TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00009-02-(27-01-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INCIDENTE DE DESACA TO DE ACCION DE TUTELA – NULIDAD DE LO ACTUADO - NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL INCIDENTADO : No c umplir co n la c arga procesal de enterar personalmente a la incidentada conlleva a la anulación del trámite surtido en sede de primera instancia. Ahora bien, analizado el expediente se constata que no existe seguridad ni constancia de que la señora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en su condición de Representante Legal de la NUEVA EPS, hoy afectada por presuntamente desacatar el fallo de tutela proferido 6 de abril de 2018, se le hubiese efectivamente notificado personalmente la iniciación del trámite incidental y, mucho menos, el posterior proveído a través del cual se dispuso imponerle sanción de multa y arresto, pues se observa que se libraron los Oficios N° 1378 del 13 de diciembre de 2019, No. 031 del 20 de enero de 2020, donde se informaron las decisiones relativas a la apertura formal del incidente y la imposición de la sanción, respectivamente, comunicaciones entregadas en la oficina de la NUEVA EPS de Duitama, pero no existe manera de determinar que las m ismas hayan cumplido su objetivo primordial, el cual consistía en el enteramiento personal de la señora CARRILLO PEÑA, máxime que el trámite surtido contiene matices sancionatorios y con la capacidad de afectar el patrimonio de garantías tan colosales como la libertad y el patrimonio. Y es que de ningún modo es posible inferir que a través de los oficios librados por el Juzgado Segundo Penal

garantías tan colosales como la libertad y el patrimonio. Y es que de ningún modo es posible inferir que a través de los oficios librados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama se hubiese cumplido con la carga procesal de enterar personalmente a la incidentada, máxime que por tratarse de una actuación de carácter sancionatorio debe acudirse a todos los medios posibles para llevar a cabo el enteramiento, no solo oportuno a una entidad, sino eficaz de cara al sujeto que en últimas será objeto de las consecuencias pecuniar ias y restrictivas de la libertad que conlleva omitir las órdenes de un juez de tutela, omisión que de acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria conlleva a la anulación del trámite surtido en sede de primera instancia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Enero, veintisiete (27) de dos mil veinte (2020).

CLASE DE PROCESO: Consulta de Desacato RADICACIÓN: 15238-31-04-002-2018-00009-02

INCIDENTANTE: MARÍA RUDILMA QUICENO DE MARTÍNEZ

INCIDENTADO: NUEVA EPS

DECISIÓN: Decreta Nulidad

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera)

Sería del caso decidir el grado jurisdiccional de consulta de la providencia emitida por

DECISIÓN: Decreta Nulidad

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera)

Sería del caso decidir el grado jurisdiccional de consulta de la providencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 20 de enero de 2020 , sin embargo, se observa una nulidad de carácter insanable que es preciso decretar de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del C.G.P.

1.- PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y TRÁMITE IMPARTIDO:

1.1El fallo presuntamente incumplido, el cual fuera proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 6 de abril de 2018, señaló:

“PRIMERO.- TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la seguridad social en salud, reclamados por la Señora MARIA RUDILMA QUICENO DE MARTÍNEZ, de conformidad a lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR al representante legal de la NUEVA EPS o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corridas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda si aún no se ha hecho, a proferir las autorizaciones necesarias para la práctica del EXAMEN ECOCARDIOGRAMA MODO Y BIDIMENSIONAL CON DOPPLER COLOR así como para la entrega de los medicamentos ADALAT OROS CAP X 30 MG UNA TABLETA DIARIA TRATAMIENTO POR 90 DIAS y, MIRTAZAPINA TAB X 30 MG TOMAR UNA TABLETA DIARIA, TRATAMIENTO POR 90 DIAS a la paciente

TABLETA DIARIA TRATAMIENTO POR 90 DIAS y, MIRTAZAPINA TAB X 30 MG TOMAR UNA TABLETA DIARIA, TRATAMIENTO POR 90 DIAS a la paciente RUDILMA QUICENO DE MARTINEZ, de acuerdo a lo ordenado por los médicos tratantes.Rad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02 2

Además para que, si la orden de suministrar nuevamente los fármaco s aludidos por los médicos tratantes Doctores Cristian Gabriel Ponce y Carolina María Monroy Medina, se entreguen en forma inmediata y en las condiciones y términos señalados por los citados profesionales, por razón de los padecimientos que presenta la Señora MARIA RUDILMA QUICENO DE MARTINEZ, que motivaron la presente orden de amparo.

Así mismo, y para efectos de control efectivo que corresponde a este Despacho, deberá la Accionada, informar a este Despacho la decisión adoptada y el cumplimiento efectivo de lo aquí dispuesto.”

1.2.- ACTUACIÓN INCIDENTAL:

• A través de memorial del 2 de diciembre de 2019, la señora MARÍA RUDILMA QUICENO promovió incidente de desacato contra la NUEVA EPS, con el fin de que se ordenara la entrega “de los siguientes medicamentos. NIFEDIPINO ADALAT OROS, DE 30 mg, laboratorio BAYER y el medicamento CONCOR 5mg tabletas recubiertas, laboratorio MERCK tableta correspondiente al mes de agosto del año 2019.”

• Con auto del 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama dispuso requerir al representante legal de la NUEVA EPS para que diera

laboratorio MERCK tableta correspondiente al mes de agosto del año 2019.”

• Con auto del 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama dispuso requerir al representante legal de la NUEVA EPS para que diera cumplimiento al fallo de tutela proferido el 6 de abril de 2018, a la vez que ordenó oficiar al Director o Gerente de la NUEVA EPS, para que diera cumplimiento a lo normado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, decisión que fue notificada a través de oficio No. 1334 del 4 de diciembre de 2019, en la oficina de la entidad incidentada en la ciudad de Duitama.

• El 12 de diciembre de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama dispuso admitir a trámite el incidente de desacato contra la señora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en su condición de Gerente Zonal de Boyacá de la NUEVA EPS, además que dispuso requerir a su superior para que hiciera cumplir el fallo de tutela del 6 de abril de 2018, decisión notificada a través de oficio No. 1378 del 13 de diciembre de 2019, en la oficina de la NUEV EPS en Duitama.

• Mediante auto del 13 de enero de 2020, el referido Despacho judicial dispuso dar apertura a la oportunidad para decreto de pruebas.

• Por último, con decisión del 20 de enero de 2020, se determinó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama declarar que MARIAM LILIANA CARRILLORad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02

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Segundo Penal del Circuito de Duitama declarar que MARIAM LILIANA CARRILLORad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02 3 PEÑA incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 6 de abril de 2018, imponiéndole como sanción 1 día de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, decisión comunicada a la sancionada mediante Oficio No. 031 del 20 de enero de 2020, el cual fuera entregado en la oficina de atención de la NUEVA EPS en Duitama.

2.- DEL FALLO CONSULTADO:

Mediante decisión del 20 de enero de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de

Duitama determinó:

“PRIMERO.- DECLARAR que la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 46.369.216 de Sogamoso, en su condición de Gerente Zonal de Boyacá de la NUEVA EPS, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido por este Despacho en fecha 6 de abril de 2018 en los términos allí establecidos y por las razones expuestas en la par te motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Como consecuencia lo anterior sancionar a la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal de Boyacá de la NUEVA EPS, con ARRESTO DE UN (1) DÍA y con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a c argo de la NUEVA EPS, que deberá consignar

DE UN (1) DÍA y con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a c argo de la NUEVA EPS, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, -concepto multas y cauciones efectivasa favor del Consejo Seccional de la Judicatura. De no cancelarse opo rtunamente la multa impuesta, se procederá a su coactivo por el ente competente.”

3.- CONSIDERACIONES

Se ocupa esta Judicatura de pronunciarse con relación a la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 20 de enero de 2020.

3.1.- PROBLEMA JURÍDICO:

De acuerdo al trámite surtido en sede de primera instancia, se ocupa esta Judicatura de:

• Establecer si se incumplieron las ritualidades procesales consagradas en el Decreto 2591 de 1991, previa a la imposición de la sanción con la que fueRad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02

4 afectada la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Representante Legal de

la NUEVA EPS.

3.2.- DEL CASO EN CONCRETO:

De manera liminar, tal como antes se anunció, la labor de esta Judicatura se ciñe en esgrimir los presupuestos desatendidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama al imponer sanción por desacato a la señora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en su condición de Representante Legal de la NUEVA EPS, mediante

Duitama al imponer sanción por desacato a la señora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en su condición de Representante Legal de la NUEVA EPS, mediante providencia del 20 de enero de 2020, circunstancias que derivan en la imposibilidad de emitir una decisión de mérito con relación al grado jurisdiccional de consulta concedido.

De acuerdo con lo anterior, el asunto analizado se afincara en resolver (i) la necesidad de notificar personalmente al funcionario incumplidor y respecto de quien se dispuso imponer sanción por desacato.

(i.) NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LA INCIDENTADO:

Ahora bien, analizado el expediente se constata que no existe seguridad ni constancia de que la señora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en su condición de Representante Legal de la NUEVA EPS, hoy afectada por presuntamente desacatar el fallo de tutela proferido 6 de abril de 2018 , se le hubiese efectivamente notificado personalmente la iniciación del trámite incidental y, mucho menos, el posterior proveído a través del cual se dispuso imponerle sanción de multa y arresto, pues se observa que se libraron los Oficios N° 1378 del 13 de diciembre de 2019, No. 031 del 20 de enero de 2020, donde se informaron las decisiones relativas a la apertura formal del incidente y la imposición de la sanción, respectivamente, comunicaciones entregadas en la oficina de la NUEVA EPS de Duitama, pero no existe manera de determinar que las mismas hayan cumplido su objetivo primordial, el cual consistía en el enteramiento personal de la señora CARRILLO PEÑA, máxime que el trámite surtido contiene

oficina de la NUEVA EPS de Duitama, pero no existe manera de determinar que las mismas hayan cumplido su objetivo primordial, el cual consistía en el enteramiento personal de la señora CARRILLO PEÑA, máxime que el trámite surtido contiene matices sancionatorios y con l a capacidad de afectar el patrimonio de garantías tan colosales como la libertad y el patrimonio.

Y es que de ningún modo es posible inferir que a través de los oficio s librados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama se hubiese cumplido con la carga procesal de enterar personalmente a la incidentada, máxime que por tratarse de una actuación de carácter sancionatorio debe acudirse a todos los medio s posibles paraRad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02 5 llevar a cabo el enteramiento, no solo oportuno a una entidad, sino eficaz de car a al sujeto que en últimas será objeto de las consecuencias pecuniarias y restrictivas de la libertad que conlleva omitir las órdenes de un juez de tutela, omisión que de acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia del Órgano de Cierre de la Jurisdi cción Ordinaria conlleva a la anulación del trámite surtido en sede de primera instancia.

Al respecto, la Honorable Corte Suprema de Justicia1 ha referido:

“En otra oportunidad, la Corporación explicó que la enunciada naturaleza del incidente de desacato reclama que:

(…) el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya

incidente de desacato reclama que:

(…) el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado. (CSJ ATC 18 nov. 2010, Rad. 51.390)

De todo lo anterior, emerge que en el trámite incidental resulta indispensable la vinculación del sujeto que está obligado a hacer efectivo el cumplimiento de la orden de tutela, pues de otro modo no podría garantizarse su derecho de contradicción, e incluso tal persona debidamente individualizada ha de coincidir con aquella que es destinataria de la orden de protección, a la cual se debió notificar la sentencia dictada en sede de amparo.”

En otra oportunidad, esa misma Corporación indicó:

7. Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha cons ideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional:

“...La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido

“...La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…”

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso:

“Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rad. No. 2015-00413-01 del 13 de octubre de 2015. M.P. SALAZAR RAMÍREZ ArielRad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02 6 otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que inclu ya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente”.

En otra decisión dijo:

“En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilid ad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden

señalado la Sala en materia de desacato la responsabilid ad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite”

8. De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las pre visiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

9. En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción.”.”2(Subrayas del Tribunal)

De todo lo anterior se infiere que la acción de tutela ha sido concebida como el instrumento más idóneo y efectivo de protección de garantías fundamentales ante la inminencia de un perjuicio con características irremediables, lo cual implica que los jueces de la República deben velar por el cumplimiento de las decisiones emitidas en

instrumento más idóneo y efectivo de protección de garantías fundamentales ante la inminencia de un perjuicio con características irremediables, lo cual implica que los jueces de la República deben velar por el cumplimiento de las decisiones emitidas en este tipo de tramitaciones, pues no basta con comunicar las decisiones proferidas a una entidad sino que se debe pro curar, por todos los medios posibles, entre ellos la comisión, el enteramiento de un sujeto procesal que se vea inmerso en una actuación como la presente por desacatar un amparo tutelar, pues el trámite dispuesto para el incidente de desacato no entraña en sí mismo una sanción, pues en su desarrollo cumple también con un fin de persuasión de cara al cumplimiento de un fallo de tutela y, por último, debe precisarse que si la decisión en últimas conlleva a la aplicación de medidas sancionatorias al patrimonio y a la libertad de una persona, debe precederse tal actuación de garantías procesales tan necesarias como la notificación personal.

Así las cosas se concluye que se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral

2CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal , Sent. T -66.090 del 25 de abril de 2013. M.P. SALAZAR OTERO Luis GuillermoRad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02 7 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable en esta clase de eventos por remisión expresa del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, en consideración a que, como se consignó, no se logra establecer que a través de los oficios librados, se cumpliera con el necesario enteramien to de quien en últimas fue sancionado por

como se consignó, no se logra establecer que a través de los oficios librados, se cumpliera con el necesario enteramien to de quien en últimas fue sancionado por presuntamente desacatar el fallo de tutela proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 6 de abril de 2018 , menoscabando de tal manera la garantía fundamental al debido proceso y de consuno el derecho a la defensa que constitucionalmente les asiste, de conformidad, entre otros preceptos, del artículo 5º del ordenamiento reglamentario antes en mención.

Bajo esta perspectiva, tal como se ha establecido por la Corte Constitucional 3, la notificación al interior del trámite de esa naturaleza, no sólo debe ser realizada de manera expedita sino eficaz, lo que implica que, se garantice el enteramiento real del sujeto a quien va dirigida la comunicación, con miras a preservar las garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Con fundamento en lo anterior, se procederá a decretar la nulidad de lo actuado a continuación del proveído del 3 de diciembre de 2019, a través del cual se realiza el requerimiento previo, para que se proceda a adopt ar las medidas del caso, a fin de sanear la presente actuación en punto de la situación advertida.

Por lo anterior, la Magistrada Ponente de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo

RESUELVE:

PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado con posterioridad al auto del 3 de diciembre de 2019, proferido dentro del trámite incidental de la referencia, por el

RESUELVE:

PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado con posterioridad al auto del 3 de diciembre de 2019, proferido dentro del trámite incidental de la referencia, por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA para que se proceda a adoptar las medidas del c aso, a fin de sanear la presente actuación en punto de la situación advertida.

SEGUNDO: Comunicar esta decisión a los intervinientes mediante oficio.

TERCERO: Devolver en forma oportuna el expediente al Juzgado de origen.

3CORTE CONSTITUCIONAL - Proveído 027 del 1º de junio de 1995 - M.P. ARANGO MEJÍA JorgeRad. No. 15238-31-04-002-2018-00009-02 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada