TSDJ VIT SU - 15238 31 04 002 2018 00074 01-(03-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE ESTUPERFACIENTES / PRINC IPIO DE CONGRUENCIA CUANDO LA FISCALÍA SOLICITA EN ALEGATOS LA ABSOLUCIÓN: En tal caso no es vinculante la solicitud de la Fiscalía pues el juez no está obligado a acogerla por tratarse de un acto de postulación que no integra la acusación, debiendo limitarse a emitir decisión conforme las pruebas. Adicionalmente, la Corte también ha establecido que una consecuencia necesaria del principio de congruencia es que la petición de absolución de la Fiscalía inexorablemente debe conducir a una sentencia de igual sentido, regla fijada en las casaciones 29099 del 27 de octu bre de 2008 y 43759 de 30 de junio de 2014, entre o tras, según las cuales la petición absolutoria de la Fisc alía resulta vinculante para el juez, por lo que de bía emitir fallo en ese sentido, pues solo así se garantizaba el principio de congruencia previsto en el art. 448 de la Ley 906 de 2004. No obstante, dicha postura varió entre otras, en la decisión de 25 de mayo de 2016, radicado 43837 y del 14 de junio de 2017, radicado 49467, estableciendo que la petición absolutoria del fiscal en el juicio oral no obliga al juez singular ni plural, dado que la alegación d e dicha parte, al igual que la planteada por la def ensa y demás intervinientes es un acto de postulación que no integra la acusación, en consecuencia, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, qu ien decidirá exclusivamente con fundamento en la

demás intervinientes es un acto de postulación que no integra la acusación, en consecuencia, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, qu ien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral. En ese orden, ningún reparo puede hacerse a la actu ación del Juez de primera instancia de no acceder a la petición de absolución elevada por el Fiscal en el momento de sus alegaciones finales, como quiera que la misma se encuentra dentro los parámetros del preced ente jurisprudencial vigente. Por demás, el escrito de acusación presentado por la Fiscalía relaciona los verbos rectores, TENER, LLEVAR CONSIGO, VENDER u OFRECER, acciones con las cuales se formuló la acus ación en audiencia del 20 de abril de 2018 y, fuer on finalmente advertidas en la teoría del caso presentada por el Fiscal como “comercialización”, desestimándola al presentar sus alegatos de conclusión. TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE ESTUPERFACIENTES / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO: No se probó que el encartado comercializara con la cantidad de marihuana que se le halló (100 gramos) manteniéndose la duda aun cuanto portaba 10 bolsas herméticas vacías. Que no es admisible que la portara en plena vía púb lica, a esas horas del día (21:50 horas); al respec to es razonable el argumento dado por el acusado de haberse encontrado en el lugar donde fue aprendido -sector identificado como vía principal de entrada a Cerinz acomo quiera que arribaba de la ciudad de Duitama (donde acababa de comprar la sustancia ilícita y las 10 bolsas herméticas) y de haberse bajado allí en acuerdo

identificado como vía principal de entrada a Cerinz acomo quiera que arribaba de la ciudad de Duitama (donde acababa de comprar la sustancia ilícita y las 10 bolsas herméticas) y de haberse bajado allí en acuerdo con su compañero de viaje (el cual no identificó), pues al frente existía un bar llamado “El Tártaro” donde seguirían tomando cerveza, luego de haber consumido unas cuantas en Duitama, aunque, por supuesto, también podría inferirse otra destinación, como la manifestada por la Fiscalía “comercializar”, pero c omo no es la única posibilidad, se trataría de un indicio muy casual y sin soporte probatorio. Dentro de la prueba recaudada a instancia de la Fis calía están los testimonios de los patrulleros NELS ON ÁLVAREZ TORRES, DANIEL JOYA JOYA y RODOLFO ALBERTO PINTO, Agentes de la Estación de Policía de Cerinza que efectuaron la captura del acusado y, qu ienes si bien se contradicen en que la llamada que los alertó del hecho reportó solo la presencia de personas consumiendo estupefacientes más no expendiendo, al unísono manifestaron que conocían al procesado porque residía en esa localidad, que trabajaba en una finca y sabían que era consumidor de sustancias prohibida s; que en ese momento no se le encontró vendiendo ninguna sustancia ilícita, asimismo, corroboraron l as circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fu e capturado PEDRO JOSÉ el 14 de noviembre de 2016, a eso de las 21:50 horas, las cuales son coincidentes con la versión de éste, en especial, a la presencia de la persona que acompañaba al acusado, la cual, segú n el

capturado PEDRO JOSÉ el 14 de noviembre de 2016, a eso de las 21:50 horas, las cuales son coincidentes con la versión de éste, en especial, a la presencia de la persona que acompañaba al acusado, la cual, segú n el Agente PINTO vivía frente al lugar donde el acusado descendió del vehículo de servicio público, individuo que según estos testigos conocían porque también residí a en Cerinza y, que no fue reportado e identificado en las diligencias judiciales como quiera que no se le encontró en su poder sustancia ilícita alguna; por experiencia y “apreciación propia” las bolsas vacías serían utilizadas para comercializar, entonces, se trató de una captura puramente casual.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2 El testigo JOYA JOYA también afirmó que para noviembre de 2016 llevaba un (1) mes de servicio en la Estación de Policía de Cerinza como quiera que había sido tr asladado de Soacha y que el personal que le dio la inducción laboral le habían informado que el acusado era “reconocido como consumidor en el Municipio de Cerinza”, recordando que en oportunidad anterior a PEDRO JOSÉ le habían realizado registro personal y le habían encontrado sustancia ilícita inferior a la dosis personal, por lo que lo habían dejado en libertad. Frente a ese haz probatorio están los testimonios d e CELINA DE LAS MERCEDES ACUÑA CASTRO, vecina y conocida del acusado, al señalar las circunstancias en las que se enteró que él era consumidor de drog a y el del propio acusado, quien aseguró ser consumidor desde que prestó su servicio militar, hace más de diez (10)

conocida del acusado, al señalar las circunstancias en las que se enteró que él era consumidor de drog a y el del propio acusado, quien aseguró ser consumidor desde que prestó su servicio militar, hace más de diez (10) años, agregando que consumía todos los días como do sis uno a dos gramos y posteriormente consumía bebidas embriagantes lo que le generaba problemas d e salud e insomnio, afectaciones ciertas debidament e estipuladas. A más de vivir en la Vereda Centro Ru ral del Municipio de Cerinza, dedicándose a la gana dería, en especial, al ordeño y, en otras ocasiones a zanjear, cercar y desterronar fincas. La prueba de cargo, de carácter indiciario en relación con el tráfico, ciertamente no es de la entidad o claridad para que lleve al conocimiento más allá de toda duda que se necesita para condenar, y aunque la prueba de descargo presenta motivos de sospecha, tampoco pued e ser descartada de manera total, y así, lo que realmente se presenta es una duda insalvable sobre ese ingrediente subjetivo que implica la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo contempla do, entre otras normas, en el transcrito artículo 7 ° de la Ley 906 de 2004. En este orden, en consecuencia, será revocada la sentencia impugnada y se ordenará la cancelación de todas las limitaciones u órdenes de captura que pudieran existir.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

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CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 15238 31 04 002 2018 00074 01

ACUSADO: PEDRO JOSÉ CASTRO SOTAQUIRÁ DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE ESTUP.

PROCEDENCIA: JUZG. 2° PENAL CTO. DE DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: REVOCA

APROBACIÓN: ACTA DE DECISIÓN N° 33

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Hora: 9:06 a.m.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por el Defensor del acusado en contra de la sentencia del 1° de febrero de 2019 proferida dentr o del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

Según se extractan de la sentencia recurrida, 1 ocurrieron a las 21:50 horas del día 14 de noviembre de 2016, cuando Policiales de la Es tación de Cerinza recibieron

1 Fl. 71 carpeta de conocimiento.Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 2

una llamada en la que se les comunicaba que una per sona de contextura delgada,

1 Fl. 71 carpeta de conocimiento.Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 2

una llamada en la que se les comunicaba que una per sona de contextura delgada, que vestía pantalón jean color azul y chaqueta negr a, en plena vía pública frente a la carnicería ubicada en la Calle 8 N° 12-47 Barrio Villa del Río, aparentemente comercializaba estupefacientes, por lo que dicha au toridad se desplazó al lugar y al observar a un ciudadano con las características indicadas solicitó su registro personal, y se le encontró en su poder en el bolsil lo izquierdo de su chaqueta una (1) bolsa plástica color transparente en cuyo interior contenía una sustancia vegetal color verde con características similares a la marihuana y, diez (10) bolsas herméticas trasparentes pequeñas. Ciudadano que se identificó como PEDRO JOSÉ CASTRO SOTAQUIRÁ, portador de la cédula de ciu dadanía N° 1.024.485.261 de Bogotá, a quien se le dio a conoce r sus derechos como persona capturada por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y P ORTE DE

ESTUPEFACIENTES.

La prueba preliminar de la sustancia incautada arrojó un resultado positivo para MARIHUANA CANNABIS Y SUS DERIVADOS con peso neto de 100.11 gramos.

SENTENCIA IMPUGNADA:

El pasado 1° de febrero -luego de agotado el trámite de juicio oralel Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama halló a PEDRO JOSÉ CASTRO

SENTENCIA IMPUGNADA:

El pasado 1° de febrero -luego de agotado el trámite de juicio oralel Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama halló a PEDRO JOSÉ CASTRO SOTAQUIRÁ responsable del delito de TRÁFICO, FABRIC ACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (Art. 376, inciso 2° de la Ley 599 de 2000) , por lo que lo condenó a las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v., imponiéndole también la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo térmi no de la pena privativa de la libertad, a la vez que le negó tanto el beneficio d e la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. 2 Sus argumento s:

1.- El material probatorio recaudado y debatido en juicio permite apreciar la ilicitud del porte de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, a más de que se acreditó que la misma sobrepasaba los topes señalad os en el art. 376 de. C.P., factor que si bien no es determinante para acredita r responsabilidad, si es

2 Fls. 71 al 79 carpeta de conocimiento.Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 3

relevante, pues el procesado no demostró fehaciente mente la supuesta cantidad necesaria para su uso personal, así como la finalid ad de la sustancia hallada, por tanto, se creó un riesgo efectivo para el bien jurídicamente tutelado.

relevante, pues el procesado no demostró fehaciente mente la supuesta cantidad necesaria para su uso personal, así como la finalid ad de la sustancia hallada, por tanto, se creó un riesgo efectivo para el bien jurídicamente tutelado.

2.- Si bien se juzga al procesado por el verbo rector “llevar consigo” , lo cierto es, que la conducta desplegada es afín al tráfico o dis tribución de sustancias estupefacientes.

3.- Las explicaciones esbozadas tanto por la Fiscalía como por la Defensa, en cuanto a que la cantidad de sustancia estupefacient e que llevaba el capturado cuando fue aprehendido y que la tenía para su aprov isionamiento por tratarse de un consumidor habitual más no era para comercializa rla, carecen de asidero legal, pues no obra concepto emitido por un profesional de la salud que indique que a más de consumir drogas el procesado es un adicto de pendiente, menos aún se indica el grado de dependencia, tolerancia, necesid ad y si la sustancia alucinógena es consumida recreativamente o por adicción.

4.- Existen varios indicios que acreditan que efectivam ente el acusado no es un enfermo por el consumo de sustancias estupefaciente s, sino que la cantidad de cannabis incautada no lo utilizaba para los efectos pregonados por su defensa, sino para su distribución.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, el Defensor Público del acusado interpuso y sustentó recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se absuelva a su cliente por atipicida d de la conducta. Sus manifestaciones:

acusado interpuso y sustentó recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se absuelva a su cliente por atipicida d de la conducta. Sus manifestaciones:

1.- La conclusión del A-quo de que el acusado llevaba consigo la sustancia par a su comercialización, desconoce el debido proceso, a l ser una teoría propia, bajo sus reglas y condiciones, desconociendo el principi o de congruencia fáctico y jurídico entre la acusación y la sentencia y, desec hando la solicitud de absoluciónCausa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 4

que hizo el titular de la acción penal, excluyendo las estipulaciones probatorias ya aprobadas y convirtiéndose él en un instructor más.

2.- La Corte Suprema de Justicia ha realizado un análi sis no solo desde la órbita de la antijuridicidad, sino desde la atipicidad de la conducta al establecer que la dosis personal no debe ser entendida como la establ ecida en el literal j del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, ya que la de aprovisionamie nto allí consagrada admite prueba en contrario, debiéndose valorar cada caso e n concreto para establecer cuál sería la dosis de aprovisionamiento sin importar su cantidad.

3.- La cantidad de sustancia ilícita encontrada al acus ado fue de 100.11 gramos y, según explicó en audiencia consumía entre 1 y 5 dos is al día, de 1 y 2 gramos aproximadamente, dependiendo de la ansiedad, lo que bajo una perspectiva imparcial y favorable concluye que el señor CASTRO SOTAQUIRÁ podía

según explicó en audiencia consumía entre 1 y 5 dos is al día, de 1 y 2 gramos aproximadamente, dependiendo de la ansiedad, lo que bajo una perspectiva imparcial y favorable concluye que el señor CASTRO SOTAQUIRÁ podía consumir entre 2 y 10 gramos al día, es decir, hast a 100 gramos cada 10 días, concordando con lo dicho de que él conseguía cada q uince días la sustancia en la ciudad de Duitama cuando le pagaban para no tener q ue viajar y quedarse sin plata y no poder comprarla.

4.- La calidad de consumidor habitual se encuentra pro bada con la estipulación probatoria realizada entre el fiscal y la defensa, en donde se da por probado ese hecho, aunado a ello esa situación la ratifica el mismo acusado en su intervención, al igual que la testigo CELINA DE LAS MERCEDES ACUÑ A CASTRO y la declaración de los mismos policiales.

5.- No existe ninguna prueba que indique que el acusado el día 14 de noviembre de 2016, a las 21:50 horas estuviera comercializand o sustancias prohibidas, por el contrario, el hecho de que llevara 10 bolsas plásticas en nada indica que el destino del estupefaciente fuese otro que el consumo, pues él explicó en juicio que las bolsas las obtenía en una papelería y eran para su aprovisionamiento diario, ya que no cargaba toda la sustancia al mismo tiempo y que era para racionarla durante el tiempo en que tardaba en consumirla.

6.- Se reconoció por los testigos y la misma fiscalía en el arraigo, que el acusado

que no cargaba toda la sustancia al mismo tiempo y que era para racionarla durante el tiempo en que tardaba en consumirla.

6.- Se reconoció por los testigos y la misma fiscalía en el arraigo, que el acusado tiene una actividad económica definida, como es la pecuaria y que de ella devieneCausa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 5

su sustento, sin necesidad o prueba que indique que su actividad es comercializar y distribuir estupefacientes, sumado a esto él no t iene antecedentes y la misma autoridad policiva del municipio informó que no exi sten denuncias respecto de hechos que tengan que ver con la venta de estupefac ientes en el Municipio de Cerinza.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

Guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, los temas a estudiar son: (i) Principio de congruencia fáctico y jurídico entre la acusación y la sentencia y, (ii) Si está probado el ingrediente subjetivo de que la sustancia incautada estaba destinada al tráf ico, o si por el contrario, lo era para el consumo personal y, dependiendo de ello, co nfirmar la condena o absolver.

1.- Principio de congruencia y el artículo 448 del C.P.P.

La congruencia es una garantía del derecho a la def ensa, la cual se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entr e la acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que h an adoptado como principio

La congruencia es una garantía del derecho a la def ensa, la cual se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entr e la acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que h an adoptado como principio rector el acusatorio . En todo caso, la congruencia implica una delimita ción del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.

Así, el artículo 250 de la Constitución Política de fine el objeto del ejercicio del poder punitivo como “los hechos que revistan las características de un delito”. Son éstos los que determinan la extensión de la investi gación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a car go exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fund amental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibili dad de que el mismo pueda ser variado, de allí la necesidad de que sea depurado a l máximo durante la audienciaCausa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 6

de formulación de acusación, tanto a iniciativa del propio titular de la acción penal como a petición de la defensa y de los demás interv inientes. Así lo exige expresamente el artículo 448 del C.P.P. cuyo tenor es el siguiente:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hec hos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”

Esa disposición normativa ha sido interpretada por la Corte en los siguientes términos:

la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”

Esa disposición normativa ha sido interpretada por la Corte en los siguientes términos:

“Esa norma como de antaño lo ha sostenido la Corte, alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hec hos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación, la intervenció n del delegado de la Fiscalía durante la etapa de juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y a la garantía de la defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desc onocer la acusación, dictando otra oficiosamente, pues se trata de un pr oceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desar rollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone la nece sidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

(…)

Con todo, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las con tenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa , (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punibl e del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de meno r entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.” 3

tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.” 3

Conforme lo anterior, la interpretación del artículo 448 del C.P.P. permite entender: (i) que agotado el debate probatorio, la Fiscalía pued e, al igual que los demás intervinientes, elevar solicitud de absolución o de condena. Si opta por la última, es claro que podrá proponer una calificación jurídi ca distinta a la contenida en la acusación, ajustándose a las condiciones ya reseñad as; y (ii) que el juez de conocimiento oficiosamente pueda desvincularse de l a calificación típica realizada por la Fiscalía, atendiendo los mismos requisitos.

3 Entre otros, fallo de casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253 y AP del 24 de septiembre de 201 4, Rad. 44458.Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 7

Adicionalmente, la Corte también ha establecido que una consecuencia necesaria del principio de congruencia es que la petición de absolución de la Fiscalía inexorablemente debe conducir a una sentencia de ig ual sentido, regla fijada en las casaciones 29099 del 27 de octubre de 2008 y 43 759 de 30 de junio de 2014, entre otras, según las cuales la petición absolutoria de la Fiscalía r esulta vinculante para el juez, por lo que debía emitir fallo en ese sentido, pues solo así se garantizaba el principio de congruencia prev isto en el art. 448 de la Ley 906 de 2004.

vinculante para el juez, por lo que debía emitir fallo en ese sentido, pues solo así se garantizaba el principio de congruencia prev isto en el art. 448 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, dicha postura varió entre otras, en la decisión de 25 de mayo de 2016, radicado 43837 y del 14 de junio de 2017, rad icado 49467, estableciendo que la petición absolutoria del fiscal en el juicio oral no obliga al juez singular ni plural, dado que la alegación de dicha parte, al ig ual que la planteada por la defensa y demás intervinientes es un acto de postul ación que no integra la acusación, en consecuencia, puede ser acogida o des echada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fun damento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral. 4

En ese orden, ningún reparo puede hacerse a la actu ación del Juez de primera instancia de no acceder a la petición de absolución elevada por el Fiscal en el momento de sus alegaciones finales, como quiera que la misma se encuentra dentro los parámetros del precedente jurisprudencial vigente. Por demás, el escrito de acusación presentado por la Fiscalía relaciona l os verbos rectores, TENER, LLEVAR CONSIGO, VENDER u OFRECER, acciones con las cuales se formuló la acusación en audiencia del 20 de abril de 2018 5 y, fueron finalmente advertidas en la teoría del caso presentada por el Fiscal como “comercialización”,6 desestimándola al presentar sus alegatos de conclusión.

2.- Existencia del hecho punible o la conducta puni ble y responsabilidad del acusado.

la teoría del caso presentada por el Fiscal como “comercialización”,6 desestimándola al presentar sus alegatos de conclusión.

2.- Existencia del hecho punible o la conducta puni ble y responsabilidad del acusado.

4 Art. 162-4 Ley 906 de 2004. 5 Fl. 46 carpeta de conocimiento. 6 Fl. 65 ib.Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 8

Como bien lo plasmó el legislador 7 y últimamente lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia frente a casos similares en el que se ha superado más del doble la considerada dosis personal, han de resolve rse en el ámbito de la tipicidad y no del de la antijuridicidad, debiendo establecerse la finalidad del porte de dichas sustancias prohibidas .8

De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, ace rca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las p ruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inoce ncia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absoluci ón, como lo establece el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persec ución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

El grado de conocimiento para condenar o para absol ver, debe estar fundado, es

prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

El grado de conocimiento para condenar o para absol ver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio, y por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio, en relación con la conducta en que pudo haber incurrido el acusado.

Así, en cuanto se refiere a la parte puramente obje tiva del tipo penal imputado, no hay discusión. CASTRO SOTAQUIRÁ, en efecto, fue acu sado por la conducta punible que de manera genérica denomina el Código P enal, en su artículo 376 como “TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENT ES”, bajo la modalidad de PORTE o de LLEVAR CONSIGO marihuana en cantidad de 100.11 gramos, lo cual, como se considera en la impugnada, en principio, corresponde a la conducta típica por la que se acusó, la cual se completa frente a cualquiera de los verbos rectores alternativos previstos en la no rma: llevar consigno, suministrar, almacenar, introducir al país, elaborar, vender …etc.

Pero, además de ello, es decir, de esa parte purame nte objetiva, en lo que no se plantea discusión, es reiterada la jurisprudencia d e la Sala Penal de la H. Corte

7 Leyes 1453 de 2011 y 1566 de 2012. 8 CSJ SP Rad. 41760 de 2016; Rad. 43512 de 2016, Rad. 43725 de 2017, Rad. 50512 de 2018, Rad. 51.204

7 Leyes 1453 de 2011 y 1566 de 2012. 8 CSJ SP Rad. 41760 de 2016; Rad. 43512 de 2016, Rad. 43725 de 2017, Rad. 50512 de 2018, Rad. 51.204 de 2019.Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 9

Suprema de Justicia en la que, frente a posibles co nsumidores, se exija como ingrediente subjetivo, la finalidad del tráfico así:

“Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como “ligeramente s uperior a la dosis personal”. No en vano, de tiempo atrás la Sala cons ideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o po rte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinóge nas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo p rohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad pen al (consumo propio). Así lo señaló en el fallo que se viene citando…” (Sente ncia del 28 de febrero de 2018, rad. 50.512).

No hay, sin embargo, tarifa alguna para la demostra ción de ese ingrediente subjetivo, al punto que en la misma sentencia y en posteriores, como en la reciente SP025 del 23 de enero de 2019, rad. 51.204 , M.P. Dra. PATRICIA

SALAZAR CUELLAR se dice:

“No quiere decir lo anterior, que el peso de la sus tancia portada deba

reciente SP025 del 23 de enero de 2019, rad. 51.204 , M.P. Dra. PATRICIA

SALAZAR CUELLAR se dice:

“No quiere decir lo anterior, que el peso de la sus tancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para dete rminar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la informació n objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos mate riales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propó sito que alentaba al portador.

Por último, no sobra reiterar que la demostración d el componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le c orresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las pr emisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los ext remos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal”.

La prueba en orden a la demostración de ese element o o ingrediente subjetivo: Ciertamente, se evidencia en las circunstancias de la captura y la incautación de la sustancia estupefaciente, a saber, que PEDRO JOSÉ f ue capturado en plena vía pública, frente a la vivienda con nomenclatura Call e 8 N° 12-47 Barrio Villa del Río del Municipio de Cerinza y que en el bolsillo izqui erdo de su chaqueta se le encontró una (1) bolsa plástica color transparente en la que portab a 100.11Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 10

encontró una (1) bolsa plástica color transparente en la que portab a 100.11Causa Penal Rad. N° 15238-31-04-002-2018-00074-01 10

gramos de marihuana -según prueba de P.I.P.H.- 9 y, diez (10) bolsas herméticas trasparentes pequeñas desocupadas.

La cantidad, no obstante superar ampliamente la dosis para uso personal, que de conformidad con el literal j del artículo 2° de la Ley 30 de 1986 es de veinte (20) gramos, no puede considerarse como exagerada para a provisionamiento, más aun en una zona que no es conocida como de cultivo de ese vegetal, ni mucho menos de la existencia de puntos de expendio en zonas cercanas, así lo declaró la Policía o se deduce de las declaraciones de ellos. Aprovisionamiento realizado en Duitama para un peri