TSDJ VIT SU - 15238-31-04-001-2019-00030-01-(27-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCION DE TUTELA – DERECHO A LA SALUD – CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE COMO CRITERIO PRINCIPAL PARA DETERMINAR LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO DE SALUD : No es posible el cambio de un equipo concentrador domiciliario por unja bala de oxígeno, que se alude genera insomnio, problemas de desplazamiento y dificultades de manipulación , si no existe criterio médico que lo fundamente. – Improcedencia - No vulneración del derecho a la salud. “…conforme reiterada jurisprudencia, el juez constitucional no puede autorizar el cumplimiento de cierto tratamiento o medicamento si ello no se encuentra ordenado por el médico tratante o por lo menos, ha mediado una valoración médica, pues no obstante que la señora ANA HIGUERA DE MORALES a la fecha tiene 83 años de edad, en cualquier caso es indispensable contar con las razones médicas que determinan el tratamiento médico que requiere el paciente, con el fin de salvaguardar y procurar una mejora en sus condiciones de salud. En ese contexto, advierte la Sala que efectivamente ante la carencia de prescripción médica que exponga la forma del manejo de suministro de oxígeno que requiere la señora ANA HIGUERA DE MORALES, y la aplicación específica de alguna modalidad en el suministro para tratar la enfermedad pulmonar que padece, aun cuando la accionada NUEVA E.P.S., ha estado brindando el oxígeno de manera dom iciliaria y prestando los servicios médicos que requiere la accionante, y tal circunstancia no se haya probado con las documentales obrantes

la accionada NUEVA E.P.S., ha estado brindando el oxígeno de manera dom iciliaria y prestando los servicios médicos que requiere la accionante, y tal circunstancia no se haya probado con las documentales obrantes en el plenario, el presente amparo constitucional se torna impróspero, al no demostrarse que la entidad accionada s e encuentre vulnerando algún derecho fundamental invocado por la señora ANA OMAIRA

MORALES HIGUERA.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTORICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15238-31-04-001-2019-00030-01

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: ANA HIGUERA DE MORALES

ACCIONADO: NUEVA EP0053

DERECHOS FUNDAMENTALES: VIDA, SALUD

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACION: ACTA DE DISCUSIÓN No. 22

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020).

ASUNTO A DECIDIR:

La impugnación formulada por la agente oficiosa de la accionante ANA HIGUERA DE MORALES, en contra de la sentencia del 20 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso de la

DE MORALES, en contra de la sentencia del 20 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA:

ANA OMAIRA MORALES HIGUERA , actuando en calidad de agente oficiosa de su señora madre ANA HIGUERA DE MORALES , presentó demanda de tutela en contra de la NUEVA E .P.S, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al no cambiarle el suministro de oxígeno de condensador por bala de oxígeno 6.5 m3, pretendiendo que, previa tutela de los derechos fundamentales de la agenciada como meca nismo permanente, se ordene a la accionada el suministro inmediato de oxígeno por medio de bala 6.3 m3, bajo la responsabilidad de su familia.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 2

Funda la demanda en síntesis, en los siguientes HECHOS:

1.- Radicó derecho de petición ante la accionada NUEVA E.P.S., solicitando el cambio del suministro de oxígeno, de concentrador a oxigeno de bala, sin embargo tal solicitud fue negada al considerar que la mala manipulación de una bala de oxígeno puede ocasiona r riesgos de seguridad para la paciente, quienes conviven con ella y la comunidad en general.

2.- La NUEVA E.P.S, sin especificación médica alguna, cambió el suministro de oxígeno de bala por oxígeno en equipo concentrador domiciliario, el cual le ha

conviven con ella y la comunidad en general.

2.- La NUEVA E.P.S, sin especificación médica alguna, cambió el suministro de oxígeno de bala por oxígeno en equipo concentrador domiciliario, el cual le ha ocasionado problemas de salud a la señora ANA HIGUERA DE MORALES, pues el sonido de la máquina le impide conciliar el sueño, se le dificulta trasladarse con la máquina de oxígeno y su manipulación es realizada con dificultad debido a los problemas de visión que padece.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama , al que correspondió, por reparto, mediante auto de fecha 16 de diciem bre de 2019, admitió la demanda de tutela, ordenó a la Nueva E.P.S., allegar copia de la historia clínica de la accionante, negó la práctica de la prueba testimonial solicitada y tuvo como pruebas las documentales aportadas en el escrito tutelar.

2.- El apoderado especial de la NUEVA E .P.S contestó la acción constitucional aduciendo que la entidad ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido la accionante por medio de la red prestadora de servicios de salud contratada, al encontrarse afiliada al Sistema General de Seguridad en el régimen contributivo.

Por otra parte señala que no ha vulnerado ningún derecho a la accionante, máxime cuando se le está garantizando el suministro del oxígeno requerido, frente al cual existe carencia de criterio y fundamento técnico para cambiar la modalidad del suministro , además no existe orden médica o previa valoración médica que determine la necesidad e idoneidad para el manejo de la enfermedad que padece

al cual existe carencia de criterio y fundamento técnico para cambiar la modalidad del suministro , además no existe orden médica o previa valoración médica que determine la necesidad e idoneidad para el manejo de la enfermedad que padece la paciente. Así las cosas, solicita se deniegue la acción de tutela.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 3

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia del 20 de enero de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, integridad física, dignidad humana, protección especial por parte del Estado, mínimo vital e igualdad de la señora ANA HIGUERA DE MORALES , al no encontrar respaldo probatorio de los supuestos de hecho expuestos por la accionante, ni fundamento fáctico que permita determinar la necesidad de cambio en el suministro de oxígeno, circunstancias que impiden realizar un cambio en el criterio del médico tratante. Además no se encuentra orden médica que prescriba el suministro del oxígeno domiciliario, razones que conllevan a la inexistencia de vulneración alguna de derechos de la agenciada.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la anterior sentencia, ANA MARÍA MORALES HIGUERA quien actúa como agente oficiosa de la señora ANA HIGUERA DE MORALES formuló contra ella impugnación, en síntesis, por las siguientes razones:

1.- La señora ANA HIGUERA DE MORALES tiene 80 años de edad y al padecer

contra ella impugnación, en síntesis, por las siguientes razones:

1.- La señora ANA HIGUERA DE MORALES tiene 80 años de edad y al padecer una enfermedad pulmonar obstructiva crónica –EPOC- , la Nueva E.P.S., le brinda suministro de oxígeno domiciliario a través de condensador, equipo que al producir fuertes ruidos, impide que la agenciada pueda dormir.

2.- El juez de primera instancia fund ó su decisión en que la accionante no demostró la edad y la enfermedad que padecía la señora ANA HIGUERA DE MORALES, sin tener en cuenta que en el escrito de tutela se solicitó como prueba documental su historia clínica general, sin que el A-quo se hubiese pronunciado al respecto.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia impugnada y en su lugar, se ordene a la NUEVA E.P.S., suministrar de manera inmediata la bala de oxígeno 6.5 m3 a la señora ANA HIGUERA DE MORALES, bajo la responsabilidad de su familia.

LA SALA CONSIDERA: Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01

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1. De la acción de Tutela:

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los cas os establecidos en la ley; pero que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitu cional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (ii i) qu e no exista otro mecanismo de defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos.

2.- El problema jurídico

En el caso, la demanda de tutela se dirige en contra de la Nueva E.P.S., al negarle a la señora ANA HIGUERA DE MORALES el cambio del suministro de oxíg eno, de máquina de concentrador a bala de oxígeno, por lo que, atendiendo el contenido de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada ha vulnerado los derechos invocados por ANA OMAIRA MORALES HIGUERA al no cambiar la modalidad del suministro de oxígeno a su señora madre, teniendo en cuenta su condición médica.

accionada ha vulnerado los derechos invocados por ANA OMAIRA MORALES HIGUERA al no cambiar la modalidad del suministro de oxígeno a su señora madre, teniendo en cuenta su condición médica.

3. Concepto del médico tratante como criterio principal para determinar la prestación de un servicio de salud.

En reiteradas oportunidades la H. Corte Constitu cional ha resaltado que en primer lugar el médico tratante es la persona capacitada para determinar cuándo un paciente requiere de un tratamiento, procedimiento o medicamen to conforme suTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 5

estado de salud y valoraciones médicas realizadas , pues sus decisione s se encuentran motivadas por criterios científicos, por medio de los cuales se busca que los pacientes traten sus enfermedades, recuperen su salud y protejan principalmente su dignidad humana e integridad.

Así, el concepto del médico tratante se ha fundado en tre s pilares que la jurisprudencia le ha otorgado para resaltar su importancia, a saber:

“(i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud, y (iii) es quién (sic) actúa en nombre de la entidad que presta el servicio”1

Conforme lo anterior se colige que el dictamen del médico tratante brinda la información precisa, adecuada y pertinente por medio de la cual se pueda establecer la necesidad y urgencia de la prestaci ón de determinado servicio médico, teniendo en cuenta la valoración de los riesgos y benefi cios que ellos

información precisa, adecuada y pertinente por medio de la cual se pueda establecer la necesidad y urgencia de la prestaci ón de determinado servicio médico, teniendo en cuenta la valoración de los riesgos y benefi cios que ellos pueden generar en el paciente, junto con las condiciones médicas en particular . De tal forma que el galeno que es la persona idónea con el conocimiento para modificar la prescripción médica del paciente en determinado momento , conforme su evolución clínica.

Por lo anterior, las actuaciones de los jueces constitucionales en estos casos, debe ceñirse al dictamen del médico tratante y partiendo de ese presupuesto, impedir la violación de derechos fundamentales del paciente y garantizar que sus garantías fundamentales de cumplan de forma efectiva, es decir, el juez no puede valorar un procedimiento médico porque carece del conocimiento científ ico de los profesionales en la salud para determinar el tratamiento que requiere cada paciente atendiendo su patología, ello con el fin de evitar tratamientos ineficaces e incluso nocivos para la salud.

“Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pue den decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.”2

1 Corte Constitucional, sentencia T-616 de 2004.

médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pue den decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.”2

1 Corte Constitucional, sentencia T-616 de 2004. 2 Corte Constitucional, sentencias T-234 de 2007 y T-597 de 2001.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 6

De esta forma, se garantiza a todas las personas la protección de su dignidad humana, atendiendo su condición médica reflejada en la historia clínica, y el acceso a los servicios de salud ordenados por su mé dico tratante, para evitar de esta forma, un riesgo en la vida e integridad qu e quienes acuden a las entidades prestadoras del servicio de salud.

4.- Caso concreto.

En el presente caso, la señora ANA OMAIRA MORALES HIGUERA, actuando en calidad de agente oficiosa de su señora madre ANA HIGUERA DE MORALES solicitó ante la N UEVA E.P.S., el cambio del suministro del o xígeno del concentrador a una bala de oxígeno 6.5 m3 , al considerar que el equipo concentrador de oxígeno, no obstante ser una buena opción, ha causado un detrimento en la salud de la agenciada, al punto de impedirle dormir, pues el sonido que emite es muy fuerte, además se le dificul ta su manejo por la enfermedad ocular que padece y el traslado del concentrador de un lugar a otro se torna difícil; circunstancias que desaparecerían si le fuera suministrada la bala de oxígeno solicitada.

enfermedad ocular que padece y el traslado del concentrador de un lugar a otro se torna difícil; circunstancias que desaparecerían si le fuera suministrada la bala de oxígeno solicitada.

Alega en su impugnación que el juez de primera i nstancia no tuvo en cuenta la condición de salud y la edad de la agenciada ANA HIGUERA DE MORALES para obtener el amparo constitucional.

Al respecto, debe precisarse que es obligación del juez constitucional garantizar a cabalidad el derecho al acceso de los servicios de salud que requieran los pacientes con fundamento en el historial médico y las prescripciones del médico tratante, cuando se vislumbre una omisión en la prestación de los servicios ordenados.

Pues, la orden del médico tratante es un docume nto esencial para obtener la prestación del servicio , el cual deviene indispensable para tratar en particular la patología de cada paciente, de lo contrario, resultaría inocuo la prevalencia del criterio legal sobre el criterio médico, pues como se mencionó en precedencia, los médicos gozan de información técnica y científica para mejorar las condiciones de salud de cada paciente dada su condición médica en especial y de ello se deriva el origen de la orden médica y su finalidad.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 7

En efecto, la idoneidad en el manejo de tratamientos, medicamentos y demás condiciones m édicas se encuentra en cabeza del médico tratante , ya que sus conceptos gozan de tal importancia que determinan el procedimiento a seguir para garantizar la salud y integridad del paciente.

condiciones m édicas se encuentra en cabeza del médico tratante , ya que sus conceptos gozan de tal importancia que determinan el procedimiento a seguir para garantizar la salud y integridad del paciente.

Para el caso, el examen de las pruebas que obran en la actuación, enseña que del derecho de petición elevado por la agenciante ANA OMAIRA MORALES HIGUERA, se obtuvo como respuesta de la accionada NUEVA E.P.S.,(fl. 10) que el cambio de la modalidad de suministro de oxígeno de concentrador a cilindro, no es posible por motivos de seguridad, pues la manipulación de estos cilindros de forma permanente puede conllevar al surgimiento de un accidente por cuanto son elementos que c ontienen gas a presión y una ruptura en su válvula o pr oyectil ocasionaría perjuicios tanto al paciente como a las personas que c onviven con ella. Motivo por el cual , seguidamente expone los beneficios del concentrador de oxígeno, dentro de los cuales se d estaca su acceso a electricidad, facilidad de trasportar y sistemas de alarmas.

Se tiene también que de la documental allegada con el escrito de impugnación, esto es, la historia c línica de la señora ANA HIGUERA DE MORALES (f. 33) se observa que el 20 de enero del presente año ingresó a consulta de especialista obteniendo como diagnóstico principal “ ESPONDILOLISTESIS” y como antecedentes personales “EPOC O2 REQUIRIENTE, …NEUMONÍA EN 2010”, sin que se encuentre prescripción médica alguna referente a la moda lidad del suministro de oxígeno que requiere la agenciada, pues su diagnóstico difiere

antecedentes personales “EPOC O2 REQUIRIENTE, …NEUMONÍA EN 2010”, sin que se encuentre prescripción médica alguna referente a la moda lidad del suministro de oxígeno que requiere la agenciada, pues su diagnóstico difiere sustancialmente de los supuestos de hecho relatados por la accionante.

Por lo demás, no se encuentra ningún otro documento o medio probatorio que obre en el plenario por medio del cual se demuestre la necesidad del cambio en la modalidad del suministro de oxígeno por el médico tratante o por lo menos orden médica al respecto, que permita probar los supuestos fácticos mencionad os en el escrito de tutela, pues el petítum de la demanda únicamente se basa en las apreciaciones realizadas por la accionante.

Bajo estas circunstancias, resulta para esta Sala acceda a las pretensiones de la accionante, pues como se dijo en precedencia y conforme reiterada jurisprudencia, el juez constitucional no puede autorizar el cumplimiento de cierto tratamiento o medicamento si ello no se encuentra ordenado por el médicoTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 8

tratante o por lo menos, ha mediado una valoración médica, pues no obstante que la señora ANA HIGUERA DE MORALES a la fecha tiene 83 años de edad, en cualquier caso es indispensable contar con las razones médicas que determinan el tratamiento médico que requiere el paciente, con el fin de salvaguardar y procurar una mejora en sus condiciones de salud.

En ese contexto, advierte la Sala que efectivamente ante la carencia de

cualquier caso es indispensable contar con las razones médicas que determinan el tratamiento médico que requiere el paciente, con el fin de salvaguardar y procurar una mejora en sus condiciones de salud.

En ese contexto, advierte la Sala que efectivamente ante la carencia de prescripción médica que exponga la forma del manejo de suministro de oxígeno que requiere la señora ANA HIGUERA DE MORALES, y la aplicación específica de alguna modalidad en el suministro para tratar la enfermedad pulmonar que padece, aun cuando la accionada NUEVA E.P.S., ha estado brindando el oxígeno de manera domiciliaria y prestando los servi cios médicos que requiere la accionante, y tal circunstancia no se haya probado con las documentales obrantes en el plenario, el presente amparo constitucional se torna impróspero, al no demostrarse que la entidad accionada se encuentre vulnerando algún de recho fundamental invocado por la señora ANA OMAIRA MORALES HIGUERA.

En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-04-001-2019-00030-01 9

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado