TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00039-01-(21-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

NULIDAD POR AUSENCIA O FALTA DE APTITUD DE REGISTROS DE AUDIO O VIDEO- Únicamente procede cuando constituya una grave afectación al principio de inmediación y de defensa.

En el subjudice, no se discute el hecho irrefutable de que el registro de la audiencia preparatoria, en efecto, sufrió un daño que impidió que su grabación quedara completamente guardada; sin embargo, para esta Sala, tal situación no puede tener el efecto pretendido por el recurrente, en tanto, no se advierte que el hecho señalado constituya una grave afectación d e los derechos fundamentales de los acusados, como el derecho defensa e inmediación.

Y es que una vez verificadas las diligencias se evidencia, en primer lugar, que a la audiencia preparatoria asistieron en su totalidad los mismos representantes tanto de la defensa como de la Fiscalía, quienes, en su momento hicieron sus respectivas solicitudes probatoria, y, en segundo lugar, que si bien no existe registro del audio, si se levantó un acta en la que se consignaron todas y cada una de las solicitudes probatorias, así como el decreto de las pruebas que se solicitaron, decisión que no tuvo recurso de ninguna de las partes.

A partir de lo anterior, puede advertirse con suficiencia, que es plenamente viable la reconstrucción de la audiencia como, en efecto, se estaba adelantando por parte del Juez de conocimiento, pues mírese que al haberse surtido la audiencia en debida forma, sin que se suscitara al interior de ella controversia alguna que obligue a escuchar de forma taxativa los argumentos de las partes al momento de efectuar las solicitudes

haberse surtido la audiencia en debida forma, sin que se suscitara al interior de ella controversia alguna que obligue a escuchar de forma taxativa los argumentos de las partes al momento de efectuar las solicitudes p r o b a t o r i a s y , p o r e l c o n t r a r i o , e x i s t i e n d o n o s ó l o r e g i s t r o d e l a s p r u e b a s s o l i c i t a d a s y d e c r e t a d a s s i n o c o n c u r r e n c i a d e l a s m i s m a s p a r t e s , n o e x i s t i r í a r a z ó n a l g u n a p a r a d e j a r s i n e f e c t o l a d i l i g e n c i a q u e f u e debidamente evacuada la cual, por demás, si permitiría revivir una etapa que ya se encuentra tramitada en debida forma.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO:

RADICACIÓN:

ACUSADO:

DELITO:

PROCEDENCIA:

MOTIVO:

DECISIÓN:

APROBACIÓN:

MAGISTRADO PONENTE:

CAUSA PENAL 15238-31-04-002-2018-00039-01

JESÚS CHAPARRO HOLGUÍN Y OTROS

ESTAFA Y OTRO

DECISIÓN:

APROBACIÓN:

MAGISTRADO PONENTE:

CAUSA PENAL 15238-31-04-002-2018-00039-01

JESÚS CHAPARRO HOLGUÍN Y OTROS

ESTAFA Y OTRO

JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO DE

DUITAMA

APELACIÓN AUTO

CONFIRMA

ACTA DE DISCUSIÓN Nº 2

ESNEIDER GUTIÉRREZ VEGA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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ASUNTO POR DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión del 16 de octubre de 2018 proferida dentro del proceso de referencia.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Los señores JORGE ARMANDO PAIBA, JESÚS CHAPARRO HOLGUÍN y ALBERTO CHAPARRO fueron acusados como autores del delito de ESTAFA en concurso heterogéneo y simultaneo con el delito de DESTRUCCIÓN, SUPRESIÓN Y OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO, actuación que fue conocida por el Juzgado Segundo penal del Circuito de Duitama.

2.- Surtida la audiencia de Formulación de Acusación, se dio curso a la vista preparatoria, la cual se llevó a cabo el día el 12 de junio de 2018, diligencia en la que el Juzgado de conocimiento procedió a decretar las pruebas testimoniales y documentales solicitadas

la cual se llevó a cabo el día el 12 de junio de 2018, diligencia en la que el Juzgado de conocimiento procedió a decretar las pruebas testimoniales y documentales solicitadas tanto por la Fiscalía como por la defensa de los acusados, decisión que fue debidamente notificada en estrados y contra la cual no se interpuso recurso alguno.

3.- Al momento de levantar el acta por parte de la Oficial Mayor del Juzgado de conocimiento, se dejó la siguiente constancia: “se deja constancia de que la audiencia se cursó dentro del término de 2 horas y 45 minutos, siendo gravada en el programa de arcsoft showbiz proporcionada por los señor (sic) ingenieros de la Rama Judicial, toda vez que el programa Cicero no funcionó, una vez revisado el audio se constató que solo se registraron 58 minutos de la audiencia, pese a que en el CD anexo a la presente se plasmó que comenzó la grabación a las 2:25 p.m., y finalizó a las 5:13 p.m.; no obstante, el señor ingeniero de la rama judicial no pudo recuperar la totalidad del audio y no ofreció una explicación del porqué falló el programa, aludiendo que lo único raro fue que en el momento en que se detuvo la grabación la cámara había cambiado de posición”

4.- Luego de citarse en dos ocasiones a las partes para que concurrieran a la audiencia de Juicio Oral, sin que la misma pudiera ser evacuada debido a la inasistencia delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Defensor, este radicó ante el juzgado solicitud de nulidad de la audiencia preparatoria,

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Defensor, este radicó ante el juzgado solicitud de nulidad de la audiencia preparatoria, toda vez que, al revisar el audio de la referida diligencia, advirtió que la misma no había sido grabada en su totalidad, pues, como se refirió en el acta, tan solo se grabaron 58 minutos cuando, en realidad la diligencia duró 2 horas y 45 minutos, circunstancia que, a su sentir, vulnera su derecho fundamental al debido proceso, motivo por el cual, requiere que se decrete la nulidad de dicha audiencia.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El 16 de octubre de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama llevó a cabo audiencia para la sustentación de nulidad, diligencia en la cual, el titular del despacho, previo a la sustentación, solicitó a las partes que indicaran de forma concreta los reparos que existían frente al acta de la audiencia preparatoria e, incluso, invitó al Defensor para que reconstruyeran la diligencia, solicitud no fue aceptada por este último. Escuchados los argumentos de la defensa, el juzgado, luego de hacer un recuento de las decisiones tomadas al interior de la audiencia preparatoria, negó la petición de nulidad incoada, tras considerar, en primer lugar, que no existía certeza sobre las solicitudes de la defensa, pues no se indicó cual era la trascendencia que existía respecto a la vulneración de sus derechos fundamentales, aunado a que las nulidades son de carácter taxativo y, en este caso, no se indicó cuál era la nulidad que se peticionaba; en segundo lugar, que, una vez

derechos fundamentales, aunado a que las nulidades son de carácter taxativo y, en este caso, no se indicó cuál era la nulidad que se peticionaba; en segundo lugar, que, una vez verificada el acta de la tan referida diligencia, se advierte que en la misma se plasmó a cabalidad, todo lo sucedido en la audiencia, concretamente en lo referente a las pruebas y, finalmente que, en circunstancias como estas, lo procedente no es decretar la nulidad, sino proceder a la reconstrucción del proceso, máxime si se tiene en cuenta que el mismo defensor participó en la audiencia preparatoria.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, el Defensor de los procesados interpuso contra ella recurso de apelación, pretendiendo que se revoque la providencia proferida y, en su lugar, se proceda decretar la nulidad de la audiencia preparatoria, en síntesis, por los siguientesTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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argumentos:

1.- En este asunto, no se desconoce que, en su momento, sí se adelantaron las fases de la audiencia preparatoria; sin embargo, existe una irregularidad en el audio, pues no se grabaron partes esenciales de la diligencia, los cuales son indispensables para el ejercicio pleno del derecho de defensa.

2.- La Ley 906 prevé un sistema oral y no escrito, por eso deben quedar registrados en debida forma los audios, y si ello no se efectuó, se trasgrede principios fundamentales del Sistema Penal Acusatorio.

3.- Ante la evidente transgresión de garantías fundamentales, el remedio resulta palpable,

debida forma los audios, y si ello no se efectuó, se trasgrede principios fundamentales del Sistema Penal Acusatorio.

3.- Ante la evidente transgresión de garantías fundamentales, el remedio resulta palpable, como lo es rehacer la diligencia que no quedó registrada en audios; no obstante, el juzgado se niega a hacerlo.

4.- La audiencia no puede ser suplida con un acta, como lo pretende el A quo, y ante la ausencia de audio, lo procedente es que se decrete la nulidad y se rehaga la actuación, pues no se puede pretender que el juicio se prepare con un mero recuerdo de la diligencia.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

Tanto la Fiscalía como los Representantes de Víctimas y del Ministerio Público, coincidieron en solicitar que se confirme la providencia impugnada, toda vez que en el presente asunto no es necesario decretar la nulidad como remedio extremo a la irregularidad que se presenta, pues la audiencia puede reconstruirse por todas las partes que asistieron a ella, sin que se vea afectada garantía fundamental alguna.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar en este asunto si la ausencia de registro de audio de laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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audiencia preparatoria, por virtud de fallas técnicas en el sistema, conlleva a la nulidad de la diligencia.

Con el objeto de proveer sobre el particular, es importante recordar que la nulidad es el

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audiencia preparatoria, por virtud de fallas técnicas en el sistema, conlleva a la nulidad de la diligencia.

Con el objeto de proveer sobre el particular, es importante recordar que la nulidad es el remedio extremo y la sanción máxima que se impone a un acto procesal, para dejarlo sin efecto, por ser violatorio de sus formalidades y garantías que protege.

El Código Procesal Penal (Ley 906 de 2004), no consagra de manera expresa los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000; ello sin embargo, según lo indicó la Corte en sentencia del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, no implica que hayan desaparecido, por el contrario, por ser inherentes a ellas, y de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso (art. 457 del C. de P. P.), es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del trámite (art. 457 ib.), el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso (art. 455 ib.), son algunas de sus garantías según el artículo 29 Superior, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y carácter residual son los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades.

A lo largo de la actuación procesal, se encuentran previstas varias oportunidades para que las nulidades puedan alegarse, en tratándose de la etapa de juicio, la primera de

convalidación de las nulidades.

A lo largo de la actuación procesal, se encuentran previstas varias oportunidades para que las nulidades puedan alegarse, en tratándose de la etapa de juicio, la primera de dichas oportunidades se encuentra prevista en la audiencia de formulación de acusación, en la que corresponde debatir las correspondientes a la afectación de la estructura del proceso y el derecho de defensa técnica que le asiste al procesado. Esto, de acuerdo con lo normado por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que indica que es en esta audiencia donde se busca encauzar el trámite del proceso, y, por esa razón, se les otorga la posibilidad a las partes, de expresar causales de incompetencia, plantear impedimentos y recusaciones, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si es que no reuniere los requisitos establecidos del artículo 337. Constituye esta audiencia el saneamiento del proceso.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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No obstante, siempre que se presente una irregularidad al interior de la actuación, la parte ha quien le afecta puede solicitar la declaratoria de la misma, demostrado la afectación clara y evidente de las garantías fundamentales, siempre que concurran los principios que rigen esta figura jurídica, como lo son, taxatividad, protección, trascendencia, convalidación, conservación, residualidad e instrumentalidad. En el caso que nos ocupa, el Defensor de los acusados, previo al inicio del juicio oral, solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, por violación a las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, debido a que la

solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, por violación a las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, debido a que la diligencia no quedó registrada en audio por fallas técnicas, situación que, para el recurrente, únicamente es subsanable a través de la nulidad.

El Sistema Penal con tendencia Acusatoria, que rige las actuaciones procesales en nuestro ordenamiento jurídico, presenta como principio rector la oralidad, quiere decir ello que todas las actuaciones se desarrollan en audiencias concentradas en las que las partes, de manera verbal, realizan sus diferentes solicitudes al Funcionario Judicial quien, de la misma forma, deberá resolver las peticiones presentadas; así lo prevé el artículo 9° del C.P.P.

ARTÍCULO 9o. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.

Y es precisamente en desarrollo del principio de oralidad, que el registro de las audiencias queda sometido a los medios de grabación dispuesto para tal fin, que no son otros que los registros magnetofónicos a través de los cuales se consignan cada una de las audiencias realizadas.

Ahora, como cualquier registro de carácter tecnológico, muchas de las veces se ven expuestos a irregularidades que impiden su conservación, circunstancia esta que, eventualmente, puede poner en riesgo la fidelidad de la diligencia, en tanto el primer medio de verificación de la actuación, lo es la grabación de la misma.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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medio de verificación de la actuación, lo es la grabación de la misma.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Es en efecto, tal situación la que se presenta en este asunto, pues, al verificare el registro del audio de la audiencia preparatoria evacuada el día 16 de junio de 2018, tanto el Juzgado como la Defensa, advirtieron que la diligencia no había quedado grabada en su integridad, situación por la que el apoderado judicial de los acusados solicitó la nulidad de la actuación, argumentando, para el efecto, que el hecho trasgredía de forma flagrante su derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto, debe señalarse que la Sala no desconoce que la ausencia de audio, inicialmente constituye una seria afectación al principio de inmediación; sin embargo, tal y como lo señaló el A quo, ello no constituye de manera automática la nulidad de la actuación, pues de ser así, se estaría reconociendo como inexistente, cuando la diligencia si se evacuó, con la asistencia de todas y cada una de las partes necesarias para su realización. De ahí que, solamente, cuando la audiencia que no quedó debidamente grabada, no haya podido ser presenciada por la totalidad de las partes o no permita conservarse forma alguna de lograr su reconstrucción, procederá la nulidad de lo actuado, por ausencia absoluta de inmediación.

Al respecto, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia acerca de la pérdida de registro en audiencia de juicio oral, señalando, tal como se indicó en precedencia, que no cualquier ausencia del audio puede conllevar de manera inmediata declarar la nulidad.

de la pérdida de registro en audiencia de juicio oral, señalando, tal como se indicó en precedencia, que no cualquier ausencia del audio puede conllevar de manera inmediata declarar la nulidad.

“En verdad, de acuerdo con los artículos 9º, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, aunque la actuación es oral, se deben utilizar los medios técnicos disponibles para imprimirle agilidad y garantizar la fidelidad de su registro. Ante la ausencia absoluta o significativa de los mismos, es claro que el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía. No obstante, si los defectos en las grabaciones no son sustanciales o la pérdida de los registros no abarca la esencia del debate, esto es, si la irregularidad no es trascendente de cara a la decisión proferida, no habrá lugar a dicha declaratoria.

Al respecto, la Sala viene señalando de manera invariable (CSJ AP4353-2014, rad. 38379):

Cabe recordar que la Corte ha dicho, que en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal

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en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó, como aquí ocurre, donde la misma defensa en su condición de recurrente elabora la censura desde la incuestionable existencia del medio de prueba (CSJ SP,9 dic. 2010, rad. 35391; 11 may. 2011, rad. 35668; y 23 ene. 2013, rad. 40421).

En este caso, no se puede perder de vista que el juzgador de primera instancia, en ejercicio de los principios de inmediación y concentración, intervino en su producción y aducción, dando fe de lo allí ocurrido y en la sentencia de esa instancia incorporó un resumen de lo declarado por la menor víctima, con base en lo percibido personalmente, siendo valorado para sustentar la decisión”1.

La anterior decisión, que por demás fue citada por el funcionario judicial de primera instancia al momento de tomar la decisión, permite evidenciar que ante situaciones como la aquí planteada es indispensable efectuar un análisis concreto de la actuación, que permita entrever si existe una afectación o no de las garantías fundamentales de las partes.

En el subjudice, no se discute el hecho irrefutable de que el registro de la audiencia preparatoria, en efecto, sufrió un daño que impidió que su grabación quedara completamente guardada; sin embargo, para esta Sala, tal situación no puede tener el efecto pretendido por el recurrente, en tanto, no se advierte que el hecho señalado constituya una grave afectación de los derechos fundamentales de los acusados, como el derecho defensa e inmediación.

efecto pretendido por el recurrente, en tanto, no se advierte que el hecho señalado constituya una grave afectación de los derechos fundamentales de los acusados, como el derecho defensa e inmediación.

Y es que una vez verificadas las diligencias se evidencia, en primer lugar, que a la audiencia preparatoria asistieron en su totalidad los mismos representantes tanto de la defensa como de la Fiscalía, quienes, en su momento hicieron sus respectivas solicitudes probatoria, y, en segundo lugar, que si bien no existe registro del audio, si se levantó un acta en la que se consignaron todas y cada una de las solicitudes probatorias, así como el decreto de las pruebas que se solicitaron, decisión que no tuvo recurso de ninguna de las partes.

A partir de lo anterior, puede advertirse con suficiencia, que es plenamente viable la reconstrucción de la audiencia como, en efecto, se estaba adelantando por parte del Juez 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2430-2018, Radicación Nº 45909 del 27 de junio de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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de conocimiento, pues mírese que al haberse surtido la audiencia en debida forma, sin que se suscitara al interior de ella controversia alguna que obligue a escuchar de forma taxativa los argumentos de las partes al momento de efectuar las solicitudes probatorias y, por el contrario, existiendo no sólo registro de las pruebas solicitadas y decretadas sino concurrencia de las mismas partes, no existiría razón alguna para dejar sin efecto la diligencia que fue debidamente evacuada la cual, por demás, si permitiría revivir una

y, por el contrario, existiendo no sólo registro de las pruebas solicitadas y decretadas sino concurrencia de las mismas partes, no existiría razón alguna para dejar sin efecto la diligencia que fue debidamente evacuada la cual, por demás, si permitiría revivir una etapa que ya se encuentra tramitada en debida forma.

Así las cosas, refulge más que evidente que le asiste razón al Juzgado de primera instancia para considerar que en este evento no procede la declaratoria de nulidad, pues, no existe transgresión alguna de garantías fundamentales y la irregularidad propuesta por el actor se puede subsanar de forma plena a través de la reconstrucción de la audiencia, máxime por que se cuenta con un acta en la que se consignaron todas las decisiones tomadas en la audiencia y sobre la cual se puede proceder a la respectiva reconstrucción.

Y es que recuérdese que la nulidad de la actuación es el remedio extremo a las irregularidades que surgen al interior del proceso, y mientras las mismas puedan ser subsanables, tal como acontece en este evento, no existiría motivo alguno para que se decrete la nulidad de todo lo que se actuó en debida forma y con respeto de las garantías procesales.

Corolario de lo expuesto, y como quiera que no existe fundamento alguno que conlleve a que se decrete la nulidad, la providencia recurrida deberá ser confirmada.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO,

BOYACÁ,

R E S U E L V E:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO,

BOYACÁ,

R E S U E L V E:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.

ESNEIDER GUTIÉRREZ VEGA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada (Ausencia justificada)

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado