TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00025-01-(04-06-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR – DIFERENCIA ENTRE ACCESO O ACTO SEXUAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR Y ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS EN INCAPAZ DE RESISTIR : En e l acceso abusivo esa incapacidad para resistir o estado de inconsciencia es preexistente y no es causada por el sujeto agente, de ahí la denominación de abuso, pues lo que se hace es aprovecharse de esa condición previa de la víctima para someterla al acceso o al abuso carnal. / NO SE VULNERQA EL PRINCIPIO DE COHERENCIA POR HABER SIDO ACUSADO DEL PRIMERO Y HABER SIDO CONDENADO POR EL SEGUNDO: Para los dos se prevé la pena de prisión por igual término, pero no se causa ningún perjuicio o irrespeto a los derechos o garantías de l as partes , del acusado, pues, sin tener que alegar o defenderse de hecho de haber puesto en incapacidad de resistir a la víctima, en cualquiera de los eventos, aceptado el acceso carnal, debía probar que la persona accedida no estaba en ese estado de incapacidad.

Para el caso, vistas las descripciones previstas en los citados artículos 207 y 210 del Código Penal, las dos conductas punibles comparten los siguientes hechos o aspectos fácticos: en ambos se requiere del acceso carnal y, para el caso, que la víctima se e ncuentre en estado de incapacidad de resistir, y la diferencia, en lo que asiste razón al impugnante, es que en el primero el sujeto agente es quien pone a la persona en esa

carnal y, para el caso, que la víctima se e ncuentre en estado de incapacidad de resistir, y la diferencia, en lo que asiste razón al impugnante, es que en el primero el sujeto agente es quien pone a la persona en esa situación de incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, ejemp lo logrando una alto grado de embriaguez o el suministro de alguna sustancia, mientras que en el acceso abusivo esa incapacidad para resistir o estado de inconsciencia es preexistente y no es causada por el sujeto agente, de ahí la denominación de abuso, pues lo que se hace es aprovecharse de esa condición previa de la víctima para someterla al acceso o al abuso carnal. Así, el acceso carnal abusivo tiene un elemento o circunstancia menos; pero comparten los dos los elementos esenciales, del acceso carnal y la incapacidad para resistir, integrantes del núcleo fáctico, es decir, se reúne esa condición para que se pueda condenar por el delito por el que finalmente se le condenó, así no se trate de un delito menor, pues para los dos se prevé la pena de prisión por igual término, pero no se causa ningún perjuicio o irrespeto a los derechos o garantías de las partes, del acusado, pues, sin tener que alegar o defenderse de hecho de haber puesto en incapacidad de resistir a la víctima, en cualquiera de los eventos, aceptado el acceso carnal, debía probar que la persona accedida no estaba en ese estado de incapacidad, es decir, que el acceso carnal o la relación sexual fue consentida, que fue lo que alegó y trató de demostrar.

ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCA PACIDAD DE RESISTIR – EXISTENCIA DE LA

incapacidad, es decir, que el acceso carnal o la relación sexual fue consentida, que fue lo que alegó y trató de demostrar.

ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCA PACIDAD DE RESISTIR – EXISTENCIA DE LA

CONDUCTA PUNIBLE Y LA RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO.

No asiste, pues, razón al impugnante; y, además, demostrado el acceso carnal, con la credibilidad que merece el grupo de testimonios conformado por LUIS OROMARIO, MARLEN MEDIA y su hija LEIDY ROCÍO, y el análisis que se ha hecho de las pruebas médicas, con ellas se llega al conocimiento más allá de toda duda necesario para condenar y, por tanto, la sentencia impugnada debe ser confirmada.

ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - DOCIFICACIÓN DE LA PENA: Yerros por las razones dadas para hacer un incremento de seis meses.

De oficio, en cuanto la determinación de la pena, si bien fue elegido correctamente el cuarto mínimo, no ocurre lo mismo con las razones dadas para hacer un incremento de seis meses: cuando se habla de gravedad, se alude a la gravedad genérica de esta conducta punible, considerada seguramente por el legislador, pero no se dan razones de por qué dentro de los delitos de la misma especie este tiene alguna gravedad especial; lo mismo ocurre con el dolo, que no obstante ser directo, aparece como concomitante o casual, es decir, surgió sin antelación; y en cuanto al daño, sin que dudemos que se causaron, no es precisamente el señalado en la sentencia, como que penas se refiere a la vulneración de la libertad sexual, condición que es apenas un

surgió sin antelación; y en cuanto al daño, sin que dudemos que se causaron, no es precisamente el señalado en la sentencia, como que penas se refiere a la vulneración de la libertad sexual, condición que es apenas un supuesto de la antijuridicidad para ese y todos los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, pero nada se dice de la intensidad del estrés pos traumático o problemas sicológicos o psiquiátricos derivados de los hechos. Así y dado que no es posible que la Sala revise probatoriamente los aspectos relacionados en el artículo 61 del Código Penal, se reducirá la pena al mínim o del cuarto mínimo, es decir, a 144 meses de prisión, tiempo al cual, se reducirá, igualmente, la pena accesoria.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

2 ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - OPORTUNIDAD PARA PROFERIR ORDEN DE CAPTURA: Desde el mismo momento de anunciar el sentido condenatorio del fallo de primera instancia.

La sentencia sin ninguna motivación, se dice que, una vez ejecutoriado este proveído se librara la correspondiente orden de captura en su contra. Sabido es que tanto el juez de primera insta ncia como de segunda instancia, pueden decidir sobre la libertad o detención del acusado, desde el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo y como se trata de una medida cautelar personal, se sabe por la teoría general del proceso que las misma s son de aplicación inmediata. Así con estas consideraciones, en esta

que se anuncia el sentido del fallo y como se trata de una medida cautelar personal, se sabe por la teoría general del proceso que las misma s son de aplicación inmediata. Así con estas consideraciones, en esta instancia se ordenará de manera inmediata la orden de captura en contra del acusado, se oficiará en tal sentido a las autoridades correspondientesTRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SECRETARIA SALA ÚNICA

ACTA No. 009

En Santa Rosa de Viterbo, a los veintinueve (29) días del mes de mayo de dos mil veinte (2020), siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana se reunieron los señores Magistrados integrantes de la Sala Cuarta de decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial, Dr. EURÍPIDES

MONTOYA SEPÚLVEDA, Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO y Dr.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL con el fin de discutir el siguiente proyecto:

Decisión emitida dentro de caso distinguido con el radicado 15238-31-04-002-2018-00025-01 contra IVÁN RICARDO MUÑOZ , por el delito de ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR . Una vez abierta la discusión se procedió a dar lectura al proyecto, el cual fue aprobado por unanimidad , por consiguiente, se ordenó ponerlo en limpio.

En constancia firma:

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL MagistradoCausa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL MagistradoCausa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020).

Hora: 10:00 a.m.

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por el Defensor de confianza del acusado en contra de la sentencia del 14 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso de la referencia.

H E C H O S:

Según el escrito de acusación, en la noche del 12 de maro de 2017, luego de haber departido con CARMENZA RODRÍGUEZ OCHOA, HUMBERTO ECHEVERRIA AVELLA, esposo de la anterior, TATIANA LIZETH LEÓN MUÑOZ e IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA, quien era invitado de TATIANA LIZETH, llegó de último y a quien conoció esa noche, reunión en que la ingirieron varias cervezas, ron y aguardiente, en un apartamento ubicado en la carrera 15 núm. 17 A-09 de la ciudad de Paipa, segundo piso, en casa de propiedad de OROMARIO GRANADOS, LEIDY ROCIO GRANADOS

un apartamento ubicado en la carrera 15 núm. 17 A-09 de la ciudad de Paipa, segundo piso, en casa de propiedad de OROMARIO GRANADOS, LEIDY ROCIO GRANADOS MEDINA, hija del dueño de la casa, quien vivía en la misma casa en apartamento del primer piso, a eso de media noche, es acompañada hasta allí por la citada CARMENZA e IVÁN RICARDO, entre tanto, ella, LEIDY ROCÍO, entra en un estado

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15238-31-04-002-2018-00025-01

ACUSADO : IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA

DELITO : ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN

INCAPACIDAD DE RESISTIR

PROCEDENCIA : JUZG 2 PENAL CTO. DE DUITAMA

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DECISIÓN N° 09

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01

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de laguna mental en la que, dice, no recordar nada hasta el otro día a las ocho de la mañana cuando despertó y se encontró desnuda, sin rop a interior, desabrochado su brasier, y al ir al baño sintió ardor en su vagi na y al limpiarse su área anal rastros de sangre en el papel higiénico, además que no encontraba su aparato celular. Como un poco más tarde bajo CARMENZA le preguntó qué había pasado la noche anterior, porque creía que había sido accedida carnalmente, e indagando, IVAN RICARDO aceptó que había tenido una relación sexual con ella.

poco más tarde bajo CARMENZA le preguntó qué había pasado la noche anterior, porque creía que había sido accedida carnalmente, e indagando, IVAN RICARDO aceptó que había tenido una relación sexual con ella.

En examen ginecológico practicado el 13 de marzo a las 14:48 horas, se estableció que presentaba lesiones en miembros inferiores, así como fisura a nivel anal, indicativo de penetración o actividad sexual a este nivel.

Por los anteriores hechos se acusó a IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA como probable autor de la conducta punible de ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, descrita en el artículo 207 del Código Penal, sancionada con pena de prisión de doce (12) a veinte (20) años.

SENTENCIA IMPUGNADA:

De acuerdo con la acusación, en audiencia del 14 de febrero de 2020, EL JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA condenó a IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal como autor responsable de la conducta punible de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR del que trata el artículo 210 del Código Penal y le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En cuanto a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado la sentencia se funda en las siguientes razones:

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En cuanto a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado la sentencia se funda en las siguientes razones:

1.- El aparte denominado razones de orden jurídico procesal, además de referirse al sentido del f allo de carácter condenatorio emitido en la audiencia del juicio oral, de manera extensa trascribe los testimonios recibidos, es decir, el de LEYDI ROCÍO GRANADOS MEDINA, Dr. HAMER EDUARDO BAR AJAS CASTRO, la médico forense ANDREA NIÑO PAIPILLA y el Dr. MILTON ALIRIO AGUIRRE, médico especialista gineco-obstetra, señor LUIS ORMARIO GRANADOS OCHOA y MARLEN MEDINA OCHOA, padres de la víctima, medios probatorios practicados a petición deCausa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 4

la Fiscalía; y los testimonios de CARME NZA RODRÍGUEZ OCHOA, prima del acusado, HUMBERTO ECHEVERRÍA AVELLA esposo de esta, TATIANA LIZETH LEÓN MUÑOZ también prima del acusado y del acusado IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA, estos pruebas practicadas a instancia de la defensa.

2.- Analizados a la luz de la sana critica , dice el juzgado, los medios probatorios descritos, tal como lo había precisado al anunciar el sentido del fallo, que se consideran probados los hechos penalmente relevantes por los q ue se acusó a MUÑOZ OCHOA, a saber, haber accedido carnalmente a LEIDY ROCÍO GRANADOS

descritos, tal como lo había precisado al anunciar el sentido del fallo, que se consideran probados los hechos penalmente relevantes por los q ue se acusó a MUÑOZ OCHOA, a saber, haber accedido carnalmente a LEIDY ROCÍO GRANADOS cuando esta se encontraba en incapacidad de resistir producida por la ingesta alcohólica de varias cervezas, ron y aguardiente, en una especie de laguna mental como la propia LEIDY lo señala al afirmar que, luego de la reunión y decidir bajar a su apartamento, no recordaba nada.

3.- Sobre el tipo y cantidad de licor LEIDY ROCÍO ha sido consistente en el sentido de haberse tomado cuatro o cinco cervezas, varios tragos de ron y uno de aguardiente, aunque los testigos de la defensa solo aceptan lo relacionado con la cerveza y el trago de aguardiente. Por la consistencia y espontaneidad observada por la víctima en sus versiones, les otorga mayor credibilidad.

4.- Ese estado de afectación derivada de la ingesta alcohólica corresponde a lo que dice la víctima sobre como amaneció al otr o día, desnuda, sin ropa interior y con el brasier desabrochado, lo cual comentó a sus vecinas CARMENZA RODRÍGUEZ y

LIZETH TATIANA LEÓN.

5.- Por los restantes hallazgos del otro día, a saber, haber sentido ardor al orinar y rastros de sangre en su región anal que aparecieron en el papel higiénico usado, ella tuvo la impresión de haber sido accedida carnalmente y por eso, le pide al LIZETH TATIANA que llame a IVÁN RICARDO para preguntar por el celular que se le había

tuvo la impresión de haber sido accedida carnalmente y por eso, le pide al LIZETH TATIANA que llame a IVÁN RICARDO para preguntar por el celular que se le había perdido o extraviado y por lo que había pasado esa noche. Fue de esa manera que ella pudo corroborar, que había sido accedida carnalmente, pues IVÁN RICARDO aceptó ese hecho ante la pregunta de LIZETH TATIANA; pero no es verdad que haya sido LEIDY ROCÍO quien le manifestó a CARMENZA y a LIZET TATIANA que se había “comido” a su primo.

6.- Los dictámenes medico legales introducidos p or los ya citados profesionales, confirman los hallazgos que denuncia la víctima, pues fue hallado enrojecimiento en su vagina, una fisura en región anal y contusiones en uno de sus muslos.Causa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 5

7.- En cuanto a la variación de la calificación, señala, que si bien la acusación lo fue por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, descrito en el artículo 207 del C.P., lo que realmente ocurrió es que aunque IVÁN RICARDO haya suministrado parte de licor, ella accedió a la ingesta de manera voluntaria y que así, lo realmente acontecido, es que el acusado se aprovechó del estado de alicoramiento en que se encontraba LEIDY ROCÍO para accederla carnalmente conducta que encuadra perfectamente en el tipo penal de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir, referido en el artículo 210 del mismo código, variación que considera posible, pues se respeta el núcleo fáctico.

conducta que encuadra perfectamente en el tipo penal de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir, referido en el artículo 210 del mismo código, variación que considera posible, pues se respeta el núcleo fáctico.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la anterior sentencia, el defensor de confianza del acusado interpuso recurso de apelación con las pretensiones de que se declarara la nulidad de la sentencia y de revocatoria de la condena y absolución de su cliente por l as razones que en cada caso indica.

La petición de nulidad se funda en:

1.- Se violó el principio de congruencia, pues se formuló imputación y acusación por el delito de Acceso Carnal o Acto Sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código Penal y se condenó por Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir que describe el artículo 210 del mismo código.

2.- La diferencia no es simplemente semántica, sino sustancial, pues el segundo, supone un apr ovechamiento, pero no creación de la situación de incapacidad que imposibiliten la defensa o que se brinde un consentimiento válido.

La absolución del acusado:

1.- Con desconocimiento de las reglas de la experiencia y en una valoración sesgada se da plena credibilidad al testimonio de la víctima, a pesar de sus contradicciones y hechos desvirtuados por los testigos presenciales CARMENZA RODRÍGUEZ OCHOA, TATIANA L IZETH LEÓN MUÑOZ, HUMBERTO ECHEVARRÍA AVELLA y del propio IVÁN MUÑOZ, las cuales comportan los suficientes motivos de credibilidad

OCHOA, TATIANA L IZETH LEÓN MUÑOZ, HUMBERTO ECHEVARRÍA AVELLA y del propio IVÁN MUÑOZ, las cuales comportan los suficientes motivos de credibilidad para fundar una sentencia absolutoria. Así, de manera grave se desconocen losCausa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 6

principios de presunción de inocencia e in dubi o pro reo, por errores de hecho en la producción y valoración de las pruebas. 2.- Refiere las normas que consagran los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, lo mismo que a la prueba necesaria para condenar establecida en el artículo 38 1 de la Ley 906 de 2004 y a las modalidades del delito de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPACIDAD DE RESITIR previsto en el artículo 210 del Código Penal, una de las cuales es la incapacidad de resistir, respeto de la cual, considera: “Con esta situación se alude a la presencia de cualquier situación que imposibilite la defensa de una persona frente a las prácticas sexuales que se quieren efectuar con ella; por ejemplo, se le embriaga por manera tal que sus movimientos defensivos además de ser torpes pierden potencialidad de defensa”.

3.- A continuación, transcribe en extenso los testimonios de LEIDY ROCÍO GRANADOS MEDINA, supuesta víctima, y los de CARMENZA RODRÍGUEZ OCHOA, TATIANA LIZETH LEÓN MUÑOZ y de l acusado IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA, resaltando algunos hechos, como la clase y cantidad de licor que tomaron, el baile,

TATIANA LIZETH LEÓN MUÑOZ y de l acusado IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA, resaltando algunos hechos, como la clase y cantidad de licor que tomaron, el baile, los besos entre LEIDY TATIANA e IVÁN en el baile, cómo ella lo invitó a seguir a su apartamento tomándolo de una mano, lo ocurrido al día siguiente respecto del celular, expresiones de LEIDY, como “a mí no me importa si me lo comí, pero que me devuelva el celular…”, lo relacionado con el vómito, ello, para advertir contradicciones en el testimonio de LEIDY ROCÍO y concluir que la relación sexual aceptada por IVÁN RICARDO fue co nsentida también por LEIDY ROCIO . Lo mismo hace con los testimonios del Ginecólogo MILTÓN ALIRIO AGUIRRE, del cual resalta los hallazgos del examen ginecológico “se encontraron genitales sin huellas de trauma, tenía flujo vaginal escaso, no había huellas de trauma en los genitales, al examen ginecológico, bueno, era básicamente normal, no tenía desgarros presentaba equimosis”, lo mismo, que se había obtenido un parcial de orina normal y al frotis vaginal, espermatozoides ocasionales, además que no observó lesiones a nivel anal; del médico HAMMER EDUARDO CASTRO BARAJAS, que refiere la historia clínica con ingreso el 12 de marzo de 2017 a las 4:55 P.M., en la parte puntual refiere genitales con enrojecimiento vulvar y fisura anal y subraya la explicación para esos hallazgos, “No puede aseverar que correspondan a un abuso sexual, son hallazgos que encuentra en el examen

vulvar y fisura anal y subraya la explicación para esos hallazgos, “No puede aseverar que correspondan a un abuso sexual, son hallazgos que encuentra en el examen físico pero que se pueden dar por otras circunstancias, presencia de flujo vaginal, presencia de rasgado en cuanto fisura anal que puede ser secundaria por el hecho de que la paciente para el cas o pueda sufrir de estreñimiento …”; de la médico forense ANDREA NIÑO PAIPILLA, a través de quien se incor pora informe pericial del 13 de marzo de 2017 en el que se registra enrojecimiento vaginal y fisura anal.Causa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 7

4.- También cita en extenso las declaraciones de MARLEN MEDINA OCHOA, madre de LEIDY, quien califica a su hija como muy juiciosa y que máximo se tomaba dos cervezas; y, LUIS OROMARIO GRANADOS OCHOA, quien afirmó que CARMENZA le dijo que LEIDY se ha bía emborrachado y vomitado y que entonces ella le había quitado la ropa y la acostó, que su hija le contó que había amanecido sin ropa y que le habían robado el teléfono y que se enteró del abuso a las tres de la tarde cuando ella les dijo que se iba a tomar unos exámenes porque no era normal que se sintiera así.

5.- Reseña el hecho que la Fiscalía no hubiera incorporado la valoración de psicología forense y, alega, lo hizo porque no se registraba ningún perjuicio.

6.- Censura al juez de primera instancia el que no haya dado credibilidad a los

testimonios de CARMENZA RODRÍGUEZ OCHOA, TATIANA LEÓN, HUMBERTO

6.- Censura al juez de primera instancia el que no haya dado credibilidad a los testimonios de CARMENZA RODRÍGUEZ OCHOA, TATIANA LEÓN, HUMBERTO ECHEVERRÍA AVELLA e IVÁN MUÑOZ, quienes son coincidentes en manifestar que LEIDY ROCÍO GRANADOS se encontraba consciente, lúcida y coordinaba s us movimientos al caminar, bailar, hablar y que no tuvo ninguna laguna mental, y lo mismo que bailó con IVAN, que se besaron en varias oportunidades y si hubo besos previos, la conclusión lógica es que a relación sexual fue voluntaria y consentida por la víctima; que LEIDY bajó las escaleras que no tiene pasamanos, fue quien abrió la puerta de su apartamento e invitó a seguir a IVÁN y se despidió de CARMENZA para quedar a solas con aquel.

7.- En cuanto a lo ocurrido al día siguiente, señala, LEIDY no habl ó del abuso sexual con CARMENZA y TATIANA y no le contó a su papá OROMARIO, sino que le dijo claramente a CARMENZA y TATIANA que “se había comido a IVÁN”, pero que necesitaba le devolvieran el celular.

8.- De la prueba normal de orina, del 13 de marzo de 2017, unas horas después de la relación sexual, concluye que no se encontraba en estado de embriaguez; además que los médicos encontraron sus genitales normales, sin huellas de trauma, no había lesión anal, ni trauma consistente en fisura, como tampoco en rojecimiento vaginal. Así, alega, la Fiscalía no probó la existencia de la conducta punible.

9.- En aparte que denominó “Conclusiones”, señala las que considera contradicciones

lesión anal, ni trauma consistente en fisura, como tampoco en rojecimiento vaginal. Así, alega, la Fiscalía no probó la existencia de la conducta punible.

9.- En aparte que denominó “Conclusiones”, señala las que considera contradicciones de LEIDY, así: Que no bailó con IVÁN, cuando en la denuncia había dicho que, hasta bailamos, y cuando los testigos afirman e incluso dicen que se había besado con IVÁN; que no recuerda nada de la relación sexual, solo hasta cuando bajó lasCausa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 8

escaleras, pero los testigos afirman que bajó sola las escaleras que no tiene pasamanos, sacó la llave del bolsillo de su pantalón, abrió su apartamento, invitó a su defendido y se despidió de CARMENZA y se quedó sola con IVÁN por su propi a iniciativa y al día siguiente dijo a CARMENZA y a TATIANA que había tenido relaciones con IVÁN, “me comí a su primo”; cantidad de licor, dice haber consumido ron, cuando los testigos dicen que solo se tomó cuatro cervezas y un trago de aguardiente; que v omitó en su apartamento al día siguiente; pero su padre OROMARIO no encontró rastros de vómito, como tampoco CARMENZA y TATIANA; que fue a hacer chichí, le dolió mucho, se limpió y tenía mucha sangre en el papel higiénico, lo cual no corresponde a persona de veintidós (22) años, con vida sexual activa, es decir, no era su primera relación sexual; se pregunta, porqué guardó silencio hasta las tres (3) de la tarde, es decir, no contó siquiera a su padre OROMARIO que

activa, es decir, no era su primera relación sexual; se pregunta, porqué guardó silencio hasta las tres (3) de la tarde, es decir, no contó siquiera a su padre OROMARIO que estuvo en el inmueble en las horas de la mañana por llamado de aquella, además, la prueba de orina normal que descarta la embriaguez.

10.- Cita algunos precedentes y finaliza reiterando las pretensiones anunciadas.

Los no recurrentes guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA:

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso, debe resolver la Sala sobre los siguientes temas: (1) Nulidad de la sentencia por violación al principio de congruencia y (2) Existencia de la conducta punible y responsabilidad del acusado.

1.- Sobre la nulidad por vulneración del principio de congruencia.

El recurrente funda su petición de nulidad en el hecho de que la acusación formulada en contra de IVÁN RICARDO MUÑOZ OCHOA lo era por la conducta punible descrita en el artículo 207 del Código Pen al, ACCESO O ACTO SEXUAL CON PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, mientras en la sentencia se le condenó por ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS EN INCAPAZ DE RESISTIR, prevista en el artículo 210 del mismo ordenamiento, respecto de los cuales encuentra como diferencia sustancial que, en el primero, el sujeto agente actúa de manera previa para lograr que la víctima caiga en esa situación de incapacidad, por ejemplo, haciendo que se embriague o suministrándole alguna sustancia que tenga esos efectos, y, en cambio en el abuso, simplemente se aprovecha de una condición que

para lograr que la víctima caiga en esa situación de incapacidad, por ejemplo, haciendo que se embriague o suministrándole alguna sustancia que tenga esos efectos, y, en cambio en el abuso, simplemente se aprovecha de una condición que él no ha provocado o favorecido.Causa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 9

Cierto es, como lo alega el recurrente, el debido proces o, contemplado de manera general en el artículo 29 constitucional, es mucho más estricto en materia penal y que involucra principios como el de la legalidad de los delitos y de las penas, presunción de inocencia, defensa, debido proceso legal, entre otros, cuyo desconocimiento genera la invalidez o nulidad de la actuación, es decir, el instituto de las nulidades se erige como la herramienta de protección del debido proceso y de protección de las partes, especialmente del indiciado, imputado o acusado, que no podrá ser condenado sino en un juicio público, sin dilaciones injustificadas y con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, o debido proceso legal.

Como remedio extremo, la ley regula las nulidades bajo los principios de taxatividad , convalidación y trascendencia , entre otros, de suerte que no cualquier irregularidad puede llevar a su declaratoria, sino solo de aquellas previstas así de manera expresa y que afectan de tal manera el debido proceso, que las garantías procesales resultan vulneradas y con ello se causa un real perjuicio al justiciable.

Son causales de nulidad previstas en la Ley 906 de 2004 la relacionada con la prueba ilícita (art. 455), la derivada de la incompetencia o desconocimiento del juez natural

vulneradas y con ello se causa un real perjuicio al justiciable.

Son causales de nulidad previstas en la Ley 906 de 2004 la relacionada con la prueba ilícita (art. 455), la derivada de la incompetencia o desconocimiento del juez natural (art. 456) y las relacionadas con la violación de garantías fundamentales del debido proceso y derecho a la defensa en aspectos sustanciales (art. 457). Como una modalidad del debido proceso, aunque también d el derecho a la defensa, está relacionada con la estructura sus tancial del proceso que exige que desde un comienzo, en la formulación de la imputación se informe al sub judice los hechos por los que se le vincula al proceso y la calificación jurídica de los mismos, es decir, la conducta punible que corresponde a esos hechos, información que debe corresponder a la acusación, a la petición de cond ena que debe realizar la Fisca lía en sus alegaciones finales y el anuncio del sentido del fallo a cargo del juez de conocimiento y la sentencia. Así, incluir nuevos hechos o ci rcunstancias de agravación o variar la calificación jurídica de los mismos, se considera, afecta esa estructura del debido proceso y puede afectar el derecho de defensa, en la medida en que resulte imposible defenderse de cargos que no se han formulado de manera clara y legal. Sobre la estructura del proceso en este punto, es decir, sobre el principio de congruencia, trata el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.Causa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 10

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.Causa penal 15238-31-04-002-2018-00025-01 10

Frente a la posibilidad de condena por una especie delictiva diferente a la anunciada en la imputación