TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00175-02-(12-06-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS – LA PRUEBA TÉCNICA ES UN ELEMENTO DE PERSUASIÓN COMPUESTO, INTEGRADO POR EL INFORME ESCRITO BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL Y EL TESTIMONIO DEL RESPECTIVO EXPERTO EN EL JUICIO: Se prueba que cuando tenía 13 años de edad, fue objeto de inducción a prácticas de contenido sexual y tocamientos de la misma índole , aunque el relato o versión de la j oven no especifica fechas, tal aspecto no implica que sea inaceptable o descalificada de plano.

En suma, el camino jurisprudencial aludido, relieva que la prueba técnica es un elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415) integrado por el informe escrito base de la opinión pericial – previamente descubierto en la oportunidad legal - y el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de sue rte que atendida la naturaleza y características de ese medio de prueba y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer en la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos componentes (el documento y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido. Para la Sala, volviendo al caso en estudio, el relato de la joven M.J.G. en juicio, ya mayor de edad, según el cual, a partir del año 2012, cuando tenía 13 años de e dad, fue objeto de inducción a prácticas de contenido sexual y tocamientos de la misma índole por parte de su padrino PHMA, es una versión real,

según el cual, a partir del año 2012, cuando tenía 13 años de e dad, fue objeto de inducción a prácticas de contenido sexual y tocamientos de la misma índole por parte de su padrino PHMA, es una versión real, reiterada y puntual en cuanto a sus aspectos modales y de lugar, más no de tiempo y fechas (aspecto que la jurisprudencia13 en este tipo de conductas permite para que la narración no sea inaceptable o descalificada de plano) demostrada, de una parte, con la actitud desplegada por ella en el juicio oral y de otra, con las “entrevista” que durante la investigación, “recepcionada conforme a la ley”, rindió ante las autoridades y la perito que la valoró, medios de conocimiento acerca de los cuales se predica coincidencia en sus aspectos principales, persistencia en la incriminación, ausencia de anfibologías e inexisten cia de motivos de animadversión que socaven la credibilidad conferida, lo cual no fue desvirtuado por la defensaREPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Junio doce (12) de dos mil veinte (2020).

CLASE DE PROCESO: Penal –Ley 906 de 2004. CON PRESO RADICACIÓN: 15238-31-04-002-2018-00175-02

SENTENCIADO: PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO DELITO: Actos sexuales con menor de catorce años JDO. DE ORIGEN: Segundo Penal del Circuito de Duitama PROVIDENCIA: Sentencia de segunda instancia.

SENTENCIADO: PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO DELITO: Actos sexuales con menor de catorce años JDO. DE ORIGEN: Segundo Penal del Circuito de Duitama PROVIDENCIA: Sentencia de segunda instancia.

DECISIÓN: Confirma

M. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de Decisión

Decide la Sala e l recurso de apelación interpuesto por la Defensora del señ or PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO en contra de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

1.- HECHOS:

Según se extractan de l escrito de acusación, 1 la menor M.J.G. 2 puso en conocimiento de la Fiscalía varios episodios en los que fue víctima de a buso sexual por parte de su padrino de bautismo PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO, los cuales iniciaron para el año 2012 cuando tenía 13 años de edad, y vivía en la Vereda La Trinidad de Duitama con sus pap ás. Indicó que una noche (sin recordar la fecha) el señor PEDRO HERNANDO le pidió posada a su papá, éste lo dejó quedar en la habitación donde ella dorm ía junto a su hermana, el señor se quedó en la cama de ella y las dos niñas en una sola cama, pero en la misma habitació n. Como a media noche el señor se levantó y fue hasta la otra cama y movió a M.J.G. para despertarla y le puso unos billetes en la mano y le pidió que se pasara para la cama de él, en ese

noche el señor se levantó y fue hasta la otra cama y movió a M.J.G. para despertarla y le puso unos billetes en la mano y le pidió que se pasara para la cama de él, en ese

1 Fl. 21 carpeta de conocimiento. 2 Reserva de identidad -Art. 192 Código de Infancia y Adolescencia.-Radicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 2

momento M.J.G. cogió a su hermana, la movió para que ella se diera c uenta, ella se despertó también, el señor PEDRO sigui ó molestando pero como no se le puso atención no pasó nada. Con el tiempo estaba estudiando y el señor PEDRO l e daba plata para las onces del colegio, un d ía le pidió que le hiciera aseo en la casa de él, la niña fue y estando en la casa él le mostró unos billetes y le dijo que se dejara consentir, que le dejara tocar los senos , le decía que le dejara chupar los senos y lo hizo, le tocó los senos y los chupó y tambi én le tocó la vagina con las manos y le introducía sus dedos en la vagina , ese días fue todo lo que pasó. Con el transcurso de los días él siguió d ándole plata, hasta que un d ía le dijo que él le daba más plata si se dejaba hacer las cosas bien, o sea que se lo dejara meter y ella le dijo que no porque no había hecho eso con nadie y que sabía que eso dolía mucho, él le ofreció mucha más plata; a los pocos d ías le dijo que fuera a su casa, la joven fue después que salió del colegio y le dijo que se acostara en la cama y a ella le había dado

mucha más plata; a los pocos d ías le dijo que fuera a su casa, la joven fue después que salió del colegio y le dijo que se acostara en la cama y a ella le había dado mucho miedo y él me dijo que tranquila que él iba a hacer pasito y él le subió la falta del uniforme y la empezó a acariciar y en ese momento ella le dije que no y él le dijo tranquila que le daba más plata, entonces ella se puso una almohada en la cara y él empezó a tocarle, le metió el pene en la vagina y duró como ci nco (5) minutos y luego ella le dijo que ya no m ás porque le dolía y además estaba sangrando , entonces ella se metió al baño y se echó agua porque le dolía mucho, despu és ella se fue para la casa. Pasó un tiempo y el señor PEDRO volvía y le hacía propuestas y le ofrecía plata pero ella no quiso porque no le gustó porque le dolía mucho. Así pasó un año sin que yo le aceptara las pro puestas, pero durante e se tiempo él la seguía cuando salía del colegio y si la veía con amigos él llamaba a l papá y le dec ía que estaba callejeando, entonces el papá le pegaba. A sí pasó un tiempo y el señor PEDRO se fue para Bogotá a trabajar y los papás de ella se separaron, entonces ella se fue a vivir con la mamá a Duitama y entró a estudiar al Colegio Nueva Familia. Cuando tenía cono 14 años el señor PEDRO volvió a vivir en la Trinidad, volvi ó a buscarla y empezó a darle otra vez para las onces, después para que estuviera otra vez en la intimidad con él y que le daba un celular, ella aceptó pensando que no iba a

buscarla y empezó a darle otra vez para las onces, después para que estuviera otra vez en la intimidad con él y que le daba un celular, ella aceptó pensando que no iba a doler tanto, ese d ía la llevó en la moto de é l hasta la casa donde éste viv ía en la Trinidad y allí tuvieron relaciones pero yo nunca le dio besos y se tapaba la cara, ese día también la penetró y, de ah í en adelante siguieron teniendo relaciones cada vez que él le daba plata o algo como ropa u otras cosas, hasta que en diciembre de 2014 la menor no quiso tener relaciones con él y empez ó a golpearla; s eguía buscándola hasta que cumplió 16 años, para junio de 2014 la joven tuvo relaciones sexuales con su novio de entonces y a los pocos d ías las tuvo con PEDRO HERNANDO, luegoRadicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 3

como al mes se enteró que est aba embarazada y que tení a como un mes de embarazo, desde ahí no volv ió a hablar con PEDRO, luego M. J.G. se fue a vivir con el papá a San Luis , mientras el transcurso del embarazo y cuando nació e bebé volvió con su mamá, el señor PEDRO fue de visita a la casa y empezó a decir qu e el niño era de él y que había hablado en bienestar familiar para que se lo quitaran y que él le hizo una prueba y es su hijo y empezó a amenazarla.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL:

2.1. Por lo anterior, el 10 de mayo de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación

2.- ACTUACIÓN PROCESAL:

2.1. Por lo anterior, el 10 de mayo de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de PEDRO HERNANDO MARIÑ O ALVARADO como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, conforme lo previsto en los artículos 208, 209 y 211-2 del C.P.

2.2. El 5 de julio de 2018 la Fiscalía Novena Delegada entre los Jueces Penales del Circuito de Duitama presentó escrito de acusación en contra del imputado, el que correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta loc alidad, audiencia que se agotó el 16 de agosto de 2018, oportunidad en la que se le formuló legalmente la acusación por los mismos cargos que le fueron imputados.

2.3. La audiencia preparatoria se agot ó el 4 de diciembre de 2018 y el juicio en sesiones del 6 de agosto de 2019, 1° y 11 de octubre del mismo año, emitiéndose sentido del fallo de carácter condenatorio.

2.5. El 18 de diciembre de 2019 , se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo, decisión recurrida por la Defensa.

3.- SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante fallo del 18 de diciembre de 2019, e l Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama decidió condenar a PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO a la pena

3.- SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante fallo del 18 de diciembre de 2019, e l Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama decidió condenar a PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO a la pena de prisión de 160 meses de prisi ón, como autor responsable a tí tulo de dolo, del delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el art. 209 del C.P. , agravado conforme al numeral 2° del artículo 211 del mismo estatuto, en concursoRadicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 4

homogéneo y sucesivo ; consecuente con ello, lo inhabilitó para el ejerc icio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión y, le negó los subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión por domiciliaria . A su vez, lo absolvió por duda razonable respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado (arts. 208 y 211-2 de la Ley 599 de 2000), en concurso homogéneo y sucesivo. Sus argumentos:

3.1. Las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral forman un bloque sólido e incriminatorio contra el acusado al punto de poderse asegurar, luego de realizado un análisis a partir de las reglas de la ciencia, la l ógica y la experiencia, que M. J.G. sí fue sujeto pasivo del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, de conformidad con el art. 209 del C.P., agravado , tal como lo señala el

fue sujeto pasivo del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, de conformidad con el art. 209 del C.P., agravado , tal como lo señala el numeral 2° del art. 211 ibídem, conducta cometida en concurso homogéneo y sucesivo.

3.2. No obstante que l a víctima en su testimonio en juicio trata de retractarse de lo denunciado como de lo manifestado ante la perito del I.N.M.L. frente a que si bien es cierto los hechos se dieron, todo ocurrió cuando ella ya era may or de 14 años de edad, es decir , cuando tenía legalmente la libertad de disponer de su sexua lidad, empero, al hacer el análisis sistemático de la prueba aducida al juicio oral, inclusive con lo relatado dentro de su mismo testi monio, es patente, por lo menos en lo relacionado con los a ctos sexuales, que éstos se dieron cu ando no había cumplido los 14 años, ella misma refirió, tenía 13 años, “iba a cumplir los 14” edad en la que se dijo, él, refiriéndose al procesado le “tocó los s enos, la vagina ” y ya aludiendo que “de ahí no pasó má s que la tocada ”; lo cual, igualmente se corrobora en otra ci ta de su declaración, en donde dice que los hechos se dan cua ndo ella cur saba 5º de primaria, es decir , atendiendo su relato académico, as í haya repetido el grado 4º , cuando la menor tenía 11 o 1 2 años de edad; lo que por demá s se colige, de la diferencia de edad que tiene con respecto a su hermana DIANA PAOLA, porque se

cuando la menor tenía 11 o 1 2 años de edad; lo que por demá s se colige, de la diferencia de edad que tiene con respecto a su hermana DIANA PAOLA, porque se dijo, que cuando los hechos inician é sta acababa de cumplir los 15 años y e s mayor dos (2) años con respeto a M.J.G., lóg ico es concluir, que cu ando se dan los actos sexuales consistentes en tocamientos e insinuaciones del procesado hacia su víctima dentro del sub judice, ella n o era may or de los 14 años como se pretendió hacer creer por la defensa.Radicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 5

3.3. Por el contrario, la Fiscalía no logró demostrar que el ayuntamiento sexua l se hubiera dado cuando M. J.G. tenía 14 años, ya que si bien en el año 2018 se le realizó el primer reconocimiento médico legal por parte de la profesional respectiva, oportunidad en la que se podría apreciar que la víctima si expresó que dicho ultraje ocurrió cuando era menor de 14 años, al rendir testimonio desmintió tal a specto, sin que exista otro medio de prueba que acredite la concurren cia del elemento del tipo penal que se echa de menos.

4.- RECURSOS DE APELACIÓN:

4.1. Inconforme con la anterior determinación , la Defensora del procesado interpuso recurso de apelación, con el fin de que le sea revocada la condena a su cliente, bajo los siguientes fundamentos:

• El A-quo incurrió en graves y trascendentes errores en el ejercicio de ponderación de las pruebas practicadas en el trá mite del juicio oral y por ello llegó a conclusiones

los siguientes fundamentos:

• El A-quo incurrió en graves y trascendentes errores en el ejercicio de ponderación de las pruebas practicadas en el trá mite del juicio oral y por ello llegó a conclusiones que jamás estuvieron acreditadas, vulnerando de manera grave el principio de in dubio pro reo previsto en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004.

• Una vez relacionados los elementos de prueba acopiados d urante el juicio oral, no quedó probado que el procesado tuvo relaciones sexuales con la menor antes de que ésta cumpliera los 14 años, lo cual fue confirmado por la joven M. J.G.. D entro del juicio no se encuentra acreditada la existencia de la conducta delictiva de actos sexuales abusivos, resultando equivocada la valoración de los elementos probatorios realizados por el Juez.

• Frente al relato de la menor en el primer reconocimiento médico legal, no podía el Juez tenerlo en cuenta como equivo cadamente se hizo pues se trata de una prueba de referencia inadmisible, que no fue postulada por la Fiscalía para impugnar credibilidad o refrescar memoria, lo que no se hizo en el juicio oral, siendo improcedente tener en cuenta dicho testim onio por ser rendido fuera de la sede de juicio oral, sin presencia de la defensa, de la defensoría de familia sin el cumplimiento de los requisitos legales, luego no puede ser valorada como equivocadamente lo hizo el Juez.Radicado 15238-31-04-002-2018-00175-02

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• Finalmente, solicita se decrete la nulidad de lo actuado, primero desde la audiencia de juicio oral, como quiera que se permitió que el representante de víctimas contrainterrogara a los testigos, actuar que vulneró los derechos fundamentales del

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• Finalmente, solicita se decrete la nulidad de lo actuado, primero desde la audiencia de juicio oral, como quiera que se permitió que el representante de víctimas contrainterrogara a los testigos, actuar que vulneró los derechos fundamentales del procesado y, segundo, a partir de la audiencia de imputación por violación del derecho de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, aduciendo que “para que se corrijan los yerros señalados en precedencia y se adelante el proceso con respecto(sic) estricto de las formas propias de cada juicio, del debido proceso.”

5.- INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

No hubo pronunciamiento al respecto.

6.- FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

La discusió n principal en el presente proceso frente a los argumentos de la recurrentes versa en determinar (i) si con las pruebas recaudadas y analizadas en conjunto se tiene conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, además que en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad de ello en cabeza de PEDRO HERNANDO MARIÑO ALVARADO , o si por el contrario, es merecedor del beneficio de la duda razonable, para que proceda su absolución y, (ii) si existe nulidad que invalide la actuación.

En el caso que nos ocupa, si bien la recurrente acude a la figura de la nulidad al final de su recurso , aduciendo violación al debido proceso y derechos del procesado por posibles irregularidades en la etapa de juicio o ral y luego a partir de la imputación,

de su recurso , aduciendo violación al debido proceso y derechos del procesado por posibles irregularidades en la etapa de juicio o ral y luego a partir de la imputación, petición ésta última que aleg a sin demostrar su ocurrencia y afectación al debido proceso o las garantías constitucionales, resulta procedente analizar la como primer aspecto de la apelación pero solo frente a los posibles yerros en la fase de juicio oral, para en caso de prosp erar -por sustracción de materia - dejar de analizar la indebida valoración probatoria.

• DE LA NULIDAD

Según el artículo 29 de la Constitución Nacional “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunalRadicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 7

competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”. El referido derecho es, entonces, un límite al poder del Estado en el mo mento de establecimiento del procedimiento, como también durante la investigación y el juzgamiento de los hechos punibles, debiéndose respetar las garantías sustanciales y procesales establecidas por la ley.

Así las cosas, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”. Comporta su declaratoria, la ineficacia del acto procesal viciado y que comprometa la estructura del proceso o las garantías fundamentales de partes o intervinientes, siempre y cuando se atienda a los principios que la orientan , los cuales son de obligatoria observancia 3, y persiguen que la actuación no sea

que comprometa la estructura del proceso o las garantías fundamentales de partes o intervinientes, siempre y cuando se atienda a los principios que la orientan , los cuales son de obligatoria observancia 3, y persiguen que la actuación no sea declarada ineficaz por cualquier vicio o irregularidad.4

Oportuno es recordar que las reglas técnicas del interrogatorio y contra interrogatorio de los testigos en el juicio, pretende la indemnidad del principio de igualdad de derechos, obligaciones y deberes , y del debido proceso, a efectos de lograr que el conocimiento de los hechos llegue al sent enciador de la manera más clara y depurada posible, para que el fallo se acerque, tanto como sea posible, a la verdad material de lo ocurrido.5

El desconocimiento de las reglas del interrogatorio y contra interrogatorio (como el de cualesquiera otras reglas procedimentales o adjetivas) no configura por sí mismo una irregularidad suficiente para generar nulidad de la actuación, si de ello no se desprende una afectación sustancial y trascedente en los derechos y garantías de las partes e intervinientes que sea insubsanable.

3 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710. 4: i) Principio de taxatividad: pues só lo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley; ii) Principio de instrumentalidad, ya que no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado; iii) Principio de trascendencia: dado que quien la alegue debe demostrar no solo su ocurrencia, sino además como afecta el debido proceso o las

de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado; iii) Principio de trascendencia: dado que quien la alegue debe demostrar no solo su ocurrencia, sino además como afecta el debido proceso o las garantías constitucionales; iv)Principio de convalidación: dado que la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. V) Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad; vi) Principio de acreditación: pues quien la alega está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya y vii) Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio. 5 CSJ SP 8367-2015, rad. 45.410 de 1° julio de 2015.Radicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 8

En el caso bajo estudio , si bien el Juez de Conocimiento en el momento en que declaraban en juicio oral ALIRIO SUÁREZ CAMARGO, la joven NATALIA CATALINA MARIÑO GUACANEME y WILLIAM ALIRIO SUÁREZ GUACANEME concedió la palabra al apoderado judicial de la víctima , ello lo fue a efectos de presentar objeciones frente a las preguntas sugestivas y repetitivas que elevaba la Defensa en los respectivos interrogatorios, intervención razonable, pues según la ley 6 y su respectivo desarrollo jurisprudencial7 las partes son las que construyen el juicio oral y

objeciones frente a las preguntas sugestivas y repetitivas que elevaba la Defensa en los respectivos interrogatorios, intervención razonable, pues según la ley 6 y su respectivo desarrollo jurisprudencial7 las partes son las que construyen el juicio oral y deben estar atentas a su desarrollo para controlarlo debidamente a través de las objeciones y, si no lo hici eren adecuada y oportunamente, ya es prueba del proceso y se debe valorar . Dichas oposiciones lo que generan es un incidente regido por la lógica del debate probatorio penal, cuya decisión judicial debe ser in situ e inmediata, como lo dispone el art ículo 395 de la Ley 906 de 2004, papel que el A -quo desempeñó en debida forma en este caso , incluso dejando constancia en audio frente a que dicha intervención era únicamente para dicho efecto.

Ahora bien, si la intervención del Apoderado de Víctimas f uese en el contrainterrogatorio -como lo censura la Defensa - lo que se presenta es una ilegal aducción probatoria y tal vulneración no genera nulidad de la actuación procesal, sino quizás la exclusión de esta parte del interrogatorio por vulneración del principio de i gualdad de armas, razón por la que ese apartado no se puede valorar en la sentencia.8

Ante tal panorama, resulta improcedente acceder a la petició n de nulidad incoada por la Defensa.

1. Valoración probatoria frente a la ocurrencia del hecho.

El artículo 9 del C.P. señala que “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”, y según el pará grafo final del artículo 7 de la Ley

El artículo 9 del C.P. señala que “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”, y según el pará grafo final del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la existencia del hecho así como de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.

6 Art. 395 Ley 906 de 2004. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, confirmada por la Sentencia C-343 de 2007. 8 CSJ SP rad. 30.612 de 03 febrero de 2010.Radicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 9

A su vez, el artículo 381 del citado cuerpo normativo, previene que para proferir sentencia condenatoria se deben integrar dos elementos: el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y la certeza de la resp onsabilidad del acusado, fundados en las pruebas debatidas en el juicio, en orden a establecer cada uno de los elementos de la conducta punible por la c ual se formuló acusación y posterior condena, que en este caso es la de Actos sexuales con menor de catorce años de que trata el Código Penal en los siguientes términos:

“Art. 209. - Modificado L. 1236 de 2008, art. 5 º. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prá cticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prá cticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

Conducta en la que , de acuerdo con la formulación de imputación y posterior acusación, concurre la causal de agravación contemplada en el artículo 211 del Código Penal que se da cuando: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” , causal que obliga a incrementar la pena de una tercera parte a la mitad, además en concurso homogéneo y sucesivo.

Oportuno es recordar que la H. Corte Suprema de Justicia 9 respecto de los delitos atentatorios contra la integridad y fo rmación sexual ha señalado que lo que se pretende es prohibir el ejercicio de sexualidad en los menores de 14 años porque en ellos se presume la incapacidad para la libre disposición sexual pues no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el ac ceso carnal o ac to sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectivas, volitiva y afectiva.

Así mismo que, en la mayoría de ocasiones en las que ocurren este tipo de delitos , suelen ser en la intimidad entre el sujeto activo y víctima, es decir a puerta cerrada, encontrándose tanto la víctima como el victimario en un momento de privacidad, donde más nadie los puede observar, cobijándose el reproche de la conducta pues si bien se sabe que es meramente dolosa, el victimario se ubica en lugares alejados de

encontrándose tanto la víctima como el victimario en un momento de privacidad, donde más nadie los puede observar, cobijándose el reproche de la conducta pues si bien se sabe que es meramente dolosa, el victimario se ubica en lugares alejados de testigos, o en la soledad existente entre éste y la víctima, saca provecho de su

9 Sentencia CSJ SP. Proceso N° 30305 del 5 de noviembre de 2008. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.Radicado 15238-31-04-002-2018-00175-02 10

posición o por la confianza depositada en el sujeto pasivo de la conducta punible; siendo entonces el testimonio de la víctima y victimario los únicos testigos directos de lo realmente acontecido evidenciándose en la mayoría de casos, las contradicciones entre ambas versiones, puesto que uno busca la absolución de su conducta y el otro que se le condene por la conducta reprochable en la que incurrió.

7.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Demostrados y estipulados el ingrediente normativo del tipo penal, como bien lo argumentó el A-quo con la copia de la tarjeta de identidad de la menor M.J.G., donde se evidencia que nació el 29 de mayo de 199 9 y para la época de los hechos (2012) contaba con menos de 13 años de edad ; la Sala la sentencia condenatoria, ciertamente, está fundada en las siguientes p ruebas esenciales: el testimonio de la joven que funge como pasivo del punible investigado, el testimonio de DIANA PAOLA

JIMÉNEZ GUACANEME , MIRIAM GUACANEME RAMÍREZ, de MARÍ A DEL

joven que funge como pasivo del punible investigado, el testimonio de DIANA PAOLA JIMÉNEZ GUACANEME , MIRIAM GUACANEME RAMÍREZ, de MARÍ A DEL CARMEN RAMÍREZ DE G UACANEME, hermana mayor, tía y abuela materna de la víctima, respectivamente y la valoración médico legal realizada a la víctima por la Dra. LILIANA JOHANA RUIZ CAMACHO , profesional adscrita al Instituto de Medicina Legal y Cienc ias Forenses , de los cuales, se anticipa , la estimación realizada por el Juez de Primera Instancia es correcta.

Así, la primera crítica que se hace es porque los hechos descritos por la niña, en sus diferentes salidas procesales , son contradictorios para consolidar la ejecución y materialización de la conducta . Pues bien, d entro del plenario se encuentra el testimonio que ofreció en juicio M.J.G. el 06 de agosto de 2019 , ya con mayoría de edad, oportunidad en la que luego de identificar a su victimario y de manifestar que lo conocía desde que nació porque era amigo de su s padres, pareja de su tía MIRIAM GUACANEME y porque era su padrino de bautismo, expuso que, todo comenzó en la Trinidad cuando tenía 13 años y estaba en grado 5°, a la pregunta sobre aclaración del Juez de su actividad escolar indicó que comenzó a hacer primero primaria como a los 7 años u 8 años , no recuerda bien las fechas, cuando PEDRO HERNANDO le pidió po sada a su pap á, éste le dijo que sí y se fueron