TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2018-00514-02-(17-02-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

CONCIERTO PARA DELINQUIR Y HURTO AGRAVADO – No concurso de DELITOS SINO DE NORMAS, PUES LA CONCURRENTE APLICACIÓN, POR VÍA DEL CONCURSO DE DELITOS, DE LA AGRAVANTE DEL HURTO SEÑALADA Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR, DARÍA LUGAR A LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM: Tal identidad radica, en la “identidad en el desvalor” que supone la sanción por ambos tipos penales, del hecho de concertarse para la realización de delito. / AGRAVANTE DEL HURTO Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR - ENTRE LOS TIPOS PENALES QUE LAS CONTIENEN, EXISTE UN ELEMENTO, QUE PUEDE SER COMPRENDIDO EN CADA UNO DE LOS DOS DELITOS, MIENTRAS QUE SON DIFERENTES EN LOS DEMÁS ELEMENTOS TÍPICOS : Habiéndose imputado el concierto para delinquir (art. 340 inciso 1º.) y la concurrente circunstancia de agravación enlistada en el numeral 10º. del artículo 241 del Código Penal, la cual queda subsumida por el tipo con pena mayor, deberá eliminarse la misma, reconociéndolo a favor de los procesados, sin que tal determinación apareje descuentos punitivos

La relación pues, entre el delito de hurto agravado por la circunstancia referida y el concierto para delinquir, apunta según el pronunciamiento citado, a que nos encontramos no frente a un concurso de delitos sino de

descuentos punitivos

La relación pues, entre el delito de hurto agravado por la circunstancia referida y el concierto para delinquir, apunta según el pronunciamiento citado, a que nos encontramos no frente a un concurso de delitos sino de normas, aspecto que comparte esta Corporación, dado que la concurrente aplicación, por vía del concurso de delitos, de la agravante del hurto señalada y el concierto para delinquir, daría lugar a la violación del principio de non bis in idem. Se agrega que lo anterior a criterio de la Sala, no radica en la equivalencia de fundamento y fines de cada uno de tales tipos penales ni, por tanto, en la equivalencia de bien jurídico protegido en los terminos expuestos por la Corte; tal identidad radica, en la “identidad en el desvalor” que supone la sanción por ambos tipos penales, del hecho de concertarse para la realización de delito. Observamos que entre los tipos penales que las contienen, existe un elemento, que puede ser comprendido en cada uno de los dos delitos, mientras que son diferentes en los demás elementos típicos, por manera que encontrándonos frente a un concurso de leyes, el cual tiene dentro las posibilidades de solución los criterios de subsidiariedad o consunción, siendo el primero de ellos el que procede, sea el tipo penal con pena mayor el que deba aplicarse. Partiendo de lo anterior, ante la omisión del Juez de instancia, se concluye que habiéndose imputado el concierto para delinquir (art. 340 inciso 1º.) y la concurrente circunstancia de agravación enlistada en el numeral 10º. del artículo 241 del Código Penal, la cual queda subsumida por el tipo con pena mayor, deberá

el concierto para delinquir (art. 340 inciso 1º.) y la concurrente circunstancia de agravación enlistada en el numeral 10º. del artículo 241 del Código Penal, la cual queda subsumida por el tipo con pena mayor, deberá eliminarse la misma, reconociéndolo a favor de los procesados, sin que tal determinación apareje descuentos punitivos, dado que si bien frente al hurto previsto en el artículo 239 inciso 2º. del Código Penal se le elimina la agravante que implica un incremento de la ½ a las ¾ partes de la sanción base, la misma imputación sigue justificada con la agravante señalada en el numeral 11º. del artículo 241 de la misma obra que fue común para la totalidad de procesados.

CONCIERTO PARA DELINQUIR Y HURTO AGRAVADO – NO VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM PUES PARA EFECTOS DE VERIFICAR LA TOTALIDAD DE REINTEGRO DEL INCREMENTO PATRIMONIAL, LO RELACIONADO CON EL HURTO ANTECEDENTE SE CONSIDERÓ, ASPECTO QUE AUNQUE A TODAS LUCES FUE DESACERTADO, NO MODIFICA NI AGRAVA LA SITUACIÓN DEL CONDENADO: Debió tenerse en cuenta que de acuerdo con lo informado por la Fiscalía, todas las investigaciones adelantadas en contra de cada uno de los procesados, fueron conexadas al radicado matriz, entendiéndose con ello, que los asuntos que para el 27 de septiembre de 2018 ya se encontraban reportados en el sistema SPOA como la sentencia del 24 de mayo de 2018 no se incluían.

En este punto, la Fiscalía indicó que la noticia criminal 150016000132201801034 fue relacionada al procederse

encontraban reportados en el sistema SPOA como la sentencia del 24 de mayo de 2018 no se incluían.

En este punto, la Fiscalía indicó que la noticia criminal 150016000132201801034 fue relacionada al procederse también por el delito de concierto para delinquir, aspecto que sumado a que en varias oportunidades se hizo mención a que NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE ya se encontraba condenado en dicho radicado por el hurto en que incurrió en el municipio de Soracá, permiten afirmar que en esta oportunidad no se estaría sancionando dos veces por el mismo hecho pero sí, que para efectos de verificar la totalidad de reintegro del incremento patrimonial, lo relacionado con ese hurto se consideró, aspecto que aunque a todas luces fue desacertado, no modifica ni agrava la situación del condenado. Debió tenerse en cuenta que de acuerdo con lo informado por la Fiscalía, todas las investigaciones adelantadas en contra de cada uno de los procesados, fueron conexadas al radicado matriz 152386103173201700215, entendiéndose con ello, que los asuntos que para el 27 de septiembre de 2018 ya se encontraban reportados en el sistema SPOA como la sentencia del 24 de mayo de 2018 no se incluían, no obstante, era válido reconocer que solo para registrar los hechos documentados que soportaban el concierto para delinquir a ella se acudiera. Bajo ese entendido, siendo claro que por los hechos alegados por la defensa, su procurado ya se encontraba condenado como así se volvió aTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 relacionar en la intervención que en traslado del ar tículo 447 del C. de P. P. hizo la defensa, la alegada vulneración no encuentra demostración, menos aún cuando la referida sentencia condenatoria fue el fundamento de la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15238-31-04-002-2018-00514-02

CLASE DE PROCESO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS

PROCESADO: NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE

JUZGADO DE ORIGEN: JZDO 2 PENAL DEL CIRCUITO DUITAMA

DECISIÓN: CONFIRMA Y MODIFICA

APROBADA Acta No.29

MAGISTRADO PONENTE. DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de NELSON ANDRÉS P ÉREZ ARAQUE, contra la providencia emitida el 11 de

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de NELSON ANDRÉS P ÉREZ ARAQUE, contra la providencia emitida el 11 de febrero de 2020, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, por medio de la cual se le declaró penalmente responsable de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR y HURTO AGRAVADO previstos en los artículos 340 inciso 1 y 239 inciso 2º , 241 numerales 10º. y 11º. del Código Penal.

II.- HECHOS

1.- La situación fáctica fue resumida de la siguiente manera:

“Los hechos que dan origen a la presente investigación, surgen a partir de informaciones recibidas de fuente humana a través de las cuales se tuvo conocimiento de la existencia de una banda delincuencial dedicada al hurto de personas en la modalidad de cosq uilleo o tranconazo, quienes delinquían en diferentes lugares de nuestra geografía, por ejemplo en los departamentos de Cundinamarca, Santander y Boyacá, entre otros, en particular en los municipios de Duitama, Tunja, Chiquinquirá, Sogamoso y demás relaci onados en los respectivos informes; desplegándose una serie de actos investigativos y entre ellos, la interceptación de varias líneas telefónicas y búsquedas selectivas en bases de datos, estableciéndose la participación de varias personas en este grupo15238-31-04-002-2018-00514-02 2

organizado denominado “Los Cosquilleros” y entre ellas, los aquí acusados, a

bases de datos, estableciéndose la participación de varias personas en este grupo15238-31-04-002-2018-00514-02 2

organizado denominado “Los Cosquilleros” y entre ellas, los aquí acusados, a

saber FERNEY CARDOZO DÍAZ, HÉCTOR FABIO SÁNCHEZ RUIZ, NELSON

ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, JAIME OCHOA ROJAS, ANGIE BRIGETH MOLINA ROJAS, ANLLELA YULIETH CASTILLO BECERRA y YARLIN ESPERANZA CASTILLO, surgiendo su vinculación al mismo, cometiendo hurtos a personas junto con otros sujetos en la dicha modalidad para luego comercializar los elementos producto de su accionar delictivo tales como celulares, dinero en efectivo, joyas y otros elementos de valor”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1.- El 27 de septiembre de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, se surtieron las audiencias de legalización de captura , formulación de imputación por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto agravado e imposición de medida de aseguramiento en contra de los señores FERNEY CARDOZO DÍAZ alias “FERNEY”, HÉCTOR FABIO SÁNCHEZ RUIZ alias “CARABIN”, NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, JAIME OCHOA ROJAS alias “PATO”, ANGIE BRIG ETH MOLINA ROJAS alias “LA GORDA”,

ANLLELA YULIETH CASTILLO BECERRA alias “YULET”, YARLIN

alias “PATO”, ANGIE BRIG ETH MOLINA ROJAS alias “LA GORDA”,

ANLLELA YULIETH CASTILLO BECERRA alias “YULET”, YARLIN ESPERANZA CASTILLO alias “YARLIN”, JAZBLEIDY MERCEDES MELO LÓPEZ alias “LA MONA” y VÍCTOR DANIEL GARCÍA AYALA alias “DANIEL”.

3.2.- Surtido lo anterior, y dada la aceptación de cargos de FERNEY CARDOZO DÍAZ alias “FERNEY”, HÉCTOR FABIO SÁNCHEZ RUIZ alias “CARABIN”, NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, JAIME OCHOA ROJAS alias “PATO”, ANGIE BRIG ETH MOLINA ROJAS alias “LA GORDA”, ANLLELA YULIETH CASTILLO BECERRA alias “YULET”, YARLIN ESPERANZA CASTILLO alias “YARLIN”, el 15 de febrero de 2019 , ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, se surtió audiencia de individualización de pena el 5 de noviembre de 2019 1; emitido el sentido del fallo, el 11 de febrero de 2020 se profirió sentencia condenatoria.

1 Por virtud de proveído del 17 de julio de 2019 emitido por esta Corporación , fue modificada la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama adoptada en el marco de la individualización de la pena que se realizó en éste proceso. Mediante la mencionada providencia, se modificó el numeral primero del auto proferido el 28 de marzo de 2019 para en su lugar declarar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión proferida el 15 de

realizó en éste proceso. Mediante la mencionada providencia, se modificó el numeral primero del auto proferido el 28 de marzo de 2019 para en su lugar declarar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión proferida el 15 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.15238-31-04-002-2018-00514-02 3

3.3.- Contra esta decisión la defensa de NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE interpuso recurso de apelación y el A-quo lo concedió ante esta Corporación.

IV. LA DECISIÓN IMPUGNADA

En lo que es objeto de apelación, en virtud de la aceptación de los cargos endilgados, los cuales se desprenden de la noticia criminal de fecha 9 de octubre de 2017, se declaró penalmente responsable al señor NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE en calidad de autor del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con el delito de hurto agravado , conducta a su vez en concurso homogéneo y sucesivo.

Como consecuencia de lo anterior se le impuso la pena principal de 45 meses de prisión, negándole la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria dada la existencia de antecedentes penales , tomando en consideración para ello la sentencia condenatoria emitida en su contra por el delito de hurto dentro del radicado 2018-01034 que fue aportada a la actuación.

En el proceso de dosificación, una vez establecidos los l ímites punitivos para los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado , se consideró la

2018-01034 que fue aportada a la actuación.

En el proceso de dosificación, una vez establecidos los l ímites punitivos para los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado , se consideró la gravedad de las conductas, partiendo del delito de concierto para delinquir en una pena superior al mínimo previsto en la ley que es de 48 meses, por lo que dentro del cuarto mínimo se fij ó un quantum de 60 meses de prisión, que se incrementó en 20 meses por el delito de hurto y 10 más por el concurso homogéneo y sucesivo.

V.- EL RECURSO

La Defensa de NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE solicita se modifique la sentencia por ser violatoria de los principios del non bis in ídem y el debido proceso. En su sentir, en el acápite de subrogados y sustitutos penales se relaciona como antecedente penal, la investigación con radicado 2018-01034 donde figura como víctima el señor NELSON HERNÁN GONZÁLEZ RUÍZ por el delito de hurto agravado, de la cual tuvo conocimiento el Juzgado Promiscuo Municipal de Soracá que emitió sentencia condenatoria el 24 de mayo de 201915238-31-04-002-2018-00514-02 4

en su contra y lo condenó a la pena de 10 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años.

Dicho antecedente no debió tenerse en cuenta, trayendo a la presente

de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años.

Dicho antecedente no debió tenerse en cuenta, trayendo a la presente actuación el delito por el que se condenó en esa oportunidad y en el que figura como víctima el señor NELSON HERNÁN GONZÁLEZ RUÍZ, quien fue citado a la audiencia de verificación del allanamiento para informar si había sido reparado.

Por tanto, si en éste proceso se procede por la misma conducta de hurto , no se generaba el antecedente penal, por lo que debe modificarse la sentencia eliminando la pena impuesta por ese delito, otorgando así el subrogado penal.

5.1.- Traslado a los no recurrentes

5.1.1.- Fiscalía

Solicita mantener la decisión como quiera que el delito citado por la Defensa fue considerado para efectos de imputar el concierto para delinquir, y ya en el proceso de dosificación punitiva fue el tenido en cuenta por tener la pena más grave, la cual se incrementó por el concurso de hurtos cometidos.

5.1.2.- Ministerio público

Manifiesta que esta sentencia, tiene como origen la imputación que se realizó en el mes de se ptiembre de 2018 en la cual los varios comprometidos aceptaron cargos por los delitos de concierto para delinquir y hurto. La pena que se impuso de acuerdo a la dosificación partió de 60 meses, mas 20 meses en razón al concurso, increment ado este guarismo por los hurtos que concursan. Por tanto , solicita a ésta Corporación , se analice la alegada

que se impuso de acuerdo a la dosificación partió de 60 meses, mas 20 meses en razón al concurso, increment ado este guarismo por los hurtos que concursan. Por tanto , solicita a ésta Corporación , se analice la alegada vulneración del non bis in ídem y en dado caso se tomen las medidas necesarias. En lo demás señala, no es susceptible de modificación la sentencia objeto de impugnación, ni siquiera en lo que concierne a los15238-31-04-002-2018-00514-02 5

subrogados, siendo v álido acudir a l fallo emitido por el Juzgado Promisc uo Municipal de Soracá para negar los beneficios que se reclaman.

VICONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.- COMPETENCIA

De conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional , al tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 34.1 de la Ley 906 de 2004, está Sala es competente para conocer del asunto , toda vez que se trata de l recurso de apelación formulado contra providencia proferida por un Juzgado del Distrito.

6.2.- Problema jurídico

En atención al principio de la limitación de la doble instancia, la Sala debe ocuparse de analizar los tópicos objeto de alzada y también aquellos que tengan inescindible relación; empero, si observa que hay afectación a derechos y garantías fundamentales, a ello también deberá contraerse su pronunciamiento al ser legitimadores de la actividad penal del Estado.

En el caso que nos concita, el ámbito de competencia de la Sala est á enmarcado en resolver, si la pregonada vulneración del derecho al non bis in

pronunciamiento al ser legitimadores de la actividad penal del Estado.

En el caso que nos concita, el ámbito de competencia de la Sala est á enmarcado en resolver, si la pregonada vulneración del derecho al non bis in idem en relación al procesado NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE derivada del proceder dos veces por los hechos investigados en el radicado 150016000132201801034 se encuentra demostrada y por tanto debe declararse, lo cual impone analizar la dosificación punitiva realizada.

Previo a ello , esta Corporación encuentra que hay un asunto que incumbe abordar oficiosamente, que ataca la garantía fundamental del non bis in ídem dentro del trámite agotado en el marco de la actuación abreviada adelantada para la totalidad de procesados a saber: FERNEY CARDOZO DÍAZ, HÉCTOR FABIO SÁNCHEZ RUIZ, NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, JAIME OCHOA ROJAS, ANGIE BRIG ETH MOLINA ROJAS, ANLLELA YULIETH CASTILLO BECERRA y YARLIN ESPERANZA CASTILLO y que pasa la Sala a analizar.15238-31-04-002-2018-00514-02 6

6.2.1.- El principio del non bis in ídem

Sea lo primero señalar que la prohibición de sancionar dos veces por un mismo hecho se encuentra consagrada en las normas rectoras del C ódigo Penal artículo 8º. Esta abarca tanto casos de doble sanci ón por el mismo hecho y con fundamento en la misma norma penal, como el caso de doble sanción por supuestos que presentan diferente denominaci ón jur ídica pero que, en

artículo 8º. Esta abarca tanto casos de doble sanci ón por el mismo hecho y con fundamento en la misma norma penal, como el caso de doble sanción por supuestos que presentan diferente denominaci ón jur ídica pero que, en definitiva, se trata del castigo al mismo hecho.

Al margen, dicha prerrogativa encuentra soporte constitucional en el art ículo 29 de la Constitución Política que consagra la garantía constitucional al debido proceso, y, como se desprende de la jurisprudencia constitucional, este principio se relac iona con el de cosa juzgada, impidiendo por ello que se adelanten procesos judiciales con un objeto y una causa id éntica si un hecho ha sido previamente resuelto.

Desde la perspectiva señalada, el principio del non bis in idem tiene vocación de derivar efectos procesales y sustantivos. En el primer caso, impidiendo que se adelanten dos procesos o se juzgue dos veces, bien sea de forma simultánea o suscesiva, por los mismos hechos. En el segundo caso, dimensión sustantiva, imp idiendo la doble sanci ón con fundamento en un mismo hecho, independiente de la denominaci ón normativa que se invoque para la doble sanción.

6.2.1.1. Los cargos imputados a los procesados

En el caso sometido a examen en lo que a la dimensi ón sustantiva se refiere, observa la Sala que se sancion ó a FERNEY CARDOZO DÍAZ, HÉCTOR

FABIO SÁNCHEZ RUIZ, NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, JAIME

observa la Sala que se sancion ó a FERNEY CARDOZO DÍAZ, HÉCTOR FABIO SÁNCHEZ RUIZ, NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, JAIME OCHOA ROJAS, ANGIE BRIG ETH MOLINA ROJAS, ANLLELA YULIETH CASTILLO BECERRA y YARLIN ESPERANZA CASTILLO dos veces por un mismo hecho: estos es, concertarse para cometer delitos, por lo que se les imputó el delito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 del Código Penal-, mismo supuesto fáctico que sirvió como para sustentar la circunstancia agravante del hurto -sancionando la concurrencia de dos o más15238-31-04-002-2018-00514-02 7

personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto según el numeral 10º. del art. 241 del Código Penal-.

En su dimensión sustantiva, el principio de non bis in idem puede lesionarse, entre otros en escenarios hipotéticos como cuando un mismo elemento típico hace parte de dos tipos delictivos aut ónomos; si se sanciona teniendo en consideración un elemento que hace parte de un tipo delictivo b ásico -tipo básicoy una circunstancia agravante prevista para éste, esto es, un subtipo agravado; con la conjunta aplicación de circunstancias agravantes; finalmente, al sancionar por una circunstancia pertenecien te a un subtipo agravado y un tipo penal autónomo diferente al que se refiere el subtipo derivado.

En los terminos de la jurisprudencia ordinaria y constitucional , una de las

al sancionar por una circunstancia pertenecien te a un subtipo agravado y un tipo penal autónomo diferente al que se refiere el subtipo derivado.

En los terminos de la jurisprudencia ordinaria y constitucional , una de las situaciones con las cuales esta prerrogativa se ve afectada es cuando se agrava la consecuencia jur ídica, o la pena, por un comportamiento delictivo, por razón de una circunstancia ya tenida en cuenta, señalandose:

“La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”.

Precisamente en reciente pronunciamiento del 30 de abril de 2019, SP15492019, con radicado 49647, la Corte Suprema de Justicia en un asunto similar, acogiendo ésta última hipótesis indicó lo siguiente:

“En otras palabras, la causal de agravaci ón punitiva -ser cometido por dos o más personas que se hubiesen reunido o acordado para cometer el delito - se refiere a la misma circunstancia tomada en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal de concierto para delinquir, por manera que se infringe el principio non bis in ídem al considerarlas en forma simultánea”.

Como sustento, expone el mencionado fallo que existe identidad de fundamento y de fines entre la circunstancia agravante del hurto y el delito de concierto para delinquir, por lo que verificada la violación al non bis in idem , procede la aplicaci ón preferente del delito de concierto para delinquir, antes

concierto para delinquir, por lo que verificada la violación al non bis in idem , procede la aplicaci ón preferente del delito de concierto para delinquir, antes que la circunstancia agravante del hurto.15238-31-04-002-2018-00514-02 8

Adicionalmente, que la sanción, en ambos casos, se establece en el ordenamiento punitivo nacional, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo, teniendo la circunstancia agravante del hurto previsto en el numeral 10º. del art. 241 del Código Penal y el delito de concierto para delinquir en el artículo 340, el mismo fin, cual es el mayor reproche derivado del acuerdo en la comisi ón de delitos, argumento que se presenta en dos apartes separados de la sentencia:

“…Por demás, tanto el delito aut ónomo como la agravante buscan sancionar con mayor rigor a quienes acuerdan la comisión de delitos, con el propósito de salvaguardar la seguridad pública, indiscutiblemente afectada cuando se pacta la comisión de delitos indeterminados o la realizaci ón de un específico hecho delictivo. “En este primer caso, tal igualdad de finalidad lleva a la Corte a sostener la equivalencia de bien jur ídico protegido, como es, a tenor de la sentencia, “la seguridad pública”.

“Por el contrario, en la segunda oportunidad que la Corte menciona la equivalencia de fin, anuda a ello la identidad de “sujeto, objeto y causa”, para derivar de allí la violación al principio de non bis in idem. Y, por último, persiguen

equivalencia de fin, anuda a ello la identidad de “sujeto, objeto y causa”, para derivar de allí la violación al principio de non bis in idem. Y, por último, persiguen finalidades iguales, es, decir, reprochar penalmente el acuerdo criminal para la comisión de conductas delictivas, con lo cual se satisface la triple exigencia de identidad de sujeto, objeto y causa”.

La relación pues, entre el delito de hurto agravado por la circunstancia referida y el concierto para delinquir , apunta según el pronun ciamiento citado, a que nos encontramos no frente a un concurso de delitos sino de normas, aspecto que comparte esta Corporación , dado que la concurrente aplicación, por vía del concurso de delitos, de la agravante del hurto señalada y el concierto para delinquir, daría lugar a la violación del principio de non bis in idem. Se agrega que lo anterior a criterio de la Sala, no radica en la equivalencia de fundamento y fines de cada uno de tales tipos penales ni, por tanto, en la equivalencia de bien jurídico protegido en los terminos expuestos por la Corte; tal identidad radica, en la “identidad en el desvalor” que supone la sanción por ambos tipos penales, del hecho de concertarse para la realización de delito.

Observamos que entre los tipos penales que las contienen , existe un elemento, que puede ser comprendido en cada uno de los dos delitos, mientras que son diferentes en los demás elementos típicos, por manera que encontrandonos frente a un concurso de leyes, el cual tiene dentro las

elemento, que puede ser comprendido en cada uno de los dos delitos, mientras que son diferentes en los demás elementos típicos, por manera que encontrandonos frente a un concurso de leyes, el cual tiene dentro las posibilidades de solución los criterios de subsidiariedad o consunción, siendo15238-31-04-002-2018-00514-02 9

el primero de ellos el que procede, sea el tipo penal con pena mayor el que deba aplicarse.

Partiendo de lo anterior, ante la omisión d el Juez de instancia, se concluye que habiendose imputado el concierto para delinquir (art. 340 inciso 1º.) y la concurrente circunstancia de agravación enlistada en el numeral 10º. del artículo 241 del Código Penal, la cual queda subsumida por el tipo con pena mayor, deberá eliminarse la misma, reconciendolo a favor de los procesados, sin que tal d eterminación apareje descuentos punitivos, dado que si bien frente al hurto previsto en el artículo 239 inciso 2º. del Código Penal se le elimina la agravante que implica un incremento de la ½ a las ¾ partes de la sanción base , la misma imputación sigue justificada con la agravante señalada en el numeral 11º. del artículo 241 de la misma obra que fue común para la totalidad de procesados.

En estos terminos, la sentencia condenatoria será modificada en su numeral primero. Precisado lo anterior , procede la Sala a desarrollar el problema juridico planteado en el recurso interpuesto.

6.2.1.2.- La vulneración del non bis in idem respecto de NELSON

ANDRÉS PÉREZ ARAQUE.

juridico planteado en el recurso interpuesto.

6.2.1.2.- La vulneración del non bis in idem respecto de NELSON

ANDRÉS PÉREZ ARAQUE.

Considera el recurrente que dentro de la presente actuación se juzgó dos veces por los mismos hechos a NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE, y para fudamentarlo cita la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soracá el 24 de mayo de 2018, donde figura como v íctima el señor NELSON HERNÁN GONZÁLEZ RUIZ , señalándo que esta persona hizo presencia en la audiencia de individualización de pena, por tanto no p odía procederse en esta actuación frente a hechos por los cuales su procurado ya había sido condenado.

Pues bien, v erificados los registros de la actuación, encontramos que en sesión del 27 de septiembre de 2018, en la audiencia preliminar de formulación de imputación , le fueron imputados cargos a NELSON ANDRÉS PÉREZ ARAQUE como autor a título de dolo del delito de con cierto para delinquir en15238-31-04-002-2018-00514-02 10

concurso heterogéneo con hurto agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

En punto al desarrollo del requisito de inferencia razonable de autoría o participación, se le enrostró a quien se conoce dentro de la organización con el alias de “perezozo”, la concertación de varios hurtos dada a conocer a través de las actividades pr opias de interceptación de comunicaciones del abonado 3118431779 entre otros, así como, mediante informes del 18 de abril de 2018

el alias de “perezozo”, la concertación de varios hurtos dada a conocer a través de las actividades pr opias de interceptación de comunicaciones del abonado 3118431779 entre otros, así como, mediante informes del 18 de abril de 2018 y 25 de junio de 2018 . Sobre la pluralidad de conductas se relacionaron 8 anotaciones según el sistema spoa, dentro de las que se destacan los hechos del 12 de noviembre de 2017 sucedidos en el muncipio de Nobsa CUI No. 150016103246201700117, así como que figuran dos sentencias condenatorias por hechos ocurridos el 3 de octubre de 2011 por hurto agravado y otra por hechos del 3 de marzo de 2018 ocurridos en Soracá por los que fue capturado en situación de flagrancia por el mismo delito, afirmandose inclusive que dicho asunto se encuentra en ejecución de penas2. Tal y como se observa, no hizo parte de la imputación de cargos, aquella conducta de la que fue víctima el señor NELSON HERNÁN GONZÁLEZ RUIZ citado por la defensa y que tuvo como propósito tal y como lo indicó la Fiscalía, relacionar la multiplicidad de conductas por las que se dio apertura a noticias criminales y que derivaron anotaciones en el sistema spoa, algunas activas y con sentencias condenatorias vigentes, pero que sumadas al material reproducido en audiencia , dieron a conocer la participación activa en la organización conocida como “los cosquilleros” en diferentes municip