TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00504-01-(05-05-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

CONCIERTO PARA DELINQUIR EN CONCURSO SUCESIVO Y HETEROGÉNEO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO – IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD POR APLICAR LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN ESPECÍFICA Y GENÉRICA, TANTO EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO COMO PARA EL DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR : No se demostr ó la tra sgresión de los principios de taxatividad, trascendencia y residualidad, ya demás, en esta etapa procesal el Fiscal tiene la facultad de adicionar, corregir o aclarar el escrito de acusación.

Recuérdese entonces, como se dijo en precedencia, que solo es po sible ordenar la nulidad del proceso por motivos expresamente previstos en la ley, principio de taxatividad y principio de trascendencia, además, el principio de residualidad; trasgresiones que para criterio de la Sala no fueron demostrados por los recurrentes en su argumentación. Aunando a lo anterior y, teniendo en cuanta que en la etapa procesal que se está surtiendo, la Fiscalía General de la Nación, sí así lo considerara, podría subsanar el yerro al cual hacen alusión los recurrentes, pues reiteradamente la ley y la jurisprudencia han manifestado que en esta etapa procesal el Fiscal tiene la facultad de adicionar, corregir o aclarar el escrito de acusación cuando así lo considere.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Mayo cinco (5) de dos mil veinte (2020).

CLASE DE PROCESO: Penal - Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-002-2018-00504-01

ACUSADO: DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA y JUAN DIEGO

GAVIRIA OLARTE

DELITO: Concierto para Delinquir en Concurso Sucesivo y Heterogéneo

con Hurto Calificado y Agravado JUZGADO ORIGEN: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama PROVIDENCIA APELADA: Auto del 11 de octubre de 2020

DECISIÓN: Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARATIVO Sala 1ª de Decisión

Se ocupa esta Corporación de pronunciarse con relación a los recursos de apelación propuestos por los defensores de los acusados DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA y JUAN DIEGO GAVIRIA OLARTE, respecto del auto emitido en audiencia de formulación de acusación llevada a cabo por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 11 de octubre de 2019.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- HECHOS:

Los hechos génesis de la presente actuación, de acuerdo a lo plasmado en el escrito de acusación, ostentan el siguiente tenor literal:

“LA INDAGACIÓN SE INICIÓ CON BASE EN LOS HECHOS ACAECIDOS EL DÍA

Los hechos génesis de la presente actuación, de acuerdo a lo plasmado en el escrito de acusación, ostentan el siguiente tenor literal:

“LA INDAGACIÓN SE INICIÓ CON BASE EN LOS HECHOS ACAECIDOS EL DÍA DIEZ (10) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018) EN LA CIUDAD DE DUITAMA, CUANDO EL SEÑOR JOSÉ ALEJANDRO ESTUPIÑAN, QUIEN SE IDENTIFICA CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 74.320.599 DE SOCHA, ACUDIERA HASTA LA CORPORACIÓN DE AHORRO DAVIVIENDA, A REALIZAR UN RETIRO EN EFECTIVO POR LA SUMA DE CIENTO CUARENTA Y OHCO MILLONES DE PESOS ($148.000.000) M/CTE, LA QUE SERad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 2 MATERIALIZO A LAS DIEZ Y VEINTIUNA CERO OCHO HORAS (10:21:08) HORAS; SALIENDO DE LA ENTIDAD SIN ACOMPAÑAMIENTO POLICIAL, A PESAR DE QUE SE LE DIO A CONOCER DICHA POSIBILIDAD, PARA QUE NO

CORRIERA NINGÚN TIPO DE RIESGO; ESTANDO ACOMPAÑADO DE SU

PRIMA IRENE RINCÓN, ABORDAN UN VEHÍCULO DE SERVICIO PÚBLICO DE

PLACAS TUL -262, CONDUCIDO POR RAUL FLECHAS TORRES,

IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 7.219.194 DE

DUITAMA, CON QUIEN HABÍA CONCERTADO EL DENUNCIANTE A FIN DE

IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 7.219.194 DE DUITAMA, CON QUIEN HABÍA CONCERTADO EL DENUNCIANTE A FIN DE QUE LO TRASLADARA HASTA EL LUGAR DE SU RESIDENCIA UBICADA EN

LA CARRERA 25 No. 22-12 APART. 401 BARRIO EL CORTIJO DE DUITAMA,

DURANTE EL TRAYECTO NO OBSERVÓ NINGUNA CIRCUNSTANCIA ANORMAL O IRREGULAR QUE HICIERA PREVISIBLE QUE ESTABA SIENDO SEGUIDO; CUANDO LLEGARON A SU DESTINO FINAL A L BAJARSE DEL AUTOMOTOR FRENTE A LA ENTRADA DE LA CASA, HICIERON PRESENCIA EN EL LUGAR DOS (2) SUJETOS EN UNA MOTOCICLETA DE PLACAS GAU 89-C, UNO (1) DE ELLOS ESPECIFICAMENTE EL QUE VENÍA CONDUCIENDO LA MOTOCICLETA, SEÑOR DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA, SE UBICÓ AL LADO DE LA PUERTA DEL CONDUCTOR, ESGRIMIÓ ARMA DE FUEGO E

INTIMIDÓ AL CONDUCTOR MIENTRAS QUE EL PATRULLERO JUAN DIEGO

GAVIRIA OLARTE REALIZO LA MISMA ACCIÓN SOBRE EL PASAJERO Y DENUNCIANTE; LE MANIFESTÓ QUE SOLTARA EL MORRAL O SI NO ACCIONABA EL ARMA DE FUEGO, TRATÓ DE UBICAR EL MORRAL DENTRO DEL VEHÍCULO AUTOMOTOR, PERO LA PERSONA QUE LO ESTABA INTIMIDANDO LE ADVIRTIÓ QUE CESARA EN ESA ACCIÓN O SI NO LE DISPARABA Y ESTANDO DE POR MEDIO SU VIDA ENTREGÓ EL MORRAL Y

DEL VEHÍCULO AUTOMOTOR, PERO LA PERSONA QUE LO ESTABA INTIMIDANDO LE ADVIRTIÓ QUE CESARA EN ESA ACCIÓN O SI NO LE DISPARABA Y ESTANDO DE POR MEDIO SU VIDA ENTREGÓ EL MORRAL Y DE INMEDIATO ABORDARON LA MOTOCICLETA Y EMPRENDIERON LA HUIDA, NO SIN ANTES ADVERTIR QUE NO HICIERAN NINGUNA LABOR DE SEGUIMIENTO SO PENA DE PERDER LA VIDA. ELLOS TOMARON LA VÍA CON DESTINO AL SUPERMERCADO PASADENA, LUEGO SE DIRIGEN POR LA AVENIDA CAMILO TORRES, LA GLORIETA SAN JOSÉ Y SE PIERDEN DE VISTA, DE INMEDIATO LLAMÓ AL 123 DE LA POLICÍA NACIONAL Y REPORTA

EL HURTO”.

1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL:

1.2.1.- El 6 de mayo de 2019, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama con Función de Control de Garantías de Duitama, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de a seguramiento1; oportunidad en la cual fue realizado el correspondiente control de legalidad al procedimiento de captura, en donde el Juez impartió control de legalidad formal y material al mismo , no encontrado vulne ración en sus derechos y garantías fundamentales y, una vez cumplido el propósito que se tuvo para la emisión de las mismas, se ordenó la respectiva cancelación.

1 fl 43 ib.Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 3

1.2.2.- A su turno, el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías

1 fl 43 ib.Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 3

1.2.2.- A su turno, el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías declaró formulada la imputación a DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA identificado con Cédula de Ciudadanía 1.128.442.064 de Medellín ; y a JUAN DIEGO GAVIRIA OLARTE, identificado con Cédula de ciudadanía No. 71.319.721 de Medellín, como presuntos coautores, en la modalidad dolosa, del delito de concierto para delinquir simple (Art. 340 del C.P.), en concurso sucesivo y h eterogéneo con el delito de hurto calificado y agravado (Art. 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del C.P.), con las circunstancias genéricas de m enor punibilidad de que trata el artículo 55, numeral 1 ibídem para DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA por carecer de antecedentes jurídico penales. Lo anterior de conformidad con los artículos 250-1 Constitucional y el 287,288 de la Ley 906 de 2004.

1.2.3.- En la misma sesión del 6 de mayo de 2019, se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario de conformidad con el literal A No. 1º del artículo 307 del C.P.P., a los imputados DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA y JUAN DIEGO GAVIRIA OLARTE, librándose las respectivas boletas de detención a la cárcel del Circuito de Duitama.

ANDRES SIERRA HERRERA y JUAN DIEGO GAVIRIA OLARTE, librándose las respectivas boletas de detención a la cárcel del Circuito de Duitama.

1.2.4.- El escrito de acusación 2 fue presentado por la Fiscalía Doce Seccional de Duitama ante los Juzgados Penales del Circuito de Duitama el 25 de Junio de 2019, avocándose el conocimiento del asunto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 27 de ese mismo mes y año, el cual dispuso fijar como fecha para la realización de audiencia de Formulación de acusación el 13 de agosto de 2019.

1.2.5.- En diligencia del 13 de agosto de 2019, una vez instalada la audiencia de formulación de acusaci ón, la misma fue suspendida por solicitud del Defensor del acusado JUAN DIEGO GAVIRIA OLARTE, señalándose como nueva fecha para la realización de la misma el día 11 de octubre de 20193.

1.2.4.- El 13 de agosto de 20 19, u na vez iniciada la audiencia de Formulación de acusación, los Defensores de los acusados aludieron a la existencia de una nulidad de carácter constitucional, solicitando en consecuencia que se declarara la nulidad hasta la audiencia de formulación de imputación, al considerar que se había vulnerado el

2 Fl 56 al 69 ib. 3 Fl 76 ib.Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 4 principio de non bis in ídem , es decir la prohibición de la doble incriminación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del C.P., el debido proceso y por violación

4 principio de non bis in ídem , es decir la prohibición de la doble incriminación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del C.P., el debido proceso y por violación al principio de congruencia, por cuanto la Fiscalía, tanto en la audiencia de formulación de imputación y en la acusación, consideró simultáneamente la circunstancia de agravación contendida en el numeral 10 del artículo 241 del C.P., y la circunstancia de agravación del delito de concierto para delinqu ir artículo 340; a su vez señalaron que se vulneró el principio de congruencia, en razón a que se presentó una variación en la circunstancia fáctica de la acusación con respecto a la señalada en la imputación.

2.- PROVIDENCIA IMPUGNADA

Con decisión adoptada en audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 11 de octubre de 20 19, el Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama resolvió NO ACCEDER a ninguna de las solicitudes elevadas por los defensores de los imputados, bajo los siguientes fundamentos:

• Consideró que, de acuerdo a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en su amplia jurisprudencia, era dable señalar que la titularidad de la acción penal radicaba en cabeza de la Fiscalía, siendo a ese ente al que le correspondía entrar a formular la acusación atendiendo la situación fáctica tenida en cuenta en la imputación.

• Precisó que efectivamente la adecuación fáctica le correspondía a la Fiscalía y que no le era dable ni al juzgador ni a la defensa entrar a censurar la calificación dada por este.

• Precisó que la Corte Suprema de Justicia manifestó que en efecto la Fiscalía podía

no le era dable ni al juzgador ni a la defensa entrar a censurar la calificación dada por este.

• Precisó que la Corte Suprema de Justicia manifestó que en efecto la Fiscalía podía modificar la adecuación típica de la conducta en la formulación de acusaci ón, queriendo decir con lo anterior que si en la imputación no se indilgo la circunstancia genérica de agravación para el delito contra el patrimonio económico, bien lo había podido hacer en la audiencia de formulación de acusación, pues con ello se guardaba congruencia con la situación fáctica planteada dentro de la aud iencia preliminar de formulación de imputación.

• Argumentó que desde ningún punto de vista se avizoraba que dentro del trámite dado en la actuación se haya incurrido en alguna violación al principio de non bis in ídem ni al debido proceso que afectara sustancialmente a los acusados, como quiera que aRad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 5 los mismos no s e les ha bía condenado por los delit os indilgados, pues apenas se pretendía realizar su acusación.

• Por último, resaltó lo manifestado por el señor Fiscal respecto a que la nulidad estaba regida por unos principios , entre otros, el de taxatividad y que además se debía demostrar la trascendencia del yerro y, que en los argumentos expuestos por los señores defensores , no se había demostrado la vulneración aludida ni su trascendencia; procediendo en tal sentido a negar las solicitudes tendientes a la anulación de la actuación, más aún que, en su sentir, los argumentos invocados por la Defensa técnica no ostentaban la suficiencia para tal fin.

trascendencia; procediendo en tal sentido a negar las solicitudes tendientes a la anulación de la actuación, más aún que, en su sentir, los argumentos invocados por la Defensa técnica no ostentaban la suficiencia para tal fin.

3.- RECURSOS DE APELACIÓN:

Inconformes con la anterior decisión, los Defensores de los acusados interpusieron recurso de apelación, solicitando que se decretara la nulidad de lo actuado por quebrantamiento a garantías fundamentales y constitucionales.

3.1.- RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO POR LA DEFENSORA D EL

ACUSADO DARWIN ANDRES SIERRA HERRERA:

• Señaló la recurrente que existía una nulidad de carácter constitucional por violación al artículo 29 de nuestra Constitución Política, es decir, al debido proceso y a la doble incriminación, pues la Fiscalía tanto URI como la Fiscalía de Conocimiento, imputó los delitos de Hurto consagrado en el artículo 239, hurto calificado artículo 240 numeral 2º, por haber puesto a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad; además de la conducta de hurto agravado por el numeral dé cimo, esto es, con destreza o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

• Precisó que el señor Fiscal señaló el agravante del artículo 266 Numeral 1º, teniendo en cuenta que la cuantía supera ba los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; adicional a ello, manifestó que tanto la Fiscalía URI como la de conocimiento indicaron que existía un concurso heterogéneo con concierto para delinquir, artículo

en cuenta que la cuantía supera ba los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; adicional a ello, manifestó que tanto la Fiscalía URI como la de conocimiento indicaron que existía un concurso heterogéneo con concierto para delinquir, artículo 340 del Código Penal, el cual establece que cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta.Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 6 - Arguyó que la solicitud de nulidad se encaminaba a la violación del principio de la doble incriminación o del non bis in ídem, señalado en el artículo 29 de la Constitución Política; basando sus argumentos en sentencias de la Corte Suprema de Justicia donde se ha manifestado que no se debe violar este principio e hizo alusión a la sentencia de fecha 30 de abril de 2019, emitida por la Corte Suprema de radicada con el número SP1549 de 2019, radicado 49647, siendo Magistrado Ponente Doctor LUIS

ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA.

• Argumentó que en su exposición claramente señaló cual había sido la situación fáctica de esa sentencia, pues se asemejaba y se asimilaba a los hechos génesis del presente proceso, aludiend o también que se evidencia la vulneración, no porque se haya tenido una condena, sino porque se estaba agravando la circunstancia del tipo penal, que es el tipo de hurto con la circunstancia de agravación por que fue por dos o más personas y además el concierto, allí está la doble incriminación, lo están agravando por el numeral 10 y por el artículo 240, que también señala la misma

penal, que es el tipo de hurto con la circunstancia de agravación por que fue por dos o más personas y además el concierto, allí está la doble incriminación, lo están agravando por el numeral 10 y por el artículo 240, que también señala la misma circunstancia de haber participado dos o más personas, en consecuencia, señaló que de ello se derivaba la violación de sus garantías fundamentales.

• Concluyó refiriéndose al contenido del artículo 339 del C ódigo Penal, para s eñalar que tal y como lo refería dicho precepto, en el trámite de la f ormulación de acusación se podía manifestar si existía alguna causal de impedimento, recusación, nulidad o incompetencia, controvirtiendo así lo manifestado por el A-quo; por lo que solicitó que se decretara la nulidad hasta la audiencia de imputación y se efectuara esta audiencia de acuerdo con la ley.

3.2.- RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO POR EL DEFENSOR

PÚBLICO DEL ACUSADO JUANA DIEGO GAVIRÍA OLARTE

• Refirió que coadyuvaba la sustentación fáctica realizada por apoderada del otro imputado, agregando que c onsideraba que se presenta una nulidad por falta de congruencia entre la imputación y la acusación , pues señaló que en el escrito de acusación se estaba haciendo alusión a situaciones fácticas que no fueron expresadas en la formulación de imputación.

• Se refirió al contendido de la sentencia con radiado 25619 y la sentencia de fecha 30

acusación se estaba haciendo alusión a situaciones fácticas que no fueron expresadas en la formulación de imputación.

• Se refirió al contendido de la sentencia con radiado 25619 y la sentencia de fecha 30 de abril de 2019, con radicado s p1549 de 2019, con ponencia del Magistrado LUISRad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01

7 ANTONIO HERNÁNDEZ, en donde se refirió que en un concurso heterogéneo no se contaba con la posibilidad de imputar a la vez un concierto para delinquir y que no se podía tener como circunstancia de agravación de un tipo penal independiente como en este caso es el hurto, la causal contemplada en el numeral decimo, como es que la conducta se haya sido cometida por dos o más personas o que las mismas se hayan concertado para ejecutar este tipo penal para cometer el hurto.

• Agregó que resultaba claro y así lo ha sostenido la Corte Suprema de Jus ticia, que la causa de agravación punitiva “ser cometida por dos o más personas” se refería a las mismas circunstancias, tomada en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal y que esa circunstancia iba encaminada a castigar la planeación y la comisión de delitos contra el patrimonio que afecta la seguridad pública y se relaciona y guarda identidad de género y de materia con el delito de concierto para delinquir , pues se trataba de un tipo penal independiente y el concierto para delinquir no protege el bien jurídico del patrimon io económico sino la seguridad p ública, siendo allí donde se presente la vulneración al principio del non bis in ídem.

trataba de un tipo penal independiente y el concierto para delinquir no protege el bien jurídico del patrimon io económico sino la seguridad p ública, siendo allí donde se presente la vulneración al principio del non bis in ídem.

• Concluyó en el sentido de que el a rtículo 29 Constitucional no señalaba que se requería una condena, sino que se estuviera investigando o juzgando por los mismos hechos, difiriendo así de los argumentos expuestos por el A-Quo frente a este aspecto, por lo que solicitó que se decretara la nulidad desde la audiencia de imputación.

4.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES:

• La Fiscalía solicitó que se confirmara la negativa de decretar la nuli dad de la actuación, en el sentido de que no se avizoraba violación alguna al principio de non bis in ídem y debido proceso, como tampoco se observa ba que dentro de las argumentaciones hechas por los recurrentes no se atacó de manera directa los argumentos expresados por el juez de instancia, adicionalmente los recurrentes no desarrollaron los principios que regían las nulidades.

• Aludió que dentro del trámite de la audiencia de formulación de acusación se da el traslado del escrito de acusación a las demás partes, momento en el cual los defensores no mencionaron que hubiese la situación de la doble incriminación a la que hacían referencia con la solicitud de nulidad.Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 8 - Concluyó en el sentido de que en caso de existir algún yerro o alguna situación adicional, es dentro de la acusación donde se contaba con la posibilidad de subsanar

8 - Concluyó en el sentido de que en caso de existir algún yerro o alguna situación adicional, es dentro de la acusación donde se contaba con la posibilidad de subsanar o corregir tal circunstancia; tendiéndose en cuenta que hasta el momento la Fiscalía no había realizado la acusación y tan solo se había presentado el escrito de acusación, y que por ende los mismos no podían ser objeto de consideración alguna por parte del Funcionario de segunda instancia.

5.- CONSIDERACIONES

5.1.- COMPETENCIA

De acuerdo al medio de censura propuesto por los defensores de los imputados, esta Sala ostenta la facultad -deber para emitir la decisión de mérito correspondiente , de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

5.2.- PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo a los argumentos de la apelación, se ocupara está Corporación de determinar:

• Si resulta procedente decretar la nulidad solicitada de cara a la presunta violación de garantías fundamen tales –Art. 457 Ley 906 de 2004 .y, por ende, si resulta procedente la revocatoria de la providencia emitida por la primera instancia.

5.3.- DEL CASO EN CONCRETO

La simplificación del proceso penal es un fin digno de alcanzar que no puede descuidar las garantías básicas procesales y, entre ellas, se destaca el respeto por el juez natural y el debido proceso. En este sentido, nuestra Constitución Política, en el art ículo 29, precisa que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de

precisa que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”.

El referido derecho es, entonces, un límite al poder del Estado en el momento del establecimiento del procedimiento, como también durante la investigación y elRad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 9 juzgamiento de los hechos punibles, debiéndose respetar las garantías sustanciales y procesales establecidas por la ley.

Siendo ello así, la nulidad procesal es la principal herramienta con que se cuenta para hacer frente a las violaciones al debido proceso o al derecho de defensa, en aspectos sustanciales – Art. 457 del C.P.P. -, resulta ser una sanción imponible cuando se ha desconocido la norma que establece determinados formalismos procesales o que favorece los derechos y pretensiones de una de las partes trayendo como consecuencia la invalidez jurídica del acto viciado.

Ahora bien, los principios que orientan la declaración de nuli dad, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal, por vía jurisprudencial4 siguen siendo criterios inexcusables de observancia al resolver sobre la eventualidad de su declaración.

Tales axiomas se concretan, entre otros, a que solo es posible ordenar la nulidad del proceso por motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorreción denunciada, sino cómo resultaba afectada, de manera real

proceso por motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorreción denunciada, sino cómo resultaba afectada, de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o de las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que pa ra enmendar el agravio no exista un remedio procesal distinto a su reconocimiento (principio de residualidad).5

Adviértase igualmente que, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación como órgano perteneciente a la Rama Judicial, es la encargada de investigar y de acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, siendo así este órgano el titular de la acción penal y no los particulares (art. 250 C. Política).

En ese mismo sentido se debe recordar la estr uctura formal del proceso penal formalizado a través de la ley 906 de 2004 , la cual reclama indispensables al interior del trámite ordinario las audiencia s de formulación de imputación, la audiencia de

4 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de noviembre de 2008. Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009. Rad. 30710.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 10 acusación, la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio oral; y, adicionalmente, se

10 acusación, la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio oral; y, adicionalmente, se debe tener en cuenta el trámite que se debe surtir al interior de cada una de ellas, y por consiguiente su finalidad.

Precisado lo anterior, debe señalarse que una vez realizada la audiencia de imputación y declarada formalmente la misma por parte del Juez de Instancia, el fiscal deberá presentar el escrito de acusación, del cual se deberá correr traslado a las partes a fin de darlo a conocer, y, posteriormente solicitar audiencia de formulación de acusación, cuya finalidad primordial es el saneamiento del proceso, precisamente de cara a la futura celebración del juicio oral ; constituyéndose el escenario apropiado para cuestionar, entre otras circunstancias , la existencia de nulidades , las cuales “están limitadas a irregularidades que afecten la estructura del proceso penal a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, en el cual, a su vez, se fundamentar á la sentencia”6, de igual manera las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337 del C.P.P., para que el Fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato, finalizado lo anterior se concederá a palabr a al Fiscal para que formule la correspondiente acusación.

Realizadas las anteriores precisiones cabe resaltar la etapa procesal en la cual se encuentran las diligencias, esto es, la audiencia de acusación, audiencia que hasta el momento no se ha llevado a cabo, pues si bien es cierto el Juzgado de instancia señaló como fecha para tal fin el día 11 de octubre de 2019, fecha en la cual una vez instalada

momento no se ha llevado a cabo, pues si bien es cierto el Juzgado de instancia señaló como fecha para tal fin el día 11 de octubre de 2019, fecha en la cual una vez instalada la misma y corrido el traslado por parte del Juez a las partes a fin de manifestar si existen causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades y, es en esa oportunidad donde los defensores de los imputados avizoraron dos causales d e nulidad, circunstancia tal que condujo a que finalmente la audiencia inicialmente convocada esto es, audiencia de acusación, no se llevara a cabo.

Obsérvese que la Defensa técnica invoca la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación, tras considerar que el la Fiscalía afect ó flagrantemente los derechos fundamentales a l debido proceso, específicamente el principio de non bis in ídem y el principio de congruencia, al aplicar la circunstancia de agravación específica y genérica dispuesta en el numeral 10 del artículo 241 del

6 Saray Botero Nelson, Procedimiento Penal Acusatorio, 1ª ed, 2016, Pg.498.Rad. N°. 15238-31-04-002-2018-00504-01 11 Código Penal, tanto en el delito de hurto calificado y agravado como para el deli to de concierto para delinquir, pues se refiere a la misma circunstancia tomada en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.

Recuérdese entonces, como se dijo en precedencia , que solo es posible ordenar la nulidad del proceso por motivos expresamente previstos en l a ley, principio de taxatividad y principio de trascendencia , además, el principio de residualidad ; trasgresiones que para criterio de la Sala no fueron demostrados por los recurrentes

nulidad del proceso por motivos expresamente previstos en l a ley, principio de taxatividad y principio de trascendencia , además, el principio de residualidad ; trasgresiones que para criterio de la Sala no fueron demostrados por los recurrentes en su argumentación.

Aunando a lo anterior y , teniendo en cuanta que en la etapa procesal que se está surtiendo, la Fiscalía General de la Nación, sí así lo considerara , podría subsanar el yerro al cual hacen alusión los recurrentes, pues reiteradamente la ley y la jurisprudencia han manifestado que en esta etapa procesal el Fiscal tiene la facultad de adicionar, corregir o aclarar el escrito de acusación cuando así lo considere.

Ante tal panorama, resulta improcedente acceder a la petición de nulidad incoada por la Defensa, por lo tanto, se confirma la decisión objeto de apelación, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión, máxime que en su proposición no se cumplió de la más mínima manera con una carga argumentativa que saciara los requisitos de las nulidades procesales, en específico, en lo que tiene que ver con el principio de trascendencia, pues se alude a un acto presuntamente irregular, pero sin la menor técnica se pasa por alto argumentar los efectos de trascendencia sobre la actuación.

Y es que en punto del requisito de trascendencia que gobierna el instituto de las nulidades, considera esta Corporación que no existe un efecto claro con la pretensión de los apoderados de los acusados, pues si bien se solicita la anulación de la actuación, es claro que en la audiencia de acusación es posible que el Fiscal de manera oficiosa o, atendiendo a una solicitud de las partes, procediera a la modificación de la

de los apoderados de los acusados, pues si bien se solicita la anulación de la actuación, es claro que en la audiencia de acusación es posible que el Fiscal de manera oficiosa o, atendiendo a una solicitud de las partes, procediera a la modificación de la calificación jurídica, motivo por el cual se relieva el innecesario pedimento de anulación de la actuación, cuando la inercia del proceso penal aún perm