TSDJ VIT SU - 15238-31-05-001-2015-00297-01-(12-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Naturaleza jurídica de los reajustes La Sala prohíja el criterio sostenido por el Juez, pues, si por derecho adquirido se considera aquel que de manera definitiva ha ingresado en el haber o patrimonio de una persona, no puede considerarse que los reajustes o incrementos futuros de una pensión tengan ese carácter, amén de que los reajustes no tienen como finalidad la de hacer incrementos reales a las pensiones sino la de mantener su valor que se ve afectado por la pérdida o ganancia del poder adquisitivo de la moneda, y así lo fue cuando el sistema estuvo vinculado al incremento del salario mínimo, como que su incremento igualmente trataba de conservar el poder adquisitivo del salario, el cual, incluso, en el año que puso de ejemplo el juez de primera instancia, fue inferior al IPC; pero ese cometido se logra de manera más técnica a través de la aplicación directa del IPC. Sin embargo de estas motivaciones, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia citada en la impugnada concluyó que el sistema de reajuste establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 operaba para todas las pensiones (mayores al salario mínimo) sin tomar la fecha de su causación o reconocimiento y lo hizo en una sentencia de constitucionalidad que tiene efectos erga omnes y que hace tránsito a cosa juzgada constitucional, de suerte que, gústenos o no, siempre que subsistan esas normas legales, es nuestro deber aplicarlas bajo esa interpretación de la guardiana de la integridad

de la carta.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOYACA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Hora: 04:06 pm.

ASUNTO A DECIDIR: El recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia del 24 de octubre de 2016 proferida dentro del proceso ya referido por el Juzgado

Laboral del Circuito de Duitama.

RADICACIÓN: 15238-31-05-001-2015-00297-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: MIGUEL ÁNGEL AVENDAÑO BRIJALDO

DEMANDADO: EBSA, S. A, E.S.P

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA No. 158

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAOrdinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01

2

ANTECEDENTES PROCESALES: I.- La demanda: MIGUEL ÁNGEL AVENDAÑO BRIJALDO, a través de apoderado judicial, el 1º de julio de 2015, presentó demanda en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE

BOYACÁ, S. A., E. S. P., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare que, en su calidad de pensionado por jubilación, atendiendo a la fecha de causación de la misma, tiene derecho a su actualización anual en proporción igual a la variación del salario mínimo legal, conforme al artículo 1º de la Ley 71 de 1988 y 1º del Decreto 1160 de 1989, lo mismo que al incremento del 8% en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, desde el 1º de enero de 1994, y, que se condene a la demandada a su reconocimiento y pago de la diferencias dejadas de pagar y hacia futuro y a las costas del proceso. Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- El demandante fue pensionado por la EBSA mediante resolución núm. 1003 de 1991, es decir, antes del 1º de enero de 1994. 2.- Para la fecha de reconocimiento de la pensión, la mesada pensional se incrementaba anualmente según la variación del salario mínimo legal (art. 1º Ley 71 de 1988, reglamentado por el art. 1º del Decreto 1160 de 1989). 3.- A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, art. 14, la empresa comenzó a incrementar la pensión aplicando el IPC. 4.- Como MIGUEL ÁNGEL AVENDAÑO BRIJALDO estuvo afiliado al ISS, al cumplir requisitos, esta entidad le reconoció la pensión de vejez, con lo cual se subrogó en

gran parte a la EBSA; pero el ISS no tenía obligación de reconocer el reajuste demandado. 5.- El demandante ha venido asumiendo con su patrimonio la totalidad de la cotización en salud equivalente al 12% fijada en los Decretos 1919 de 1994 y Ley 1250 de 2008. II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.Ordinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 3 La demanda fue admitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama mediante providencia del 16 de julio de 2015 (f. 32 c. p.). Corrido traslado a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ. S. A., E. S. P., esta, al contestar, a través de apoderado judicial, se opone a las pretensiones y considera no ciertos los hechos en los que se fundamentan aquellas. Como excepción previa propuso la de prescripción de las mesadas pensionales, cuya decisión fue deferida para la sentencia, y, como de fondo las de “pensión y reajustes concedidos dentro de los parámetros establecidos en la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993”, “prescripción de las mesadas pensionales” y “genérica”. III.- Sentencia impugnada. En audiencia del 24 de octubre de 2016, practicadas las pruebas decretadas y escuchadas las alegaciones de las partes, se profiere sentencia a través de la cual el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama: (1) Declara probada la excepción

denominada PENSIÓN Y REAJUSTES CONCEDIDOS DENTRO DE LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LA LEY 71 DE 1988 Y LA LEY 100 DE 1993, (2) Absuelve a la demandada de todas las pretensiones, (3) Ordena la consulta de la sentencia y, (4) Condena en costas al demandante. En síntesis, la sentencia se funda en las siguientes consideraciones: 1.- Como problema jurídico principal se plantea el de sí el demandante tiene derecho a que la sociedad demandada le reajuste la pensión de jubilación con base en los artículos 1º de la Ley 71 de 1988 y 143 de la Ley 100 de 1993. 2.- Para resolver el asunto sobre el reajuste de las pensiones establecido en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 y 1º de la Ley 71 de 1988, transcribe apartes de la sentencia C-110 de 2006 de la Corte Constitucional y sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2013, radicación 760012332009-00680-01, M. P. Dra. BERTA LUCÍA RAMÍREZ, de las cuales deduce que las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se incrementaban en los porcentajes previstos en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, pero luego de la entrada en vigencia de la Ley 100, esas mismas pensiones, como todas las causadas con posterioridad solo se incrementan, según el artículo 14 de la misma, con base en la

variación del IPC.Ordinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 4 3.- Frente al caso, revisados los comprobantes de nómina, encontró demostrado que la demandada, de manera ajustada a la ley, reajustó la pensión reconocida al demandante a partir del año de 1992, en los porcentajes en que varió el salario mínimo legal, que lo fue en el 26,4 y 25,03%, respectivamente, y a partir de 1994 en el 22,6% correspondiente a la variación del IPC certificado por el DANE, superior al incremento al salario mínimo para ese año que fue de 21,09% y que lo hizo en los años subsiguientes, lo cual, considera se ajusta a la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado citadas, y por ello, concluye las pretensiones referidas a esos reajustes deben ser negadas. 4.- Para responder las alegaciones de la parte relacionadas con los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y derechos adquiridos, considera, los reajustes pensionales no pueden considerarse derechos adquiridos, pues solo aplican hacia futuro y no afectan mesadas pensionales ya causadas y pagadas. 5.- En cuanto al incremento a la pensión a razón al también incremento de las cotizaciones para salud a cargo de los pensionados establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, con cita en la sentencia de este Tribunal del 29 de septiembre de 2015, M. P. Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARVITO, este solo opera por una sola vez, como una compensación por la disminución de su mesada a la que se

vería sometido. 6.- En este punto la juez A-quo encontró, revisadas las nóminas de pensionados que hasta el año 1997 el descuento para salud del demandante apenas fue del 4% y que la empresa asumió el 8% en el que se había incrementado esa cotización y que en 1998 se le hizo el reajuste a la pensión en el 8% adicional al IPC, porcentaje con incidencia en los siguientes años, de suerte que en ningún momento se afectó el valor de la pensión por el incremento en las cotizaciones para salud, y por lo mismo, ninguna suma se debe al pensionado. 7.- Igualmente, dada el carácter compartido de la pensión, a partir de 1999 el ISS asumió la parte correspondiente y la demandada la diferencia, calculada sobre la pensión de jubilación reajustada en los términos aludidos. IV.- De la impugnación.Ordinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 5 Inconforme con la sentencia reseñada, la demandante interpuso recurso de apelación con la pretensión de que sea revocada y que en su lugar se acceda a las pretensiones, por las siguientes razones: 1.- Se desconocen principios relacionados con la vigencia de la ley en el tiempo, especialmente con la ultraactividad, dado que la ley aplicable respecto de los incrementos era la Ley 71 de 1988 y que la misma debía seguirse aplicando aun cuando hubiere sido derogada, fenómeno, el de la ultraactividad, relacionado con el concepto de los derechos adquiridos desarrollado por la Corte Constitucional en

la sentencia C-024 de 2009. 2.- El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 implicó una desmejora en la cuantía de su pensión y, por ello, para respetar su derecho adquirido, debía aplicarse la ley más favorable. 3.- La aplicación de Ley 71 de 1988 surge también de la aplicación del principio de inescindibilidad o conglobamiento, que implica que tanto la pensión como sus reajustes estén gobernados por el mismo régimen normativo. 4.- Cita sentencia de la Sala de Casación Laboral del 11 de marzo de 2009, rad. 35213, M. P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ en la que se habla de simples expectativas y derechos adquiridos y se aplica la Ley 100 de 1993 porque el derecho pensional se consolidó en su vigencia. V.- Alegaciones en segunda instancia. No hay alegaciones en esta instancia por no haber comparecido las partes.

LA SALA CONSIDERA: 1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales, a saber, la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte tanto del demandante como de la demandada, y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.Ordinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 6 2.- Problemas jurídicos. Vistas la sentencia impugnada y la sustentación del recurso de apelación

interpuesto, como único problema jurídico debe ser revisado si el demandante tiene derecho a los reajustes de su pensión de jubilación previstos en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 que reclama. 3.- Sobre el incremento anual de las pensiones previsto en la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993.

La primera ley en mención, dispone: “ Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual”. Del mismo tenor literal es el artículo 1º del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71; pero, en el parágrafo de este artículo se precisa que al reajuste también es obligado sobre la parte o cuota de la pensión que está a su cargo. Este incremento, como se consideró en primera instancia, solo operaba hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 14 varió la fórmula del incremento para las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes, en cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, pues, a partir de su vigencia, se haría según la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE, consideración fundada en la sentencia C110 de 2006, en la cual, además, concluyó la Corte Constitucional, la

Ley 100 había derogado tácitamente el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, lo mismo que en jurisprudencia del Consejo de Estado que, como no podía ser de otra manera, siguió la sentencia de constitucionalidad referida. No desconoce el recurrente el contenido de las citadas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; pero considera que en la de constitucionalidad no se tuvo en cuenta la existencia de derechos adquiridos de los pensionados, protegidos por la propia Constitución en los artículos 58 y 316, y, en la del Consejo de Estado, incluso, se va más allá de la de constitucionalidad al referir que el reajuste solo opera para pensiones equivalentes al salario mínimo.Ordinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 7 En lo relativo a pensiones equivalentes al salario mínimo legal mensual vigente, no hay discusión o diferencia alguna, pues, las mismas, de hecho resultan incrementadas no con fundamento en la variación del IPC sino del salario mínimo, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Constitución en el artículo 48, modificado por el Acto Legislativo núm. 01 de 2005. Respecto de las que son superiores al salario mínimo, lo que debe ser discutido para el caso, dado que podría ser superior el reajuste contemplado en la Ley 71 de 1988, es si el reajuste de las pensiones con una fórmula o sistema que opera hacia futuro puede ser considerado como un derecho adquirido o como una simple expectativa, frente a lo cual, el juzgado de primera instancia se inclinó por la tesis

de la simple expectativa. La Sala prohíja el criterio sostenido por el Juez, pues, si por derecho adquirido se considera aquel que de manera definitiva ha ingresado en el haber o patrimonio de una persona, no puede considerarse que los reajustes o incrementos futuros de una pensión tengan ese carácter, amén de que los reajustes no tienen como finalidad la de hacer incrementos reales a las pensiones sino la de mantener su valor que se ve afectado por la pérdida o ganancia del poder adquisitivo de la moneda, y así lo fue cuando el sistema estuvo vinculado al incremento del salario mínimo, como que su incremento igualmente trataba de conservar el poder adquisitivo del salario, el cual, incluso, en el año que puso de ejemplo el juez de primera instancia, fue inferior al IPC; pero ese cometido se logra de manera más técnica a través de la aplicación directa del IPC. Sin embargo de estas motivaciones, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia citada en la impugnada concluyó que el sistema de reajuste establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 operaba para todas las pensiones (mayores al salario mínimo) sin tomar la fecha de su causación o reconocimiento y lo hizo en una sentencia de constitucionalidad que tiene efectos erga omnes y que hace tránsito a cosa juzgada constitucional, de suerte que, gústenos o no, siempre que subsistan esas normas legales, es nuestro deber aplicarlas bajo esa interpretación de la guardiana de la integridad de la carta. El tema vuele a ser tratado por la Corte Constitucional en la sentencia C-435 del 12

de julio de 2017, a propósito de una demanda de inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en la cual, además de ratificar que ese sistema de reajuste opera para todas las pensiones, que la manera para mantener el poder adquisitivo de las pensiones forma parte de la libertad de configuración legislativa del Congreso, de tratar sobre los conceptos de favorabilidad y condición másOrdinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 8 beneficiosa en materia laboral, con lo cual se daría respuesta a varios argumentos que se expusieron en la primera instancia, se dijo: “ Así mismo, y como por su parte lo advirtió Colpensiones, el actor tampoco logró demostrar que efectivamente la aplicación de la norma demandada implique la reducción de la mesada pensional o el desmejoramiento de la calidad de vida de los pensionados. Muy por el contrario, como bien lo señaló en su intervención el Departamento Nacional de Planeación, lo cierto es que (1) los pensionados no tienen un derecho adquirido sobre el porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas; (2) el hecho de que el legislador haya previsto en el artículo 14 de la Ley 100 dos métodos de reajuste de las pensiones distintos, uno para las pensiones mínimas y otro para el resto de las pensiones, no implica discriminación, como antes se explicó; y, finalmente, en todo caso (3) el IPC sí sirve como indicador para mantener el poder adquisitivo, hasta el punto de que precisamente la Corte ya ha advertido que “el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira” (Negrilla fuera del texto). Y, más adelante señaló:

“Por lo tanto, se concluye que además de que la propia Constitución faculta al legislador a

inferior al porcentaje del IPC del año que expira” (Negrilla fuera del texto). Y, más adelante señaló:

“Por lo tanto, se concluye que además de que la propia Constitución faculta al legislador a decidir, con autonomía política, de qué manera reajustar periódicamente el valor pensiones, de tal forma que no hay lugar aquí para la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral del que trata el artículo 53 superior, en todo caso los índices o referencias de actualización a los que acudió el legislador para actualizar las pensiones de forma diferenciada según su valor (IPC y SMLMV) tienen un origen, una explicación y unos propósitos diferentes, al mismo tiempo que se relacionan entre ellos de una forma particular.

En este sentido, no sólo es desacertado atribuirle a cualquiera de ellos el carácter o la función de parámetro de control constitucional, como lo hacer el accionante, sino que uno y otro tampoco pueden confundirse y ni siquiera puede afirmarse, sin más, que alguno de los dos resulte mejor para materializar o garantizar los deberes o derechos constitucionales existentes en materia de pensiones, como sucede en la demanda, pues como lo indicó la Universidad Industrial de Santander, incluso ambos indicadores sufren una pérdida de poder adquisitivo constante por razón de la inflación.

Al mismo tiempo que, se reitera, el constituyente impuso al legislador el deber general de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un modelo específico de

actualización, motivo por el cual el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se materializa este deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles”.Ordinario Laboral Rad N° 15238-31-05-001-2015-00297-01 9

En conclusión, no hay lugar al reconocimiento del reajuste de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, y, por tanto, la sentencia debe ser confirmada. 6.- Costas. No hay lugar a costas en esta instancia por no existir replica, ello de conformidad con el artículo 365 del C. G. del P.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

De esta sentencia las partes quedan notificadas en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada (Ausencia Justificada)

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÀNGEL

Magistrado