TSDJ VIT SU - 15238-31-05-001-2016-00279-01-(11-02-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

CONTRATO REALIDAD DE CELADOR NOCTURNO EN PARQUEADERO – EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD, QUE SÍ EXISTIÓ UNA VERDADERA RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS PARTES REGIDA POR LA LEY SUSTANTIVA DEL TRABAJO: No solamente por la continuidad del servicio se llega a esta conclusión, también de la naturaleza de las funciones que desempeñaba el demandante, pues tenía que cuidar un parqueadero y lo que había en este, estas funciones corresponden a unas de las que el parqueadero “Villa Rousse” y el empleador necesitaban para desarrollar su objeto.

Para la Sala, no hay duda que en realidad se dio una verdadera relación laboral entre las partes, no solamente por la continuidad del servicio se llega a esta conclusión, también de la naturaleza de las funciones que desempeñaba el demandante, pues tenía que cuidar un parqueadero y lo que había en este, estas funciones corresponden a unas de las que el parqueadero “Villa Rousse” y el empleador necesitaban para desarrollar su objeto, no eran actividades ajenas a la actividad propia de dicho establecimiento y no pueden entenderse cómo se ejecutarían sin subordinación. Teniendo en cuanta las pruebas, las normas y la jurisprudencia traída a colación, se acredita la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo, como la prestación del servicio, el salario y la subordinación, y por lo tanto, no puede ser otra la conclusión que en virtud del principio de la primacía de la realidad, que sí existió una verdadera relación laboral entre las partes regida por la ley sustantiva del Trabajo, con los extremos establecidos por el A quo.

de la primacía de la realidad, que sí existió una verdadera relación laboral entre las partes regida por la ley sustantiva del Trabajo, con los extremos establecidos por el A quo.

INDEMNIZACION MORATORIA - BUSCA CASTIGAR AL EMPLEADOR QUE ADEUDE AL FINALIZAR UN CONTRATO DE TRABAJO, LOS SALARIOS Y PRESTACIONES AL TRABAJADOR : no se cancelaron prestaciones sociales a la terminación del contrato, lo que conllevó a la condena de indemnización moratoria por la omisión injustificada en que incurrió el empleador.

Ahora bien, el valor de las cesantías resultantes del contrato no fue consignado ante el fondo correspondiente y no se cancelaron prestaciones sociales a la terminación del contrato, lo que conllevó a la condena de indemnización moratoria por la omisión injustificada en que incurrió el empleador. Bajo esta perspectiva ha de incursionarse en el análisis de la indemnización moratoria, la cual encierra una natur aleza sancionatoria que busca castigar al empleador que adeude al finalizar un contrato de trabajo, los salarios y prestaciones al trabajador. Para mayor ilustración el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el patrono que no hubiere cubi erto tales conceptos, a la fecha de culminación del contrato, deberá cancelar a favor del trabajador, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día del retardo en el pago.

INDEMNIZACION MORATORIA – LA MALA FE NO SE LIMITA A LA PRESENCIA DEL DOLO EN LA OMISIÓN O MO RA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS O LAS PRESTACIONES SOCIALES , NI A LAS ACTITUDES TEMERARIAS, MALICIOSAS O ENGAÑOSAS DE PARTE DEL EMPLEADOR: También procede

OMISIÓN O MO RA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS O LAS PRESTACIONES SOCIALES , NI A LAS ACTITUDES TEMERARIAS, MALICIOSAS O ENGAÑOSAS DE PARTE DEL EMPLEADOR: También procede por indiferencia por los derechos del trabajador, la apatía, la dejadez, el desinterés, y la negligencia que muestra el empleador frente al asalariado al mantener al garete su derecho al pago de tales acreencias.

De todas maneras, para los efectos del Art. 65 ídem, la mala fe, no se limita a la presencia del dolo en la omisión o mora en el pago de los salarios y/o las prestaciones sociales, ni a las actitudes temerarias, maliciosas o engañosas de parte del empleador, sino que comprende también otros factores, tales como la indiferencia por los derechos del trabajador, la apatía, la dejadez, el desinterés, y la negligencia que muestra el empleador frente al asalariado al mantener al garete su derecho al pago de tales acreencias.

INDEMNIZACIÓN POR LA NO CONSIGNACIÓN DE L AS CESANTÍAS A UN FONDO – PROCEDENCIA: Confesión de no haber cancelado dicho concepto.

Frente a la indemnización por la no consignación de las cesantías a un fondo, el motivo del disenso es que no se tenga en cuenta, debido a que el demandado actuó de buena fe, la Sala considera, que dicha indemnización al contrario es procedente, la misma fue objeto de pretensión en la demanda de manera principal y en los hechos del petitum se hace referencia, además teniendo en cuenta el interrogatorio de parte del señor JESÚS AMAYA ROJAS, confesó no haber cancelado dicho concepto.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

hechos del petitum se hace referencia, además teniendo en cuenta el interrogatorio de parte del señor JESÚS AMAYA ROJAS, confesó no haber cancelado dicho concepto.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Febrero, once (11) de dos mil veintiuno (2021).

RADICACIÓN: 15238-31-05-001-2016-00279-01

PROCESO: Ordinario Laboral - Oralidad

DEMANDANTE: JAVIER ROJAS CRISTANCHO

DEMANDADO: JESÚS AMAYA ROJAS

PROVIDENCIA: Sentencia Segunda Instancia DECISIÓN: Confirma Acta de Discusión: 021 de febrero 11 de 2021

Jdo ORIGEN: Laboral del Circuito de Duitama

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Resuelve la Sala el recurso de apela ción presentado por el demandado contra la sentencia del 8 de octubre del 2018 , por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, en el proceso de la referencia.

1.- SÍNTESIS DE LA DEMANDA (Fls. 24 a 41).

El señor JAVIER ROJAS CRISTANCHO, demandó al señor JESUS AMAYA ROJAS, con el fin de que se declare que existió un contrato verbal a término indefinido , que tuvo como extremos desde el 12 de marzo del 2011 hasta el 11 de noviembre del 2014,que fue terminado unilateralmente por parte del empleador sin justa causa, que

tuvo como extremos desde el 12 de marzo del 2011 hasta el 11 de noviembre del 2014,que fue terminado unilateralmente por parte del empleador sin justa causa, que omitió consignar cesa ntías, diferencia salarial, como consecuencia de lo anterior se condene a al pago de las acreencias laborales, cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, diferencia salarial, horas extras nocturnas, recargo nocturno, dominicales y/o festivos , aportes a la seguridad social, indemnización por despido injusto, indemnización por falta de consignación de cesantías a un fondo. Además, de los conceptos que resulten ser probados extra y ultrapetita, costas y agencias en derecho.

Las pretensiones de la demanda, se fundamentan en los hechos que a continuación se sintetizan:Rad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 2 - Desde el 12 de marzo de 2011 hasta el 11 de noviembre de 2014, entre el señor JESUS AMAYA ROJAS, en su condición de propietario del parqueadero “VILLA ROUSSE”, o quien haga sus veces en calidad de empleador y el señor JAVIER ROJAS CRISTANCHO, se celebró un contrato de trabajo verbal.

• El demandante reali zaba las labores pertinentes al oficio de celador nocturno, cumpliendo con un horario de 7:00 pm a 7:00 am, todos los días, incluyendo domingos y festivos, laborando 4 horas extras nocturnas diarias.

• El actor recibió mensualmente durante toda la relación laboral la suma de $500.000 pesos.

• Las labores fueron ejecutadas por el trabajador, atendiendo las órdenes de su jefe el

• El actor recibió mensualmente durante toda la relación laboral la suma de $500.000 pesos.

• Las labores fueron ejecutadas por el trabajador, atendiendo las órdenes de su jefe el señor JESÚS AMAYA ROJAS , en condición de propietario del parqueadero “VILLA

ROUSSE”,

• La terminación de contrato, se produjo de manera unilateral por el empleador, sin que mediara una justa causa, el 11 de noviembre del 2014.

• Durante la relación laboral, el demandante no fue afiliado a seguridad social en pensión, salud, riegos profesionales. Además, no le fueron canceladas las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, tiempo suplementario, dominical y festivo a que tenía derecho el actor.

2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Fls. 72 a 84).

El señor JESÚS AMAYA ROJAS, mediante curador ad litem, contestó la demanda , señalando que se opone a la totalidad de las pretensiones por carecer de hecho y derecho. Propuso las excepciones “ Prescripción, cobro de lo no debido , mala fe del demandante, excepción genérica”.

3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo proferido en audiencia del 8 de octubre de 2018, el Juzgado Laboral del

Circuito de Duitama resolvió:

“PRIMERO: Declarar que entre el demandante JAVIER ROJAS CRISTANCHO en calidad de ex trabajador y el demandado JESÚS AMAYA ROJAS en calidad de ex

Circuito de Duitama resolvió:

“PRIMERO: Declarar que entre el demandante JAVIER ROJAS CRISTANCHO en calidad de ex trabajador y el demandado JESÚS AMAYA ROJAS en calidad de ex empleador existió un contrato de trabajo a término indefinido con extremos del 1°Rad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 3 de julio de 2012 hasta el 11 de noviembre de 2014, la cual finalizó de manera unilateral y voluntaria , por parte del demandante cómo quedó advertido en el acápite respectivo de esta sentencia

SEGUNDO: Declarar no probada las excepciones pr opuestas por el curador ad litem del demandado, conforme a lo expuesto en la parte en la presente sentencia

TERCERO: C ondenar al demandado JESÚS AMAYA ROJAS , a pagar al demandante JAVIER ROJAS CRISTANCHO , las siguientes sumas de dinero y

conceptos así:

3.1. La suma de $10.402.037 pesos por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio reajuste salarial y recargos nocturnos 3.2. La suma de 16.964.933 por concepto de la indemnización del artículo 99-3 de la ley 50/90 y las vacaciones

3.3. La suma de 27.720 diarios desde el 12 de noviembre de 2014 , por cada día de retardo y hasta por 24 meses y a partir del mes 25 , deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta que se verifique el pago de las prestaciones sociales reconocidas en el numeral 3.1 por concepto de la indemnización

moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta que se verifique el pago de las prestaciones sociales reconocidas en el numeral 3.1 por concepto de la indemnización contenida en el numeral primero del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.4. Pagar y reconocer a favor del demandante los aportes a la seguridad social en pensiones en el fondo al que esté afiliado o se afilie el demandante que no se hubiesen efectuado durante el lapso comprendido entre el 1° de julio de 2012 al 11 de noviembre de 2014, para lo cual se tendrá como ingreso base cotización el salario promedio devengado por el actor con el respectivo cálculo actuarial así año 2012 $765045 año 2013 $795825 y año 2014 $831.600 pesos.

3.5. Las costas del proceso en el equivalente al 70% de las que se liquiden como agencias en derecho se fija la suma de 2 millones pesos conforme se señaló en el acápite pertinente

CUARTO: Negar las demás pretensiones incoadas por el demandante , por los argumentos expuestos en cada acápite de esta decisión.”

Señaló que qued ó debidamente acreditado con e l material probatorio analizado, los testimonios, y en especial el interrogatorio libre decretado de oficio absuelto por el demandado, quien acept ó que s í existió un vínculo laboral con el demandante. Además, acudiendo al principio de la libre formación y convencimiento, concluyó que el demandante prestó su servicio pe rsonal y subordinado en las labores de celador , bajo las órdenes impartidas por el señor JESÚS AMAYA ROJAS y que la misma fue

el demandante prestó su servicio pe rsonal y subordinado en las labores de celador , bajo las órdenes impartidas por el señor JESÚS AMAYA ROJAS y que la misma fue retribuida mensualmente conforme al salario pactado, cumpliendo el trabajador con turnos que se realizaban en la jornada nocturna desde el 1°de julio del 2012 al 11 de noviembre de 2014.Rad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 4 Respecto a la causa de terminación del contrato laboral, quedó demostrado que su vínculo laboral feneció por voluntad y decisión unilateral del trabajador. Por tanto, negó la correspondiente indemnización.

El A quo, accedió a las pretensiones de pago de recargo nocturno, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, auxilio de transporte, vacaciones, reajuste salarial, aportes a pensión, la indemnización establecida en el art. 65 del CST, por la falta de pago de los salarios y prestaciones debidas, pago de la sanción moratoria consagrada en el art. 99-3 de la ley 50 del 90, por la no consignación del pago de las cesantías a un fondo . A su vez, despach ó desfavorablemente las que atañen a trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos, bajo el argumento que cuando la parte trabajadora alega que laboró fuera de las jornadas previstas o en días de descanso, tiene que probar el número de compensatorios, en el caso en concreto, no se probó y por tanto, está impedido el Juez para hacer cálculos y suposiciones de ese tipo.

Finalmente, no acogió las excepciones prescripción, cobro de lo no debido, mala fe ,

se probó y por tanto, está impedido el Juez para hacer cálculos y suposiciones de ese tipo.

Finalmente, no acogió las excepciones prescripción, cobro de lo no debido, mala fe , propuestas por el curador ad litem.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la de cisión el demandado interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

Indica su inconformismo en primer lugar en que el juez fundamentó su decisión en la prueba del interrogatorio libre evacuado por el demandado. Sin embargo, manifiesta que no comparte el argumento, debido a que efectivamente el demandante hacía unos turnos de celaduría de forma libre y que los realizaba 4 o 5 días a la semana, la señora ROSA, dijo que eran 3 o 4 días a la semana, por lo cual no se comparte la presunción que hace el despacho frente al artículo 24 del CST, al establecer que por estar probada la prestación del servicio personal se encuentra acreditada la subordinación, no por el hecho de ser celador significa que exista subordinaci ón o q ue reciba órdenes y que conlleve necesariamente a la presunción de que efectivamente se dé la subordinación.

En cuanto a la mala fe del demandando, reitera que el demandado de manera espontánea, sincera, acudió al despacho y reconoció que el demandante prestó unos turnos. S in embargo, el hecho de que prestara unos turnos, un tipo de servicio en algunas oportunida des para el parqueadero no significa que el demandado hayaRad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 5 actuado de mala fe, por el contrario, considera que quien actuó de mala fe, es el actor,

algunas oportunida des para el parqueadero no significa que el demandado hayaRad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 5 actuado de mala fe, por el contrario, considera que quien actuó de mala fe, es el actor, que no se presentó a la audiencia y no presenta pruebas. Asimismo, manifiesta que no se tiene en cuenta las excepciones propuestas por el curador ad litem, donde se ha establecido que efectivamente hay un cobro de lo no debido, en el sentido de que el actor pretendía un inicio de relación laboral desde el año de 2011 y cuando aquí quedó establecido que fue desde el año 2012, entonces efectivamente existe un cobro de lo no debido y el juzgador no lo advirtió.

Igualmente, arguye no estar de acuerdo con la aplicación simultanea de las sanciones por la no consignación de las cesantías y el no pago de las prestaciones sociales, esto teniendo en cuenta que efectivamente se presumió de manera exclusiva la mala fe del demandado, pero no se tuvo en cuenta que el actor no demostró los e xtremos de la relación laboral y quien no se presenta a la audiencia.

5.- CONSIDERACIONES:

5.1. PROBLEMAS JURÍDICOS.

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, le corr esponde a la Sala determinar: 1) la existencia del contrato de trabajo; 2) indemnización del artículo 65 del CST.3) Indemnización contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. 4) Excepciones de mérito

5.2. CASO EN CONCRETO

5.2.1. SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Excepciones de mérito

5.2. CASO EN CONCRETO

5.2.1. SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Resulta indispensable para quien alega que se declare la existencia de un contrato de trabajo, demostrar que efectuó la prestación personal de la actividad a favor de la parte demandada, para que se aplique la presunción establecida en el art. 24 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, la cual indica que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo, para lo cual se invierte la carga de la prueba a cargo del empleador a quien le corresponde desvirtuar que el servicio prestado no se desarrolló bajo la continuada subordinación.

En lo que respecta a la relación laboral, una vez se evidencia el cumplimiento de los elementos de trabajo, con fundamento en los artículos 22, 23,24 ídem, no importa la denominación que se le da a la actividad que se ejerce en una determinada labor, puesRad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 6 se da a plicación al precepto constitucional (art 53), que establece la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los suje tos de las relaciones laborales.

El demandado ha venido alegando que el demandante no tuvo ninguna relación de tipo laboral con él, puesto que si bien se prestaba turnos de celadur ía, estos no eran constantes, la actividad se realizaba de manera libre sin subordinación . Por tanto, no se genera la causación de ningún tipo de derecho y obligación.

El juzgado de primera instancia en un amplio aná lisis de la prueba documental, testimonial e interrogatorio, con aplicación del principio de la realidad sobre las

se genera la causación de ningún tipo de derecho y obligación.

El juzgado de primera instancia en un amplio aná lisis de la prueba documental, testimonial e interrogatorio, con aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades y teniendo en cuenta el artículo 61 del CPT y la SS., concluye que existió un contrato de trabajo a término indefinido con extremos del 1° de julio de 2012 y hasta el 11 de noviembre de 2014.

Dentro del presente caso, de los interrogatorios de parte, testigos y las pruebas allegadas a la actuación se destaca lo siguiente:

 Interrogatorio libre decretado de oficio absuelto por el demandado JESÚS AMAYA ROJAS quien manifiesta : haber tenido un vínculo laboral con el demandante JAVIER ROJAS CRISTANCHO, haciendo turnos de celaduría en un parqueadero, dicho vinculo se inició en julio del 2012, el cual terminó en noviembre de 2014, la jornada que cumplía era de 8 horas, a veces llegaba tarde, trabajaba pues toda la semana, hay días que llega en la semana llega 4 o 5 días, habían días que llegaba y otros n o llegaba todos, a la semana trabajaba 5 días, le pagaba por la labor 20.000 pesos por turno, turno por las 8 horas que trabajaba él, Siempre le pagó el mismo valor, El señor Javier dejo de trabajar, la actividad que tenía a su cargo es de celar el parqueadero, no lo afilió a la seguridad social al Señor JAVIER ROJAS CRISTANCHO en pensiones salud riesgos laborales, porque le pagaba por su turno $20.000, no era constante, tampoco le pago prestaciones sociales como cesantías, intereses a

a la seguridad social al Señor JAVIER ROJAS CRISTANCHO en pensiones salud riesgos laborales, porque le pagaba por su turno $20.000, no era constante, tampoco le pago prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servi cios y vacaciones, porque era turno s que esporádicamente lo hacía, no era contratado por mensualidad, El trabajo de él era cuidar los carros , la jornada la hacía en horario nocturno, llegaba a las 6, otros 8:00, no llega no tenía horario fijo, las 6, 7, 8 de la noche se iba a las 6 de la mañana…

 Testimonio de ROSA IMELDA URIAN QUEMBA, compañera de trabajo, indica que JAVIER trabajaba por turnos en el parqueadero, hacia turnos de vigilancia en el parqueadero Villa Rousse, él hacia turnos de noche, 3/ 4 turnos a la semana, entraba a veces a las 8 hasta el otro día 6 de la mañana, 7 de la mañana, cuando Javier no iba, ella iba a hacer los turnos, él llegó más o menos en Julio/ agosto del 2012, que le pagaban a Javier por la labor $20.000 pesos.Rad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 7

 Testimonio de ANTONIO MORA PÉREZ, indica: que el señor JAVIER ROJAS, trabajaba como celador , cuidaba el parqueadero, JAVIER trabajaba en la noche, trabajaba 3/4 días a la semana a veces si iba a veces no iba.

Así, y ello resulta indiscutible, el hoy demand ante, JAVIER ROJAS CRISTANCHO,

noche, trabajaba 3/4 días a la semana a veces si iba a veces no iba.

Así, y ello resulta indiscutible, el hoy demand ante, JAVIER ROJAS CRISTANCHO, prestó sus servicios para el señor JESÚS AMAYA ROJAS, entre los extremos del 1° de julio de 2012 al 11 de noviembre de 2014 , desarrollando las labores de celador, bajo las órdenes o subordinación del señor AMAYA ROJAS, de ello, por cuanto así lo manifestó en el interrogatorio libre decretado de oficio absuelto por el demandado , donde además confiesa que el demandante laboró para él , que prestó el servicio de manera personal, cuidando el parqueadero “Villa Rousse” de su propiedad, que por ello percibía una remuneración, confesión, la cual se le otorga plena credibilidad por la espontaneidad, coherencia y sin olvidar que la misma es catalogada como medio de prueba, consistente en la manifestación que hace una parte sobre hechos que pueden producirle consecuencias jurídicas adversas o que favorezcan a la parte contraria. Por ello para esta Sala, no hay duda, que dicha prueba es válida y puede por tanto producir efectos jurídicos, ajustándose a los requisitos legales contemplados en artículo 191 del CGP.

Igualmente, ROSA IMELDA URÍAN QUEMBA, quien fue compañera de trabajo d el demandante en el mismo parqueadero, da cuenta de las labores realizadas, el horario prestado, la remuneración, la persona que le impartían órdenes. Es claro que es su compañera de trabajo, quien pueden dar fe de la existencia de la relación laboral, pues ella directamente sabía que cumplía con unos turnos en la jornada nocturna ,

prestado, la remuneración, la persona que le impartían órdenes. Es claro que es su compañera de trabajo, quien pueden dar fe de la existencia de la relación laboral, pues ella directamente sabía que cumplía con unos turnos en la jornada nocturna , corroborando los supuestos f ácticos que sustentan la existencia de un contrato de trabajo entre las partes.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T -1109 del 2005. Rad. 1150082. Magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, frente al tema bajo estudio índicó:

"el peticionario en el desempeño del cargo de celador no posee discrecionalidad alguna en lo referente al cumplimiento del objeto contractual, por el contrario éste está sujeto a las estrictas directrices que le sean señaladas por las directivas de la institución docente en la que trabaja.

Desde esta perspectiva, es necesario señalar que, dada la existencia de una verdadera relación laboral, es deber del empleador realizar los aportes que por ley le corresponden en aras a garantizar la seguridad social del tra bajador, pues loRad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 8 contrario sería un desconocimiento de dicho derecho y del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales."

Para la Sala, no hay duda que en realidad se dio una verdadera relación laboral entre las partes, no solamen te por la continuidad del servicio se llega a esta conclusión, también de la naturaleza de las funciones que desempeñaba el demandante, pues tenía que cuidar un parqueadero y lo que había en este, estas funciones corresponden

las partes, no solamen te por la continuidad del servicio se llega a esta conclusión, también de la naturaleza de las funciones que desempeñaba el demandante, pues tenía que cuidar un parqueadero y lo que había en este, estas funciones corresponden a unas de las qu e el parqueadero “Villa Rousse” y el empleador necesitaban para desarrollar su objeto, no eran actividades ajenas a l a a ctividad propia de dicho establecimiento y no pueden entenderse cómo se ejecutarían sin subordinación.

Teniendo en cuanta las pruebas , las normas y la jurisprudencia traída a colación, se acredita la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo , como la prestación del servicio, el salario y la subordinación, y por lo tanto, no puede ser otra la conclusión que en virtud del principio de la primacía de la realidad, que sí existió una verdadera relación laboral entre las partes regida por la ley sustantiva del Trabajo, con los extremos establecidos por el A quo, esta Sala, concluye que al no ser lo suficientemente contundentes los argumentos del apelante como para desvirtuar o poner en entredicho los argumentos del Juez de conocimiento, la sentencia impugnada sigue amparada por la presunción de acierto y legalidad, por lo que la misma se confirmará en este sentido.

5.2.2.- DE LA INDEMNIZACION MORATORIA ARTICULO 65 DEL C.S.T.

No es un hecho discutido que el demandante JAVIER ROJAS CRISTANCHO, estuvo vinculado con el demandado , mediante contrato de trabajo a término indefinido , desempeñando las labores que en la demanda describieron. Ahora bien, el valor de las cesantías resultantes del contrato no fue consignado ante el fondo correspondiente

vinculado con el demandado , mediante contrato de trabajo a término indefinido , desempeñando las labores que en la demanda describieron. Ahora bien, el valor de las cesantías resultantes del contrato no fue consignado ante el fondo correspondiente y no se cancelaron prestaciones sociales a la terminación del contrato, lo que conllevó a la condena de indemnización moratoria por la omisión injustificada en que incurrió el empleador.

Bajo esta perspectiva ha de incursionarse en el análisis de la indemnización moratoria, la cual encierra una naturaleza sancionatoria que busca castigar al empleador que adeude al finalizar un contrato de trabajo, los salarios y prestaciones al trabajador. Para mayor ilustración el artículo 65 del Código Sustantivo del T rabajo señala que el patrono que no hubiere cubierto tales conceptos, a la fecha de culminación delRad. No. 15238-31-05-001-2016-00279-01 9 contrato, deberá cancelar a favor del trabajador, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día del retardo en el pago.

Mediante el art ículo 29 de la Ley 789 de 2002, se modificó el citado artículo 65 del

CST. Estableciendo que:

“Artículo 29. Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debi das, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debi das, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judi cial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

En sentencia C-892/09de la H. Corte Constitucional se dispuso que:

“La indemnización moratoria es la forma de una reparación a cargo del empleador que retarda el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le adeudan al trabajador al momento de la te rminación del respectivo contrato de trabajo, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de demora en la cancelación de lo adeudado. Se presenta así un mecanismo de apremio al empleador que demora dichos pagos cuando ya no existe u na acción con origen contractual para hacerlos exigibles pero que permite compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero del trabajador, por permanecer en manos del empleador, siendo su aplicación desligada de las causas que motivaron la terminación del contrato de trabajo, destinada a proteger al trabajador de los

poder adquisitivo del dinero del trabajador, por permanecer en manos del empleador, siendo su aplicación desligada de las causas que motivaron la terminación del contrato de trabajo, destinada a proteger al trabajador de los efectos en el tiempo de la falta de pago de las acreencias debidas, a la culminación de la relación laboral”

La Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia 1 ha sostenido de manera reiter ada que dicha indemnización no es de aplicación automática, es decir , que no basta con que se dé dicho incumplimiento para que opere la imposición de la indemnización, sino que en cada caso , el juez deberá analizar las explicaciones entregadas por el empleador, a efectos de establecer si el obrar de éste estuvo revestido de