TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00154-01-(30-11-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría PRISION DOMICILIARIA/SUBROGADO PENALMadre Cabeza de Familia. De lo precedente se deduce que la procesada debe acreditar que la niña D.K.P.C depende exclusivamente de ella en el ámbito afectivo y económico, de igual modo, que ella es la persona encarga del cuidado, protección y salud de la menor, situaciones particulares que la señora ROSA ELVIRA CALDERON MORENO no probó, puesto que al revisar los elementos probatorios que respaldan su petición se constata fácilmente que los mismo se centraron en destacar las cualidades personales de CALDERON MORENO y en manifestar que ella vive en arriendo en la calle 66 A Sur No. 18 T – 18 del Barrio Compartir de la localidad de cuidad Bolívar de Bogotá, aunado a lo anterior, al revisar la carpeta de la Fiscalía se evidencia que efectivamente la procesada ROSA ELVIRA CALDERON MORENO reside en la calle No. 18 T – 18 del Barrio Compartir de la localidad de cuidad Bolívar de Bogotá, empero, lo hace junto a su progenitora, la menor D.K.P.C. y su sobrino ANDERSON ESNEIDER MONTERO. De lo ante expuesto, es dable predicar que el cuidado y protección de la niña D.K.P.C. deberá ser asumido por la progenitora de la procesada ROSA ELVIRA CALDERON MORENO, esto en atención del principio de solidaridad, el

cual refiere que la familia tiene el deber de garantizar la protección de los derechos de la persona en situación de debilidad manifiesta como consecuencia de los lazos de pertenencia, gratitud y solidaridad que se presume que se han formado durante la convivencia de sus miembros, y que obligan a velar por cada uno de sus integrantes y de esa manera, la protección por parte de la familia implica asegurar la integridad de la persona, más allá de la subsistencia mínima, garantizando condiciones de vida dignas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, noviembre treinta (30) de dos mil dieciocho (2018).

CLASE DE PROCESO PENAL– LEY 906 DE 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-002-2018-00154-01

PROCESADA: ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO DELITO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Jdo. DE ORIGEN Segundo Penal del Circuito de Duitama.

P. APELADA 28 de junio de 2018.

DECISIÓN: CONFIRMA

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de Decisión Se ocupa esta Sala de resolver el recurso de apelación interpuestos por la Defensora de la procesada ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO contra la sentencia proferidaRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01 2 por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de junio de 2018.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- HECHOS:

2 por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de junio de

2018. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- HECHOS: La relación fáctica génesis de la presente actuación es la siguiente: “(…) el 1° de abril del año 2018, en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de mediana seguridad de Duitama, siendo aproximadamente las 11:00 horas, ingresó la señora Rosa Elvira Calderón Moreno, en calidad de visitante del interno Jeison Alberto Melo Cárdenas del patio 2, accediendo a la práctica del procedimiento de requisito con el ejemplar canino Fergie guiada por el funcionario citado, quien es especialista en estupefacientes, el canino da alerta o señal positiva sobre la procesada, realizándose la actividad en 3 oportunidades inclusive con cambios de silla, pero se advirtió, el canino continuó dando la señal, novedad que se informó a la Unidad de Policía Judicial del Establecimiento, liderada por el dragoneante Jair Ramírez Cruz. Continuando con el procedimiento a seguir, los hechos son puestos en conocimiento, de forma verbal al comandante de vigilancia, inspector Alonso Alvarado Granados y la Dra. Marta Isabel Hernández Bonilla directora del EPC de Duitama. Aunado a lo anterior se advirtió, que posteriormente se requirió a la visitante para que firmara el consentimiento informado para realizarle un registro personal, el cual no fue posible en cuanto esta se rehusó, lo que

contribuyó a que se tuviera que acudir al juez de control de garantías para que dispusiera lo pertinente, lo que en efecto se ordenó por la Juez 1° Promiscuo municipal de Paipa, quien dispuso que se trasladara al hospital de Duitama con tal fin, resaltándose, que pese a lo anterior, la aprehendida se mantuvo ante su renuencia de no permitir la inspección corporal, siendo traslada nuevamente al EPC de la localidad donde se mantuvo sin perderla de vista, y que como quiera que nuevamente intervino el juez de control de garantías, el que ordenó que se trasladará a la señora RECM a la ciudad de Bogotá, con el fin de realizarse el procedimiento de escáner a través del sistema allí instalado, cuando por personal del Inpec se disponían a cumplir dicha orden, la capturada adujo a una de las funcionarias que la vigilaba, que le permitiera entrar al baño y que entregaría un elemento que llevaba consigo, a lo que en efecto se accedió, determinándose que una vez salió de este compartimiento, entregó a la funcionaria, un objeto ovalado que al hacerle prueba de PIPH a sus contenido., dio positivo para marihuana y sus derivados con un peso neto de 436.3 gramos.” 1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL:Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01 3 -. El 2 de abril de 2018, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control

de Garantías llevó a cabo las audiencias preliminares de i) legalización de captura, ii) formulación de imputación, en la cual la Fiscalía le endilgó a la señora ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en el inciso 2° del artículo 376 del C.P., agravado de acuerdo al numeral 1° del literal b del artículo 384 del C.P., cargo que no aceptó y, finalmente, iii) audiencia de imposición de medida de aseguramiento, imponiéndosele detención preventiva en el lugar de residencia. -. El 16 de abril de 2018, la señora ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO suscribió preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. -. El 28 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama realizó las audiencias a las que denominó i) aprobación de preacuerdo, ii) individualización de pena y, iii) lectura de fallo. 2.- EL FALLO IMPUGNADO: Mediante sentencia del 28 de junio de 2018, el A quo resolvió: “PRIMERO: SENTENCIAR a ROSA ELVIRA CALDERON MORENO, identificada con cédula de ciudadanía número 1.024.503.473 de Bogotá D.C., de condiciones civiles y personales conocidas en la actuación, a la PENA PRINCIPAL DE SESENTA Y CINCO (65) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOS (2) S.M.L.M.V., en calidad de autora de la conducta

punible de TRÁFICO. FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

(art 376 inciso 2 del C.P.), conforme al allanamiento que hiciera frente a tales cargos, mediante preacuerdo. (…) SEGUNDO: IMPONER a la sentenciada ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO, identificada como se anotó en precedencia a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena de prisión.

TERCERO: NEGAR a la sentenciada el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión intramural por prisión domiciliaria, por las razones expuestas en los acápites respectivos. En consecuencia, una vez ejecutoriada esta decisión se libraran los oficios necesarios para su efectivo cumplimiento.Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01

4 Adiciónese este numeral en el sentido de que también se niega la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, de conformidad con el numeral 1° de la Ley 750 de 2002, relacionada con la sustitución de la pena de prisión, por prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. […] La anterior se fundamentó en las siguientes consideraciones: -. Considero el juez de primera instancia que estaba probados los elementos materiales de los cuales se desprende la responsabilidad de la procesada, aunado a que se allanó a cargos.

-. Con relación a la pena imponer, indicó que a la procesada no se le endilgaron circunstancias de mayor punibilidad, en cambio, se le reconocieron circunstancias de menor punibilidad, razón por la cual, estableció el quantum punitivo en 65 meses de prisión y multa equivalente a 2 S.M.L.M.V. -.Respecto a la concesión del sustituto de prisión domiciliaria a la procesada ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO, relievó que de los elementos materiales probatorios se corrobora que es la progenitora y acudiente de D.K.P.C., empero, consideró que no demostró su condición de madre cabeza de familia, por cuanto no probó que la menor dependiera exclusivamente de ella, además, que cumpliera con sus obligaciones de apoyo, afecto, cuidado y manutención, aunado a lo precedente, manifestó que en virtud del principio de solidaridad familiar, los familiares de la procesada podrían asumir el apoyo, protección y cuidado de la menor. -. En consecuencia con lo anterior, aludió que la procesada al encontrarse en su domicilio podría reincidir en la conducta punible, colocando de esa forma en peligro a la menor D.K.P.C. 3.- RECURSOS DE APELACIÓN: Inconforme con la anterior decisión el defensor de la procesada en su escrito de apelación solicita se le revoque el numeral tercero de la misma , por consiguiente, se le conceda a la señora ROSA ELVIRA CALDERÓN MORENO el sustituto de la

prisión domiciliaria dada su condición de madre cabeza de familia.Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01 5 Sustentando de la siguiente forma: -. Realizó un recuento normativo acerca de la procedencia de sustituto penal de la prisión domiciliaria para las mujeres que ostenten la calidad de madres cabeza de familia. -. Indicó que el A quo desconoció el interés superior de los niños, toda vez que desechó la petición del subrogado arguyendo que la menor puede estar bajo el cuidado de la progenitora de la procesada y, a su vez, desconoció que la niña necesita el cuidado de la señora RASA ELVIRA CALDERON MORENO, además, señaló que la menor D.K.P.C merece ser privilegiada por el Estado, en atención a que priman los derechos de los niños sobre los demás. -. Argumentos que fundamento en citas jurisprudenciales. 4.- CONSIDERACIONES 4.1.- COMPETENCIA Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos esgrimidos a través del recurso planteado procede esta Sala a: - Determinar si es procedente concederle a la señora ROSA ELVIRA CALDERON MORENO el sustituto de la prisión domiciliaria dada su condición

de madre cabeza de familia.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO.

De inicio a de memorarse que el recurrente pretende que a la procesada se le conceda el sustituto penal de la prisión domiciliaria, dada su calidad de madre cabeza de familia, razón por la cual, se entrará a analizar si la misma cumple con losRadicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01 6 requisitos exigidos tanto legal como jurisprudencialmente para concederle tal sustitutivo, advirtiendo desde ya que la figura de la prisión domiciliaria para la madre cabeza de familia no se funda en el simple hecho biológico de procrear sino en la necesidad de amparar a los niños y adolescentes del abandono al que pueden quedar expuestos Con relación a la concesión de la prisión domiciliaria por ser madre o padre cabeza de familia, la H. Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal1 , ha señalado lo siguiente: 4.2. A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala en diversas oportunidades, es claro que en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia”. Según el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, se entiende por “mujer cabeza

de familia”, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del grupo familiar. La misma Corporación reconoció ese derecho a los hombres que se encuentren en igual situación de hecho que una mujer cabeza de familia.

La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión." De lo precedente se deduce que la procesada debe acreditar que la niña D.K.P.C depende exclusivamente de ella en el ámbito afectivo y económico, de igual modo, que ella es la persona encarga del cuidado, protección y salud de la menor,

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4731-2017 Rad. No. 50592 del 24 de julio de 2017, M.P

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01

7 situaciones particulares que la señora ROSA ELVIRA CALDERON MORENO no probó, puesto que al revisar los elementos probatorios que respaldan su petición se constata fácilmente que los mismo se centraron en destacar las cualidades personales de CALDERON MORENO y en manifestar que ella vive en arriendo en la calle 66 A Sur No. 18 T – 18 del Barrio Compartir de la localidad de cuidad Bolívar de Bogotá, aunado a lo anterior, al revisar la carpeta de la Fiscalía se evidencia que efectivamente la procesada ROSA ELVIRA CALDERON MORENO reside en la calle No. 18 T – 18 del Barrio Compartir de la localidad de cuidad Bolívar de Bogotá, empero, lo hace junto a su progenitora, la menor D.K.P.C. y su sobrino ANDERSON

ESNEIDER MONTERO.

De lo ante expuesto, es dable predicar que el cuidado y protección de la niña D.K.P.C. deberá ser asumido por la progenitora de la procesada ROSA ELVIRA CALDERON MORENO, esto en atención del principio de solidaridad, el cual refiere que la familia tiene el deber de garantizar la protección de los derechos de la persona en situación de debilidad manifiesta como consecuencia de los lazos de pertenencia, gratitud y solidaridad que se presume que se han formado durante la convivencia de sus miembros, y que obligan a velar por cada uno de sus integrantes y de esa manera, la protección por parte de la familia implica asegurar la integridad de la persona, más allá de la subsistencia mínima, garantizando condiciones de vida dignas. En ese orden de ideas, no puede ser otra la decisión a la que arribe esta Sala que proceder a confirmar la providencia recurrida, dado que no se demostró la calidad de

persona, más allá de la subsistencia mínima, garantizando condiciones de vida dignas. En ese orden de ideas, no puede ser otra la decisión a la que arribe esta Sala que proceder a confirmar la providencia recurrida, dado que no se demostró la calidad de madre cabeza de familia de la procesada ROSA ELVIRA CALDERON MORENO. 5.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de junio de 2018, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.Radicado N°. 15238-31-04-002-2018-00154-01 8

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente.

TERCERO: Devuélvase la Carpeta remitida en calidad de préstamo a la Fiscalía 9° Seccional de Duitama, la cual contiene la investigación seguida contra ROSA ELVIRA CALDERON MORENO dentro del expediente Rad. No. 15238-63-00-1052018-80007.

CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de

Casación. Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (Con ausencia justificada)