TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2019-00001-01-(22-03-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE VEJEZImprocedente por cuanto no acredita la configuración de un perjuicio irremediable.

El examen de las pruebas que obran en el expediente, enseña que, en efecto, el accionante no es una persona de la tercera edad, pues a la fecha tiene 60 años, ello teniendo en cuenta que nació el 09 de junio de 1958, es decir, no ha llegado al límite del índice promedio de vida; igualmente, se tiene que el accionante ha interpuesto los recursos administrativos contra las resoluciones que expide Colpensiones, por medio de las cuales le ha sido negado el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad en alto riesgo, tan es así, que, en la actualidad, se encuentra pendiente por resolver un recurso de reposición, presentado por el accionante PEDRO TOMÁS CELY SÁNCHEZ el día 28 de enero de 2019 contra la Resolución SUB 330081 del 26 de diciembre de 2018, lo que hace que se encuentren pendientes de resolver los recursos interpuestos al interior de la actuación.

No obstante, en cuanto al despliegue de cierta actividad procesal de carácter judicial mínima por parte del interesado, es necesario advertir que, no se acreditó que se hubiera desplegado la más mínima actividad judicial para el reclamo del derecho pensional al que dice tener derecho, para lo cual, debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, llamada a establecer si el actor cumple con los presupuestos requeridos para la concesión del derecho pensional.

para el reclamo del derecho pensional al que dice tener derecho, para lo cual, debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, llamada a establecer si el actor cumple con los presupuestos requeridos para la concesión del derecho pensional.

Finalmente, una vez verificados los presupuesto fácticos de la demanda de tutela, se advierte que no se señaló, siquiera sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable, para que la acción de tutela se activara como mecanismo transitorio a fin de evitar una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, aun teniendo en cuenta que el caso bajo estudio no ha sido discutido en la jurisdicción ordinaria, presupuestos que hacen evidente la improcedencia de la presente demanda de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO A DECIDIR:

La impugnación formulada por la apoderada judicial del accionante, en contra de la sentencia del 15 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso de la referencia.

CLASE DE PROCESO : TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 15238-31-04-002-2019-00001-01

ACCIONANTE : PEDRO TOMAS CELY SÁNCHEZ

ACCIONADO : COLPENSIONES

DECISIÓN : CONFIRMA

RADICACIÓN : 15238-31-04-002-2019-00001-01

ACCIONANTE : PEDRO TOMAS CELY SÁNCHEZ

ACCIONADO : COLPENSIONES

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 32

MAGISTRADO PONENTE : ESNEIDER GUTIÉRREZ VEGATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

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PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA:

PEDRO TOMÁS CELY SÁNCHEZ, a través de apoderada judicial, presentó demanda de tutela en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social, transgredidos en virtud de su negativa de reconocer la pensión de vejez por alto riesgo a la que, asegura, tiene derecho; pretendiendo que, previa tutela de sus derechos fundamentales, se ordene a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar al accionante la pensión de vejez por alto riesgo así como de los intereses moratorios correspondientes.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- PEDRO TOMÁS CELY SÁNCHEZ nació en el 09 de junio de 1958. Laboró en la empresa Acerías Paz del Río desde el 16 de junio de 1980 hasta el 31 de julio de 1996, cotizando para pensión, un tiempo equivalente a 16 años como trabajador bajo tierra; posteriormente, trabajó en la empresa Carbones Andinos, realizando,

empresa Acerías Paz del Río desde el 16 de junio de 1980 hasta el 31 de julio de 1996, cotizando para pensión, un tiempo equivalente a 16 años como trabajador bajo tierra; posteriormente, trabajó en la empresa Carbones Andinos, realizando, igualmente, cotizaciones para pensión, por desempeñar labores bajo tierra.

2.- Asegura el accionante que reúne los requisitos de ley para acceder a la pensión especial de vejez a partir del año 2010, fecha en la que cumplió 52 años de edad, tras haber completado 15 años de cotizaciones en labores de alto riesgo.

3.- De las 1660 semanas cotizadas que obran en la historia laboral del accionante, 1100 semanas fueron cotizadas por desempeñarse en labores de alto riesgo.

4.- Según el Decreto 2090 de 2003, se disminuirá un año por cada 60 semanas de cotización especial, requisito que cumple el accionante al haber cotizado aproximadamente 650 semanas en la empresa Acerías Paz del Rio y 450 semanas en la empresa Carbones Andinos, desempeñando labores de alto riesgo bajo tierra.

ACTUACIÓN PROCESAL:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

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1.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama al que correspondió por reparto, a través de auto del 04 de febrero de 2019 (f. 18), admitió la demanda de tutela y corrió traslado de la misma a la entidad accionada, para que ejerciera el derecho de defensa y presentara las pruebas que considerara necesarias.

tutela y corrió traslado de la misma a la entidad accionada, para que ejerciera el derecho de defensa y presentara las pruebas que considerara necesarias.

2.- COLPENSIONES, a través de la Directora de Acciones Constitucionales, presentó informe (fls.21-50) según lo ordenado en el auto admisorio y solicitó que las pretensiones del accionante fueran desestimadas, por los siguientes motivos: (i) Existen otros medios de defensa judicial para resolver el asunto objeto de la tutela, pues en temas de seguridad social, lo pertinente es acudir a la jurisdicción ordinaria laboral; (ii) esta entidad ha resuelto todas las solicitudes que ha impetrado el accionante de forma negativa, al no cumplir con los requisitos legales para acceder a sus pretensiones; (iii) actualmente se encuentra en proceso de decisión el recurso de reposición presentado por el accionante el día 28 de enero de 2019, contra la Resolución SUB_330081 del 26 de diciembre de 2018, y en caso de que la respuesta sea desfavorable para el accionante, debe agotarlos procedimientos administrativos y judiciales, antes que acudir a la acción de tutela. Allega como prueba, copia de las resoluciones emitidas por la entidad.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia del 15 de febrero de 2019 (fls. 74-79), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama negó por IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada, tras considerar que el actor cuenta con medios ordinarios de defensa para la protección de los derecho que asegura trasgredidos; asimismo, precisó que con las pruebas obrantes en el plenario, no se demostró la existencia de un perjuicio

instaurada, tras considerar que el actor cuenta con medios ordinarios de defensa para la protección de los derecho que asegura trasgredidos; asimismo, precisó que con las pruebas obrantes en el plenario, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, evento que únicamente fue mencionado por la apoderada del accionante en los fundamentos de derecho, así como que tampoco se advierte la configuración de una amenaza inminente, o la existencia de un daño grave sobre los derechos de PEDRO TOMAS CELY SANCHEZ que amerite medidas urgentes para que sus pretensiones puedan ser atendidas en sede de tutela.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría

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Por lo anterior, concluyó que la tutela no es procedente ni de manera excepcional ni de manera transitoria; aclarando que los argumentos esbozados, no significan que las pretensiones del accionante no tengan vocación de prosperar, sino que no es la jurisdicción competente para señalar el peso probatorio a cada prueba.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la anterior sentencia, la apoderada judicial del accionante formuló contra ella impugnación (fls. 81-83), en síntesis, por las siguientes razones:

1.- En el acápite de fundamentos de la acción de la sentencia impugnada, se mencionan 450 semanas de cotización cuando en realidad son 1100 semanas cotizadas, según se explica en el hecho 7 del libelo de la demanda de tutela.

2.- En el informe de Colpensiones obrante a folios 21 al 50, no se argumenta el motivo por el cual el accionante no reúne los requisitos de tiempo de cotización y

2.- En el informe de Colpensiones obrante a folios 21 al 50, no se argumenta el motivo por el cual el accionante no reúne los requisitos de tiempo de cotización y edad, constituyéndose en el impedimento para que le sea reconocida la pensión especial por labores bajo tierra.

3.- Es injusto que el accionante, habiendo reunido y superado las semanas cotizadas en labores bajo tierra, tenga que continuar arriesgando su salud en dicho trabajo hasta los 62 años, pues debido al alto riesgo que éste presenta, el accionante hace parte de un grupo especial con beneficios pensionales con un límite de tiempo, equivalente a 20 años. 4.- Iniciar un proceso ordinario para acceder a un derecho legítimamente titulado, es incoherente, máxime cuando la ley establece un término para desempeñar la labor de minería bajo tierra.

5.- En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se tutelen los derechos fundamentales de especial protección invocados en la demanda.

LA SALA CONSIDERA:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

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1.- De la acción de Tutela:

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que sólo procederá

sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos.

2.- El problema jurídico

En el caso, el accionante presenta demanda de tutela al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, como consecuencia de no haber accedido al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo; por lo que, atendiendo el contenido de la impugnación, corresponde a la Sala determinar los requisitos de procedencia del amparo para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

3.- De la procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de pensiones.

En virtud del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ha sido criterio

reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

3.- De la procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de pensiones.

En virtud del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ha sido criterio reiterado de la Corte Constitucional que ésta no resulta procedente para reclamarTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría

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el reconocimiento o la reliquidación de una pensión, pues el ordenamiento jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de ese tipo de conflictos, pero ha admitido dos excepciones a esa regla general de improcedencia, la primera, que el medio judicial no resulte idóneo y eficaz y, la segunda, que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En relación con la primera excepción, esto es, que el mecanismo de defensa judicial no resulte idóneo y eficaz para conceder el amparo, se ha acudido a criterios como la avanzada edad del accionante, sobre todo en aquellos casos en que sobrepasa el índice de promedio de vida (74 años), porque atendiendo la duración de un proceso y ese rango de edad, es probable que la persona ya no exista cuando se adopte una decisión definitiva en el proceso ante el juez natural1.

En tanto que, frente a la procedencia como mecanismo transitorio de protección, se ha concedido la protección por vía de tutela, cuando se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, que en la mayoría de los casos está dado por la afectación del mínimo vital, atendiendo criterios tales como “(i) la edad del actor(a) para ser

ha concedido la protección por vía de tutela, cuando se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, que en la mayoría de los casos está dado por la afectación del mínimo vital, atendiendo criterios tales como “(i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de la salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)2. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)3”4.

Ese criterio, además, es el mismo que ha reiterado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades para determinar la procedencia de la tutela frente al reconocimiento de una pensión y es el que debe aplicarse en este caso. Así, por ejemplo, en la sentencia T-362 de 2011, señaló la Corte: “En particular, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela procede para buscar el reconocimiento de la pensión de vejez en cuatro hipótesis que han sido recogidas entre otras, en la sentencia T-055 de 2006:

“(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-229 de 2006, T-284 de 2007 y T-239 de 2008. 2 “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” 3 “Ibídem”

2 “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” 3 “Ibídem” 4 Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2009.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría

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(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

(iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”

Asimismo en fallos recientes se ha recalcado que la acción de tutela procede excepcionalmente, cuando las entidades responsables del reconocimiento de los derechos pensionales actúen de forma arbitraria e injustificada al punto de llegar a constituir una vía de hecho administrativa, y en estos casos no será necesario demostrar la afectación del mínimo vital5”.

4.- Caso concreto.

En el subjudice, PEDRO TOMÁS CELY SÁNCHEZ, por medio de su apoderada judicial, presenta la demanda de tutela aduciendo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, ha vulnerado sus derechos

En el subjudice, PEDRO TOMÁS CELY SÁNCHEZ, por medio de su apoderada judicial, presenta la demanda de tutela aduciendo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, por haber negado el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, según Resolución SUB 330081 del 26 de diciembre de 2018, desconociendo que el accionante cuenta con el total de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensión pretendida.

El juez de primera instancia negó el amparo constitucional al considerar que no se evidencia en el acervo probatorio la existencia de un perjuicio irremediable, la configuración de una amenaza inminente, la existencia de un daño a los derechos fundamentales del accionante o que el actor sea sujeto de especial protección constitucional, para que la tutela actué como mecanismo excepcional y transitorio, razón por la cual la misma devenía improcedente. Situación que para el recurrente, deviene injusta, si se tiene en cuenta que no puede seguir trabajando en las mismas condiciones de alto riesgo en las que se ha desempeñado hasta ahora. En orden a resolver el problema que plantea la impugnación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la que se ha hecho referencia en el acápite anterior, plantea 5 T-165 de 2010TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría

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que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial para determinar la procedencia del amparo, es necesario analizar si se configura un perjuicio

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que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial para determinar la procedencia del amparo, es necesario analizar si se configura un perjuicio irremediable, atendiendo los criterios desarrollados por esa Corporación, es decir, si se trata de una persona de la tercera edad y, por ende, de un sujeto de especial protección del Estado, el grado de afectación de sus derechos fundamentales; la acreditación de la presunta afectación; el despliegue de cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos; y la idoneidad de esos otros medios de defensa en el caso específico.

El examen de las pruebas que obran en el expediente, enseña que, en efecto, el accionante no es una persona de la tercera edad, pues a la fecha tiene 60 años, ello teniendo en cuenta que nació el 09 de junio de 1958, es decir, no ha llegado al límite del índice promedio de vida; igualmente, se tiene que el accionante ha interpuesto los recursos administrativos contra las resoluciones que expide Colpensiones, por medio de las cuales le ha sido negado el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad en alto riesgo, tan es así, que, en la actualidad, se encuentra pendiente por resolver un recurso de reposición, presentado por el accionante PEDRO TOMÁS CELY SÁNCHEZ el día 28 de enero de 2019 contra la Resolución SUB 330081 del 26 de diciembre de 2018, lo que hace que se encuentren pendientes de resolver los recursos interpuestos al interior de la actuación.

No obstante, en cuanto al despliegue de cierta actividad procesal de carácter judicial

Resolución SUB 330081 del 26 de diciembre de 2018, lo que hace que se encuentren pendientes de resolver los recursos interpuestos al interior de la actuación.

No obstante, en cuanto al despliegue de cierta actividad procesal de carácter judicial mínima por parte del interesado, es necesario advertir que, no se acreditó que se hubiera desplegado la más mínima actividad judicial para el reclamo del derecho pensional al que dice tener derecho, para lo cual, debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, llamada a establecer si el actor cumple con los presupuestos requeridos para la concesión del derecho pensional.

Finalmente, una vez verificados los presupuesto fácticos de la demanda de tutela, se advierte que no se señaló, siquiera sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable, para que la acción de tutela se activara como mecanismo transitorio a fin de evitar una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, aunTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría

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teniendo en cuenta que el caso bajo estudio no ha sido discutido en la jurisdicción ordinaria, presupuestos que hacen evidente la improcedencia de la presente demanda de tutela.

Así las cosas, lo cierto es que los argumentos expuestos en procedencia llevan a establecer la ausencia de los presupuestos generales para la procedencia del mecanismos constitucional y, por ende, es claro que este no puede ser utilizado para debatir asuntos que son propios de la jurisdicción laboral, en tanto, no puede este Juez Constitucional suplantar la función propia del Juez natural.

En consecuencia, la decisión de primera instancia será confirmada.

para debatir asuntos que son propios de la jurisdicción laboral, en tanto, no puede este Juez Constitucional suplantar la función propia del Juez natural.

En consecuencia, la decisión de primera instancia será confirmada.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ESNEIDER GUTIERREZ VEGA Magistrado PonenteTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

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LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado