TSDJ VIT SU - 15238-31-04-002-2019-00370-01-(28-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

SECUESTRO SIMPLE – SUSTITUTO PENAL DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA COMO PADRE CABEZA DE FAMILIA Y REQUISITOS PARA CONSIDERARSE PADRE O MADRE CABEZA DE HOGAR: Si bien es cierto la condición de padre está demostrada, la deficiencia de ayuda sustancial de los demás miembros del núcleo familiar del menor, que lo ubicaría en estado de indefensión, dado el rol de proveedor, protector y cuidador que tiene su padre, y que haría operar la figura de cabeza de familia a su f avor no se demostró. / SUSTITUTO PENAL DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA - NO PROCEDE PARA EL DELITO DE SECUESTRO: Artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

Para el caso, del material probatorio allegado al expediente, se deduce que el menor B.A. a la fecha cuenta con sus dos p adres, uno actualmente en privación de libertad en su domicilio con quien convive, por otra parte su madre, quien mediante declaración extraproceso indica que no cuenta con recursos fisicos y económicos para sufragar las necesidades de su hijo. Se desconoce la fecha desde la cual el menor vive con su padre, para quien se expidió constancia por parte de la Comisaría de Familia sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, indicándose inclusive que “además ejerce su rol de padre compartiendo tiempo y espacios indispensables para el desarrollo integral”, aspectos que para la Sala no permiten afirmar la ausencia física de la madre, ni que solo el padre sea el encargado del desarrollo afectivo y social del menor en forma permanente. Así las cosas sin que sea solo suficiente demostrar el rol de proveedor, puede afirmarse que la

física de la madre, ni que solo el padre sea el encargado del desarrollo afectivo y social del menor en forma permanente. Así las cosas sin que sea solo suficiente demostrar el rol de proveedor, puede afirmarse que la señora LEYLA JOHANA TOCARRUNCHO GÓMEZ tiene la obligación de velar por la manutención y cuidado de su hijo, máxime cuando no se verifica que por parte de la autoridad competente, alguna decisión especial referida a la custodia del mismo se hubiere proveído, menos derivada de incapacidad absoluta de la madre para procurar cuidados a su hijo. Vale la pena traer a colación la sentencia SU-388 de 2005, en la que la Corte Constitucional dejo sentado que: “[n]o toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que este a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por ú ltimo, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: PENAL LEY 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-31-04-002-2019-00370-01

PROCESADO: JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 2º PENAL CIRCUITO DUITAMA

DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN

APROBADA Acta No.146

MAGISTRADO PONENTE: DRA.GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020)

I. - MOTIVO DE LA DECISIÓN

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia condenatoria emitida el 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

II. HECHOS

Fueron sintetizados en la sentencia así:

“Los hechos encuentran fundamento en la denuncia suscrita por el señor DIEGO ANDRES ORTIZ CHIQUILLO y se contraen a que el 11 de agosto de 2017 una joven quien se identificó como Karen Niño comenzó a contactarlo telefónicamente proponiéndole encontrarse en diversas ocasiones ya que tenía interés en negocios publicitados por aquel, relacionados con inversiones

2017 una joven quien se identificó como Karen Niño comenzó a contactarlo telefónicamente proponiéndole encontrarse en diversas ocasiones ya que tenía interés en negocios publicitados por aquel, relacionados con inversiones virtuales de bitcoin; que después de varias citas fallidas, finalmene acordaron encontrarse el 18 de agosto de 2017 a las 20:30 horas frente al establecimiento Mercopolis en el bar denominado “CAOBA” donde esta DIEGO ANDRÉS departiendo con unos amigos, haciendose presente la prenombrada, ubicandose en una mesa con David Salcedo (amigo de Diego) departiendo una cerveza y al poco tiempo la jóven le dijo a Diego Andrés que lo acompañara al semáforo de la carrera 19 con calle 14 esquina, ya que pasaría su tía a recogerla pero ya en el lugar, dos hombres agredieron violentamente a Diego Andrés tirándole al piso, mientras la mujer salió del lugar hastaRADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 2

perderse de vista y luego de la golpiza lo subieron contra su voluntad a una camioneta emprendiendo su salida de esta ciudad hacia Paipa, trayecto en el cual el denunciante recibió golpes y amenazas contra su vida, siendo amarrado de pies y manos, pidiendole diner o y despojándolo de sus pertenencias, a saber, su teléfono celular iphone 7 plus, reloj marca Casio, una pulsera y cadena de oro avaluado este hurto en $10.400.000; indicandose que hacia la medianoche lo dejaron en la vereda Caños del sector rural de Paipa, donde una señora le señaló donde se encontraba y él siguió las indicaciones hasta llegar a la portería del Hotel lanceros donde se contactó cn

que hacia la medianoche lo dejaron en la vereda Caños del sector rural de Paipa, donde una señora le señaló donde se encontraba y él siguió las indicaciones hasta llegar a la portería del Hotel lanceros donde se contactó cn la vigilante quien llamó a la policía”.

“Se destaca igualmente que luego de agotar vari as actividades investigativas del caso, se pudo establecer que la mujer que compartió el 18 de agosto de 2017 con Diego Andres Ortiz Chiquillo, se llama Angie Daniela Niño Alfonso, siendo capturada el 21 de noviembre de 2018 y quien rindió interrogatorio donde admitió su participación y señaló entre otros copartícipes a, Carlos Mario Gutiérrez Montalvo, compañero sentimental quien estuvo con otro sujeto en el bar Caoba para luego acudir al secuestro de Ortíz Chiquillo, siendo también capturado días después; asegurando igualmente, que la planeación de esta actividad estuvo a cargo del conductor de la camioneta quien les orientó de las funciones de cada uno y previó, que una vez subieran a la víctima al carro se verificarían las tarjetas bancarias para sacarle dinero, ya que ésta le debía bastante de acuerdo al incumplimiento de negocio realizado meses atrás, resaltando que fue el conductor de la camioneta el que planeó el ilícito en varias ocasiones.

“Finalmente, el 4 de diciembre de 2018, se hizo presente en la Fiscalía 22 Gaula Boyacá el señor JULIAN DAVID LÓPEZ ALARCÓN, afirmando ser el propietario y conductor del automotor utilizado en los hechos y denotando su interés de somenterse a la justicia, refiriendo haber sostenido negocios con Andres Chiquillo y sus socios y que se sinti ó estafado después de inve rtir

propietario y conductor del automotor utilizado en los hechos y denotando su interés de somenterse a la justicia, refiriendo haber sostenido negocios con Andres Chiquillo y sus socios y que se sinti ó estafado después de inve rtir dinero en dos pirámides llamadas GLADICOIN y ZICOIN pero como Diego Andrés no respondió ni se prestó a solucionar las diferencias, decidió junto con otras personas actuar en su contra, ratificando el decurso de los hechos y admitiendo su participación como la persona que manejó el rodante y transportó a sus co-ejecutores de la acción y a la victima conforme se señaló en precedencia.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1.- El día 2 de abril de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso con Función de Control de Garantías , se llev aron a cabo las audiencias preliminares de control de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de l señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN imputandole cargos como coautor en acción consumada de la conducta dolosa de secuestro simple, verbos rectores arrebatar y retener, prevista en los artículos 168 agravada por los numerales 8º. y 10º., atenuada por el artículo 171, en concurso heterogéneo y simultáneo con Hurto previstoRADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 3

en el artículo 239. Calificado por el artículo 240 numeral 2º. insciso 1º, Agravado por el numeral 10º. del artículo 241 del Código Penal1.

3

en el artículo 239. Calificado por el artículo 240 numeral 2º. insciso 1º, Agravado por el numeral 10º. del artículo 241 del Código Penal1.

En contra de JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su sitio de residencia , negando el permiso para trabajar y estudiar peticionado por la Defensa.

3.2.- Interpuesto y tramitado el recurso de apelación contra la negativa citada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso mediante proveído del 21 de mayo de 2019, dispuso revocar tal determinación, y, como consecuencia, concedió permiso para trabajar al señor JULIÁN DAVID LÓPEZ

ALARCÓN2.

3.2.- El conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, ante el cual el 19 de julio de 2019 se radicó escrito de preacuerdo suscrito entre JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN y la Fiscalia 22 seccional Delegada a nte el GAULA Boyacá . La audiencia de verificación del allanamiento e individualización de la punibilidad y emisión de sentencia , se llevó a cabo el 11 de diciembre de 2019 , fecha en la que, no observándose vicio alguno, se emitió sentido del fallo condenat orio dándose la lectura correspondiente.

IV. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Como consecuencia de la aceptación de cargos y aludiendo la existencia de certeza más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN, se emitió sentencia

Como consecuencia de la aceptación de cargos y aludiendo la existencia de certeza más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN, se emitió sentencia condenatoria en su contra como autor de las conductas punibles de secuestro simple, verbos rectores arrebatar y retener, agravado y atenuado, consumado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado. Como consecuencia, en virtud al preacuerdo celebrado y aprobado, se le condenó a las penas de principales de 73 meses de prisión y multa de 335 s.m.l.m.v.

1 Acta visible a folio 112 de cuaderno de garantías 2 Acta visible folio 153 cuaderno de garantíasRADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 4

Se negó la concesión de subrogados penales y mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, al sentenciado

JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN.

En lo que es objeto de disenso, la sentencia discurre de la siguiente manera:

4.1.- La prisión domiciliaria por la alegada condición de padre cabeza de familia no resulta procedente en primer lugar por cuanto uno de los delitos por los que se procede, esto es, el hurto calificado tiene prohibida esta concesión a voces del inciso segundo del artículo 68A , igualmente por el delito de secuestro simple.

4.2.- En segundo lugar se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 1º. de la Ley 750 de 2002, si bien se demostró que el señor JULIÁN DAVID

secuestro simple.

4.2.- En segundo lugar se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 1º. de la Ley 750 de 2002, si bien se demostró que el señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN cuida de su menor hijo y vela económicamente por él, no se demostró que ese cuid ado se ejerza de manera permanente pues se encuentra cursando al mismo tiempo una especialización en la Universidad, de donde surge que no siempre el menor está al cuidado de su progenitor y que pueden existir otras personas que lo cuiden , como puede ser l a señora LEYLA JOHAN A TOCARRUNCHO, madre del menor, quien no sufre de ninguna deficiencia cognitiva ni física que le impida velar por él. En general su ausencia permanente no se demuestra.

V. EL RECURSO.

La defensa muestra su inconformismo con la negati va a conceder la prisión domiciliaria a favor del señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN. Reclama que además de analizar los requisitos exegéticos de la norma (prohibición frente a algún delito), se analicen los requisitos subjetivos de cara a l interés superior del menor. Sus argumentos:

5.1.- La Ley 750 de 2002 manifiesta expresamente que los subrogados penales no tienen aplicación cuando se proceda por ciertos delitos; no obstante, la voluntad del legislador pretende cobijar de manera amplia la estabilidad y buen desarrollo económico y familiar de los menores , cuando se trate de hombres o mujeres cabeza de familia.RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 5

5.2.- En el caso concreto no se demostró que el comportamiento o las

trate de hombres o mujeres cabeza de familia.RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 5

5.2.- En el caso concreto no se demostró que el comportamiento o las condiciones del procesado sean lesivas para la sociedad como para poner en riesgo la estabilidad de su menor hijo ; al contrario, según se exhibió con la prueba documental aportada , el proceder ha sido ejemplarizante, demostrando su compromiso con la reincorporación, así como un arrepentimiento frente a los hechos por los cuales se impuso condena y resultó ser delincuente primario.

5.3.- No existen por tanto razones para inferir que su procurado debe ser enviado a un centro penitenciario dadas las muestras de arrepentimiento que se han dado durante el trámite adelantado, en el que se decidió aceptar la responsabilidad y cumplir con las obligaciones adquiridas durante el tiempo de privación de libertad en su domicilio.

5.4.- Cita la Sentencia C-184 de 2003 mediante la cual la Corte Constitucional se refirió a los derechos de los ni ños y niñas a la luz del artículo 1º. de la Ley 750 de 2002 y a su salvaguarda en razón a su fundamentalidad.

VI.- PARA RESOLVER SE CONSIDERA

6.1.- COMPETENCIA

Esta Sala está facultada para tramitar y resolver el recurso interpuesto, como quiera que se trata de sentencia emitida por un Juez Penal del Circuito perteneciente a este Distrito, así lo habilita el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 91 de la Ley 13 95 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

perteneciente a este Distrito, así lo habilita el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 91 de la Ley 13 95 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

6.2.- PROBLEMA JURÍDICO

En atención al principio de la limitación de la doble instancia, la Sala se ocupará de establecer si la decisión de negar el sustituto penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN fue acertada, o, por lo contrario debe revocarse considerando que según el planteamiento de la Defensa, dicho instituto opera a su favor.RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 6

Se aborda el tema planteado comenzando por recordar la noción consagrada en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, qu indica:

“es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensori al, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”.

Sobre esta definició n, que se extiente también al padre, por parte de la Corte

Constitucional se preciso que:

“...[p]ara tener dicha condició n es presupuesto indispensable (i) que se tenga a

Sobre esta definició n, que se extiente también al padre, por parte de la Corte

Constitucional se preciso que:

“...[p]ara tener dicha condició n es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de cará cter permanente; (iii) no só lo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aqué lla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente po deroso como la incapacidad f ísica, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por ú ltimo, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los dem á s miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”3.

Dicha Corporación, en relación con la carga probatoria , señaló que corresponde a quien reclama la condici ó n de padre cabeza de familia, demostrar lo siguiente: “... (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los ni ños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manuten ción sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga

cuidado y manuten ción sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa econ ó mica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que mé dicamente requieran la presencia de la madre.”. De otra parte este derecho a purgar la pena privativa de la libertad en la residencia, fue consagrado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002: “por la cual

3 Corte Constitucional SU-388 de 2005RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 7

se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que expresa:

“Artículo 1° . La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la

la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, desaparición forzada o quie nes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos...”

La Corte Suprema de Justicia sobre los requisitos para su concesión señaló: “De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el peticionario tenga la condició n de madre o padre cabeza de familia, (ii) que el delito por el cual se procede no est é excluido del beneficio, (iii) qu e el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.”4.

Aclarado lo anterior se tiene que para la concesión de este beneficio no existe una plena discrecionalidad por parte del juzgador, siendo necesario ponderar distintos aspectos como así lo precisó la Alta Corporación:

“Es decir, el debido respet o al interés superior del menor no implica un

una plena discrecionalidad por parte del juzgador, siendo necesario ponderar distintos aspectos como así lo precisó la Alta Corporación:

“Es decir, el debido respet o al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple co ndición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las

4 Sentencia del 17 de noviembre de 2010. Radicado 32864 reiterado en radicado 46277 del 31 de mayo de 2017RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 8

circunstancias personales del agente, mot ivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.5

Por su parte el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, el cual adicionó el artículo 38B a la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la privación de libertad intramural procede siempre que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no sea superior a ocho (8) años, que no se trate de uno de los delitos enlistados en el inciso segundo

de libertad intramural procede siempre que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no sea superior a ocho (8) años, que no se trate de uno de los delitos enlistados en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 6, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que consagra la misma norma.

6.2.1.- Del caso concreto.

En el presente asunto, la Defensa del señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN demostró ser el padre del menor B .A. LÓPEZ TOCARRUNCHO, quien nació el 30 de octubre de 2009, según Registro Civil de Nacimiento Indicativo Serial No. 552391407, siendo la madre la señora LEYLA JOHANA TOCARRUNCHO GÓMEZ.

Sobre su arraigo personal, familiar y social se indicó que ha realizado varios estudios, encontrándose pendiente una especialilzación en la Universidad Juan de Castellanos de Tunja para la que tiene reserva de cupo desde el mes de marzo de 20198, también que reside en el municipio de Paipa en la calle 21 A No. 28 -27 Apto. 40 2 con su hijo y con sus padres GIOVANN I LÓPEZ TORRES y DORA INÉS ALARCÓN así como con su hermana menor YENNI

CATHERIN LÓPEZ ALARCÓN.

De lo anterior da cuenta la declaración extraproceso suscrita el 11 de diciembre de 2019 ante la Notaría Primera de Moniquirá por el señor WILLIAM FERNEY FONSECA NIÑO9, quien agregó que tiene a cargo la manutención

De lo anterior da cuenta la declaración extraproceso suscrita el 11 de diciembre de 2019 ante la Notaría Primera de Moniquirá por el señor WILLIAM FERNEY FONSECA NIÑO9, quien agregó que tiene a cargo la manutención

5 Sentencia de 22 de junio de 2011, rad. 35.993. 6 La norma original establecía que no procedía ningún beneficio o subrogado penal: i) cuando la persona hubiere sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores (presupuesto que se conserva en el artículo 32 de la ley 1709 de 2014-), y ii) que no se tratara de delitos contra la administración pública estafa y abuso de confianza sobre bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno trasnacional. 7 Folio 23 8 Folio 32 9 Folio 28RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 9

de su hijo y también de sus padres y hermana; la suscrita por LISBETH ENNIT GUTIERREZ ROJAS ante la Notaria Única de Paipa el 9 de diciembre de 201910 en el mismo sentido, y se soporta con la declaración levantada ante la Notaría Segunda del Círculo de Duitama por los señores GIOVANN LÓPEZ TORRES y DORA INÉS ALARCÓN, personas que informaron que dependen económicamente de su hijo JULIÁN DAVID, quien además les colabora con la manutención de la pensión de su hermana YENNI CATHERIN LÓPEZ

ALARCÓN11

Según certificación expedida por AISLAMIENTOS T ÉRMICOS

económicamente de su hijo JULIÁN DAVID, quien además les colabora con la manutención de la pensión de su hermana YENNI CATHERIN LÓPEZ

ALARCÓN11

Según certificación expedida por AISLAMIENTOS T ÉRMICOS INDUSTRIALES WMR , el señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN labora para dicha empresa desde el 1 de junio de 2018, lugar en el que presta sus servicios aún encontrándose en detención preventiva dado permiso para trabajar concedido por Juez de Garantías.

Revisada además la documentación relacionada con las labores de verificación de arraigo y la aportada en las audiencias preliminares12, se reportó unión marital con MARÍA ALEJANDRA CAMARGO HERRERA y que para el año 2019 se encontraba matriculado en el programa de Medicina Veterinaria en jornada diurna, cursando décimo semestre.

Tanto en esa oportunidad, como en el trámite de individualización de la pena, se aportó declaración extraproceso suscrita por la señora LEYLA JOHANA TOCARRUNCHO GOMEZ madre del menor, indicando que su hijo vive “actualmente con su progenitor”, “que su menor depende económicamente de su padre, quien le provee los gastos de educación, salud, recreación, vestuario, alimentación y demás para su desarrollo integral”, ya que no cuenta con los recursos económicos ni físicos necesarios para cubir su sostenimiento.

Igualmente se allegó constancia emitida por la Comisaría de Familia de Paipa en la que se hace referencia al proceso de restablecimiento de derechos

10 Folio 27 11 Folio 30

Igualmente se allegó constancia emitida por la Comisaría de Familia de Paipa en la que se hace referencia al proceso de restablecimiento de derechos

10 Folio 27 11 Folio 30 12 Conforme a decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP77522017, Radicación N° 46277, del 31 de mayo de 2017, MP. Patricia Salazar Cuellar, para el an álisis de la procedencia para otorgar este sustituto, se debe tener en cuenta el material probatorio existente en el proceso, sin la manifestaci ón de especulaciones respecto de la existencia de familia extensa, cuando eso no ha sido sustentado ni demostrado.RADICACIÓN: 15-238-31-04-002-2019-00370-01 10

No.114/16 indicandose que: “revisados los archivos de la dependencia se verificó que el señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN,…, viene dand o cumplimiento con las obligaciones alimentarias, ruta, matrícula y pensión en la institutición educativa,…, además ejerce su rol de padre compartiendo tiempo y espacios indispensables para el desarrollo integral…” .

Ante este panorama, correspondiendo en primer término estab lecer si derivado de la situación particular del aquí procesado frente a su hijo, a la luz de lo previsto en la Ley 750 de 2002 surge la condición reclamada, vemos que a pesar de resultar concluyente el rol de proveedor que tiene el señor JULIÁN DAVID LÓPEZ ALARCÓN no solo con su hijo sino además con otros miembros de su familia, no se verifica la ausencia de ayuda sustancial de los demás miembros de la familia que sea indicativo de una responsabilidad solitaria

DAVID LÓPEZ ALARCÓN no solo con su hijo sino además con otros miembros de su familia, no se verifica la ausencia de ayuda sustancial de los demás miembros de la familia que sea indicativo de una responsabilidad solitaria frente al menor.

La figura en estudio opera a favor de quien se encuentra bajo el cuidado de sus hijos, siendo ineludible su presencia física en el hogar por ser quien les brinda afecto, la formación y educación necesarias, por la especial condición de indefensión en que se encuentran.

Para el caso, del material probatorio allegado al expediente, se deduce que el menor B .A. a la fecha cuenta con sus dos padres, uno actualmente en privación de libertad en su domicilio con quien convive, por otra parte su madre, quien mediante declaración extraproceso indica que no cuenta con recursos fisicos y económicos para sufragar las nec esidades de su hij o. Se desconoce la fecha desde la cual el menor vive con su padre, para quien se expidió constancia por parte de la Comisaría de Familia sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, indicandose inclusive que “además ejerce su rol de padre compartiendo tiempo y espacios indispensables para el desarrollo integral”, aspectos que para la Sala no permiten afirmar la ausencia física de la m