor FLORENTINO SILVA es acorde a derecho, asimismo, aludió que la progenitora de la víctima tiene todas las facultades para velar por el cuidado, protección y manutención de sus menores hijos. 3.1.3. – TRASLADO AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. -. El Representante del Ministerio Público al descorrer el traslado como no recurrente adujo que el Fiscal desde la audiencia de individualización de pena advirtió que por expresa prohibición legal no procedía subrogado alguno, alusión que el A quo acogió y desarrolló en debida forma, y en consecuencia, solicitó que se confirmara la decisión adoptada en la primera instancia.

3.2. CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

-. El juez señalo que la apelación interpuesta por el defensor tiene reparo al numeral 3° por no haber sido concedido el subrogado penal. -. Refirió que los demás intervinientes han estado de acuerdo en lo decidido y reprochan la argumentación que se ha presentado frente al recurso. -. Consideró el Juez que en estricto sentido jurídico la sustentación del recurso no da para concederlo porque el recurso debe fincarse en los yerros que tiene la sentencia y que impediría que naciera a la vida jurídica por violar derechos y garantías fundamentales de las personas por ser contraria a la ley. -. Determinó el Juez de instancia conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo para que la superioridad valore la posibilidad de conceder los beneficios que el defensor está reclamando para su defendido. 4.- CONSIDERACIONES Antes de empezar el análisis el problema jurídico que considera la sala debe ser resuelto en esta instancia, debe hacerse una precisión en relación con los términosRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01 6 esgrimidos por el juez, al considerar que en estricto sentido jurídico la sustentación del recurso no daba para concederlo, cosa que extraña a la sala puesto si el no encontraba que se reunían los requisitos para tal efecto y para considerarlo sustentado. pues entonces, su conclusión no debió haberlo concedido o declararlo desierto sin embargo existe una contradicción en sus argumentos puesto que primero dijo que el recurso no reunía los requisitos para finalmente concederlo, solamente para que se valorara la

posibilidad de conceder los beneficios en esta instancia al respecto considera la sala que si bien los argumentos expuestos para la sustentación del recurso no son muy amplios, si se puede considerar de los mismos que existe un punto exacto que se está atacando por parte del defensor recurrente, razón por la cual la sala si considera que debe entrar a estudiar de fondo el punto de inconformidad que fue planteado por el defensor recurrente. 4.1.- COMPETENCIA Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos esgrimidos a través del recurso planteado procede esta Sala a: - Determinar si es procedente concederle al señor FLORENTINO SILVA el subrogado de la suspensión condicional de la pena.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO.

De inicio el defensor del procesado a través del recurso pretende que se le conceda el subrogado de la suspensión condicional de la pena, petición que a todas luces deviene en improcedente por expresa prohibición del inciso 2° del artículo 68 A del Código Penal, en concordancia, con el numeral 8° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, ello en atención a la naturaleza del ilícito por el cual se le condenó, estos es, acoso sexual, aunado a que la víctima es una adolescente.Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01

7 En ese orden de ideas, resulta pertinente traer a colación las normas citadas, iniciando por el inciso 2° del artículo 68 A del C.P., que señala:

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS

PENALES.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (…) (Subraya fuera del texto original). Y a su turno, el numeral 8° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, preceptúa: ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa,

delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…)

8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.

De la lectura de los cánones precedentes se extrae con facilidad que el Legislador al establecer la política criminal del Estado dispuso que a las personas que fueran halladas responsables de cometer cualquier injusto que atente contra la libertad, integridad y formación sexual, entre los cuales se encuentra el acoso sexual, no procederá el subrogado de la suspensión condicional de la pena.Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01 8 Por otra parte, el recurrente cuestionó que el A quo no valorará la situación individual, familiar y social del procesado FLORENTINO SILVA, no obstante, en su escueta argumentación del recurso echó de menos, al igual que el A quo, que para la fecha de los hechos, años 2014 y 2015, la Ley 1709 de 2014 ya estaba vigente, lo que implica que para analizarse tal situación debía acreditarse prima facie el cumplimiento de los dos requisitos objetivos dispuestos para la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena, que son i) que la pena impuesta sea inferior a 4 años y, ii) que la persona carezca de antecedentes y no se trata de uno de los delitos contenidos en

el inciso 2°del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 (…)., en consecuencia, si no se satisfacen no hay lugar a realizar el estudio de las condiciones personales, familiares y sociales del procesado. Además, cabe precisar que en ningún momento se solicitó la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, ni se aludió a su condición de padre cabeza de familia, máxime cuando se reconoce la presencia en el hogar de la progenitora de los menores hijos del procesado y, por consiguiente, esta Sala no hará mención sobre dicho sustituto. Finalmente, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se libren las comunicaciones pertinentes para que se materialice la reclusión en centro penitenciario ordenada en primera instancia y confirmada por esta Corporación. 5.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de agosto de 2018, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR que por Secretaría de la Sala se libren las comunicaciones pertinentes ante las autoridades correspondientes para que se materialice el cumplimiento de la pena impuesta al señor FLORENTINO SILVA en centro carcelario para el cumplimiento de la condenaRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00203-01

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TERCERO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación.

Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada