TSDJ VIT SU - 15238-31-05-001-2018-00171-01-(02-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA – Ausencia de un perjuicio irremediable. Ahora, si bien es cierto, en algunos eventos en los que se busca prevenir que se genere un perjuicio irremediable, se ha excusado el cumplimiento de la subsidiariedad, lo cierto es que para que ello sea procedente es necesario que se acredite la concurrencia del aludido perjuicio que busca ser evitado, circunstancia que no se avizora en este asunto, pues, a pesar de que el accionante es una persona de 67 años de edad, lo que, para el actor, es suficiente para ser considerado como un sujeto de especial protección, lo cierto es, primero, que dicha circunstancia corresponde a un criterio subjetivo que amerita el análisis de cada caso en particular y, segundo, que, de manera general, se considera que una persona es sujeto de especial protección cuando pertenece a la población que ha sido denominada de la tercera edad, siendo estas aquellas que superan el margen de expectativa de vida que, en la actualidad, se encuentra en el rango de los 74 años; en el mismo sentido, no se indicó en la demanda si es que el accionante sufre de alguna enfermedad que haga necesario e inminente un pronunciamiento de parte del juez de tutela; y aunque en la impugnación hizo referencia a su derecho a la salud, se sabe que las personas pensionadas están, obligatoriamente, afiladas al sistema general de salud, quien debe garantizar la correcta y efectiva prestación del servicio; así las cosas, no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

un perjuicio irremediable.

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Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR: La impugnación formulada por el accionante PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ, en contra la sentencia del 20 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA: PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ, actuando en nombre propio, presentó CLASE DE PROCESO : TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 15238-31-05-001-2018-00171-01

ACCIONANTE : PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ

ACCIONADO : COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS Y OTRO

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 086

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 2 demanda de tutela en contra de COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS y COLPENSIONES por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la

seguridad social, igualdad ante la ley, al debido proceso, libre escogencia de régimen pensional y a la vida digna; por ello pretende que, previa tutela de sus derechos fundamentales, se autorice el traslado del accionante a COLPENSIONES por ser beneficiario del régimen de transición, ordenando, igualmente, a COLFONDOS el traslado del ahorro y semanas cotizadas para poder ser pensionado por COLPENSIONES. Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ nació el 15 de enero de 1951 y, en la actualidad, cuenta con 67 años de edad. 2.- El 17 de agosto 1970 inició a cotizar aportes para pensiones en el ISS, hoy COLPENSIONES; luego, el 09 de julio de 1999, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S.A, entidad en la cual cumplió los requisitos de pensiones, es decir, la edad y las semanas requeridas. 3.- El 07 de marzo de 2011 COLFONDOS notificó al accionante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por un valor de $1.019.370 pagaderos desde el mes de marzo de 2011. 4.- Refiere el accionante en su escrito de tutela, que el monto de la mesada pensional no le alcanza para cubrir sus gastos médicos mensuales y que sus ex compañeros de trabajo le han informado que se encuentran pensionados a través de COLPENSIONES y el valor de la mesada pensional les asciende a la suma de $2.000.000, incluso cuando ellos cotizaban con sueldos inferiores. 5.- Atendiendo lo anterior, el 23 de febrero de 2017 presentó solicitud de traslado

de COLPENSIONES y el valor de la mesada pensional les asciende a la suma de $2.000.000, incluso cuando ellos cotizaban con sueldos inferiores. 5.- Atendiendo lo anterior, el 23 de febrero de 2017 presentó solicitud de traslado de aportes y afiliación a COLPENSIONES, entidad que negó la petición por considerar que el señor PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ ya se encontraba pensionado por el régimen de ahorro individual con solidaridad, o en trámite de pensión. 6.-Asegura el demandante que COLPENSIONES no verificó que él hace parte del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 había cotizado 1.110 semanas de las 750 exigidas y contaba con 43 añosTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 3 de edad de los 40 requeridos por la norma, por ende, puede realizar el traslado en cualquier tiempo.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- El Juzgado Laboral del Circuito de Duitama al que correspondió por reparto, a través de auto del 07 de junio de 2018 (f. 37), admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación de las entidades accionadas. 2.- COLPENSIONES, a través del Director de Acciones Constitucionales, contestó la demanda, advirtiendo que este mecanismo de protección constitucional resulta improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial y, en el presente

caso, el accionante pude acceder a la jurisdicción ordinaria laboral para dirimir el conflicto correspondiente al traslado del régimen, en tanto, se trata de controversias con el Sistema General de Seguridad Social; aunado a ello, precisa que la en tidad que realiza la validación de los requisitos para el traslado de régimen es la Administradora a que se encuentra afiliado el solicitante, esto es, COLFONDOS, por lo cual no le compete a la entidad llevar a cabo el análisis referente al traslado. Motivos por los cuales solicita que el amparo solicitado sea negado pro improcedente. 3.- Por su parte, COLFONDOS, a pesar de haber sido notificado, guardó silencio sobre el particular.

SENTENCIA IMPUGNADA: Mediante sentencia del 20 de junio de 2018 (f, 55-59), el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama resolvió NEGAR POR IMPROCEDENTE la demanda de tutela, por considerar que de los requisitos exigidos para el reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, no se cumple el de inmediatez, pues la solicitud para el cambio de régimen se presentó el 17 de febrero de 2017 y, desde entonces hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, han pasado 15 meses; asimismo, desde la fecha en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento de pensión han trascurrido seis años, sin que se argumente por parte del actor los motivos por los cuales dejó transcurrir tanto tiempo para acudir a este mecanismo.

Igualmente, en cuanto a la subsidiariedad, precisó que el objeto de estudio en este

caso lo es el traslado de régimen pensional y, en tal virtud, es la jurisdicción ordinariaTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 4 la que resuelve las controversias con el Sistema General de la Seguridad Social, de suerte que el señor PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr el efecto jurídico pretendido con la demanda de tutela; aunado a ello, no se probó que el accionante se encuentre en una condición especial de protección constitucional o debilidad manifiesta que requiera orden judicial inmediata para evitar un perjuicio irremediable.

DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia proferida, el accionante formuló contra ella impugnación, pretendiendo que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la tutela, por las siguientes razones 1.- La sentencia no es congruente, pues no se ajusta a los antecedentes que motivaron la tutela ni el derecho impetrado. 2.- El Juzgado se niega a garantizar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad, ya que, aunque exista otro mecanismo de defensa judicial, el accionante no puede soportar el tiempo de espera de un juicio ordinario, de ahí que deba recurrir a este medio expedito y eficaz, que permita la protección de sus derechos fundamentales. 3.- Incurre el fallador en error de derecho, respecto del ejercicio de la acción de tutela, pues interpreta de manera errona sus principios.

4.- La respuesta dada por COLPENSIONES es dilatoria y lo único que pretende es que se continúe con la vulneración de los derechos fundamentales que le asisten. 5.- Precisa que el motivo por el cual no había acudido con anterior a reclamar sus derechos fundamentales, se funda en situaciones de carácter personal, referentes al delicado estado de salud que presentó su esposa, previo a su fallecimiento.

LA SALA CONSIDERA: 1.- De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento yTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 5 lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- El problema jurídico

medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- El problema jurídico En el presente asunto, corresponde a la Sala establecer si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ al negarle el traslado de fondo de pensiones.

3.- De la improcedencia de la acción de tutela por existencia de otros mecanismos judiciales de defensa y ausencia de perjuicio irremediable. La Jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección. Se trata, entonces, del principio de subsidiariedad, imperante para la procedencia de la demanda de tutela, según el cual, la acción constitucional es improcedente, “ si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional” , pues losTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 6

oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional” , pues losTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 6 medios de control ordinarios son verdaderas herramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable. Tal principio fue instituido por el mismo legislador, al momento de expedir el decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción constitucional, el cual prevé: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” De esta forma, es claro que, ante la existencia de otros medios de defensa, el juez constitucional no puede entrar resolver sobre las solicitudes propias de la demanda, precisamente, porque cuenta con un Juez Natural, primer llamado a dirimir la controversia planteada; no obstante, la Corte Constitucional ha admitido dos excepciones a esa regla general de improcedencia, la primera, que el medio judicial no resulte idóneo y eficaz y, la segunda, que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En relación con la primera excepción, esto es, que el mecanismo de defensa judicial no resulte idóneo y eficaz, para conceder el amparo se ha acudido a criterios como la avanzada edad del accionante, sobre todo en aquellos casos en que sobrepasa el índice de promedio de vida (74 años), porque atendiendo la duración de un proceso y ese rango de edad, es probable que la persona ya no exista cuando se adopte una decisión definitiva en el proceso ante el juez natural1 . En tanto que, frente a la procedencia como mecanismo transitorio de protección, se ha concedido la protección por vía de tutela, cuando se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, que en la mayoría de los casos está dado por la afectación del mínimo vital, atendiendo criterios tales como “(i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de la salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)2 . Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)3 ”4 .

1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-229 de 2006, T-284 de 2007 y T-239 de 2008. 2 “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” 3 “Ibídem” 4 Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2009.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 7 En lo que hace a la procedencia de la tutela, por tratarse de un sujeto de especial

4 Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2009.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 7 En lo que hace a la procedencia de la tutela, por tratarse de un sujeto de especial protección, ha señalado la Corte que tal situación no elimina de manera automática el requisito de subsidiariedad, sino que hace menos riguroso el estudio del mismo; al respecto ha indicado la sentencia T-237 de 2015: “Al respecto, la Sentencia T-662 de 2013 dijo: “En conclusión, los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones. En ese evento, debe ofrecer al actor un tratamiento diferencial. Esta Sala entiende que no es posible aplicar el mismo examen de subsidiariedad de igual forma a todos los sujetos de especial protección. Lo que en algunos casos puede ser inidóneo e ineficaz para un sujeto de protección especial (por ejemplo un adulto mayor), para otro (por ejemplo una mujer), en la misma situación de hecho, no. En consecuencia, cada presupuesto fáctico amerita una labor analítica y argumentativa del juez de tutela, quien debe identificar la idoneidad y eficacia del medio de defensa para el asunto que examina.

En síntesis, para verificar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el juez constitucional debe (i) confirmar que no existe un mecanismo de defensa en el ordenamiento jurídico; (ii) en caso de existir, que este mecanismo no sea idóneo y/o eficaz; (iii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección, se presume inidóneo salvo que, (iv) del análisis del caso concreto se concluya que las condiciones personales del actor no le impiden acudir a las vías regulares en condiciones de igualdad. En todo caso, (v) cuando se percate la existencia de un perjuicio irremediable, el Juez debe otorgar la protección constitucional transitoriamente.” (Negrillas fuera de texto original) 4.- Caso concreto. En el subjudice, PABLO DANIEL ÁLVAREZ GÓMEZ presentó demanda de tutela aduciendo que COLFONDOS y COLPENSIONES han vulnerado sus derechos fundamentales, por no acceder a la solicitud de traslado de fondo de pensiones, petición que, dice, es procedente por ser beneficiario del régimen de transición, además que al pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, su mesada pensional es inferior a la que podría recibir en COLPENSIONES. Al respecto debe precisarse que esta Sala comparte los criterios expuestos por el Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de que la demanda de tutela resulta improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

Y es que, una vez verificadas las actuaciones que fueron señalas en el escrito de tutela, se observa que el accionante no ha desplegado de manera efectiva la actividad administrativa ni jurisdiccional prevista en la legislación como medio ordinario de defensa para lograr el traslado de régimen; esto por cuanto, aunque esTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 8 cierto que el traslado se solicitó ante COLPENSIONES, el actor no radicó petición alguna ante el Fondo de Pensiones y Cesantías en el que cotizó y el cual, finalmente, reconoció su derecho pensional, esto es, COLFONDOS, primera llamada a verificar si se cumple o no con los requisitos exigidos por la ley para el traslado de régimen. Del mismo modo, en lo que respecta a la actividad jurisdiccional, es claro que el señor ÁLVAREZ GÓMEZ cuenta con un mecanismo judicial idóneo ante la jurisdicción ordinaria, que le permite poner en conocimiento del Juez Laboral la controversia aquí planteada, pues así lo prevé el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, al establecer en su numeral 4: “La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos".

Así las cosas, refulge evidente que el accionante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa, idóneo y eficaz para lograr que se autorice el traslado del régimen, y ante la existencia del mismo, la tutela deviene improcedente, pues no puede el Juez constitucional entrar a decidir un asunto que compete a la jurisdicción ordinaria, en la especialidad laboral. Ahora, si bien es cierto, en algunos eventos en los que se busca prevenir que se genere un perjuicio irremediable, se ha excusado el cumplimiento de la subsidiariedad, lo cierto es que para que ello sea procedente es necesario que se acredite la concurrencia del aludido perjuicio que busca ser evitado, circunstancia que no se avizora en este asunto, pues, a pesar de que el accionante es una persona de 67 años de edad, lo que, para el actor, es suficiente para ser considerado como un sujeto de especial protección, lo cierto es, primero, que dicha circunstancia corresponde a un criterio subjetivo que amerita el análisis de cada caso en particular y, segundo, que, de manera general, se considera que una persona es sujeto de especial protección cuando pertenece a la población que ha sido denominada de la tercera edad, siendo estas aquellas que superan el margen de expectativa de vida que, en la actualidad, se encuentra en el rango de los 74 años5 ; en el mismo sentido, no se indicó en la demanda si es que el accionante sufre de alguna enfermedad que haga necesario e inminente un pronunciamiento de parteTutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01

9 del juez de tutela; y aunque en la impugnación hizo referencia a su derecho a la salud, se sabe que las personas pensionadas están, obligatoriamente, afiladas al sistema general de salud, quien debe garantizar la correcta y efectiva prestación del servicio; así las cosas, no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, refuerza la improcedencia de la tutela, el hecho de que tampoco se ha cumplido a satisfacción con el requisito de inmediatez, en tanto, el accionante ha dejado trascurrir más de un año desde el momento en que solicitó el traslado de régimen ante COLPENSIONES, (21 de febrero de 2017) sin que se haya demostrado circunstancia alguna que le impidiera el ejercicio del derecho dentro de un término razonable y prudencial. En conclusión, el actor no agotó todos los medios de defensa judicial con que contaba, motivo por el cual la demanda de tutela presentada resulta improcedente y, en consecuencia, se confirmara la sentencia impugnada.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

5 “36. El criterio adoptado en dicha ocasión fue el correspondiente a que el adulto mayor es aquel que supera la expectativa de vida, y en cada caso en particular acredita alguna circunstancia de especial consideración, con fundamento en lo siguiente: “De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible.” (Subraya fuera de texto) (Corte Constitucional de Colombia T-037 de 201Tutela 2ª. Instancia núm. 15238-31-05-001-2018-00171-01 10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado