TSDJ VIT SU - 15238-31-05-001-2019-00059-01-(20-11-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ – PROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ, RECONOCIDA CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 199 0, ACUMULANDO PARA TAL EFECTO LAS COTIZACIONES REALIZADAS AL SECTOR PÚBLICO O PRIVADO: Improcedencia para aplicar la Sentencia SU-769 de 2014. / La accionante ya disfruta de la pensión de vejez pretende es la reliquidación de dicha prestación para aumentar su tasa de reemplazo; supuesto fáctico que no contempla la mencionada decisión - Solo aplica en aquellos casos en que los tiempos cotizados en el sector público o privado, no son suficientes para acceder a la pensión como servidor público, ni a la pensión como trabajador privado afiliado al ISS, ni tampoco a la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 : No para cuando se tiene derecho a alguna de ellas.

Analizada la jurisprudencia (Sentencia SU-769 de 2014) por la Sala, la cual señala que ante la injusticia y la desigualdad que se genera para trabajadores que materialmente se encuentran en la misma situación, amén de otras consideraciones sobre la finalidad y necesidad de unificación de los sistemas pensionales, establece la subregla que permite que para efectos de completar los tiempos de cotización mínima para acceder a la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, se acumulen tiempos cotizados al ISS, con tiempos servidos en el sector público o privado (cotizados o no), subregla que es una excepción y que, como tal, debe ser

pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, se acumulen tiempos cotizados al ISS, con tiempos servidos en el sector público o privado (cotizados o no), subregla que es una excepción y que, como tal, debe ser interpretada con carácter restrictivo, es decir, solo aplica en aquellos casos en que los tiempos cotizados en el sector público o privado, no son suficientes para acceder a la pensión como servidor público, ni a la pensión como trabajador privado afiliado al ISS, ni tampoco a la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, y no para cuando se tiene derecho a alguna de ellas. Teniendo en cuenta lo anterior y las pruebas allegadas al plenario, la petición de la recurrente fracasa, en primer lugar, debido a que los reglamentos del ISS, de ninguna manera contemplan la posibilidad de sumar tiempos laborados en el sector público o privados con semanas efectivamente cotizadas al ISS para reconocimientos pensionales y mucho menos para obtener una reliquidación de una pensión ya concedida a través del Acuerdo 049/90, y por ende, tampoco para aumentar la tasa de reemplazo, pues esta se c ircunscribe únicamente a las semanas cotizadas exclusivamente a dicho Instituto. En segundo lugar, y pese a la imposibilidad de acumular tiempos públicos para obtener la reliquidación de una pensión, lo cierto es que, para el caso sub examine, tampoco era posible aplicar los pronunciamientos constitucionales traídos por la recurrente y en especial la Sentencia SU-769 de 2014, en la medida que la accionante ya disfruta de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90, y lo que ahora pretende es la reliquidación de dicha prestación para aumentar su tasa de reemplazo; supuesto fáctico

medida que la accionante ya disfruta de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90, y lo que ahora pretende es la reliquidación de dicha prestación para aumentar su tasa de reemplazo; supuesto fáctico que no contempla la mencionada decisión, pues esta solo opera cuando el interesado carece de las cotizaciones para acceder a la garantía de la seguridad social. Por tanto, se confirmará en este aspecto la sentencia.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ CONCEDIDA BAJO LAS REGLAS DE LA LEY 71 DE 1988

ESTUDIADA, EN VIRTUD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – DEBEN SEGUIR LAS MISMAS REGLAS DE LAS DEMÁS PRESTACIONES AMPARADAS POR ESE BENEFICIO, ESTO ES, EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 O EL 21 IBÍDEM, SEGÚN EL CASO, sentencia SL16827-2015: Evidentemente era la ley 100 de 1993, el régimen normativo que más beneficia a la actora, la cual le arroja una tasa de reemplazo del 85%, que mejora las condiciones de la ley 71 de 1998, debido a que solamente puede alcanzar una tasa de remplazo de 75%, inferior a la que consagra la Ley 100.

La Corte desde la sentencia Rad. N° 19459; del 2013, reiterada en la SL16827-2015, ha estimado que el IBL, de estas pensiones concedidas en virtud de transición, de todas maneras deben seguir las mismas reglas de las demás prestaciones amparadas por ese bene ficio, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21

de estas pensiones concedidas en virtud de transición, de todas maneras deben seguir las mismas reglas de las demás prestaciones amparadas por ese bene ficio, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem, según el caso. Eso en razón a que un decreto reglamentario no podría modificar lo previsto en la ley de seguridad social, que reguló el tema. (…) El Decreto 2709 de 1994, contempla una tasa de reemplazo del 75% del salario base de liquidación (art. 8º). En cuanto al IBL, como ya se citó, deben seguir las mismas reglas de las demás prestaciones amparadas por ese beneficio, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ídem, según el caso. Quiere esto decir, que no es procedente los argumentos de la recurrente, en la medida que examinados los presupuestos normativos mencionados, evidentemente era la ley 100 de 1993, el régimen normativo que más beneficia a la actora, la cual le arroja una tasa de reemplazo del 85%, que mejora las condiciones de la ley 71 de 1998, debido a que solamente puede alcanzar una tasa de remplazo de 75% (fl.191vuelto), es decir, inferior a la que consagra la ley 100.Radicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01

1REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Radicación: 15238-31-05-001-2019-00059-01

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Radicación: 15238-31-05-001-2019-00059-01

Clase de Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: GLORIA CECELIA OTÁLORA DE BERTEL

Demandado: COLPENSIONES

Decisión: CONFIRMA

Aprobada: Acta No. 153

Magistrado Ponente: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Se resuelve el recur so de apelación interpuesto por la parte demandante, contra de la sentencia proferida el 24 de junio de 2020, por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte accionante.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

En los hechos de la demanda se afirma que mediante Resolución N°008 69, del 24 de febrero del 2005, el Instituto de Seguros Sociales, reconoció a favor de la señora GLORIA CECELIA OTÁLORA DE BERTEL, pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 del 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición , en esta Resolución, solo tuvo en cuenta los aportes realizados al sector privado 1.051, semanas y no los aportes realizados como empleada pública a CAJANAL, ni los realizados a

1990, por ser beneficiaria del régimen de transición , en esta Resolución, solo tuvo en cuenta los aportes realizados al sector privado 1.051, semanas y no los aportes realizados como empleada pública a CAJANAL, ni los realizados a FONPRENOR; que el 18 de noviembre de 2016 , solicitó reliquidación e indexación de la pensión donde la entidad accionada a través de la Resolución GNR 374421 del 7 de diciembre de 2016,realizó reliquidación pension al deRadicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01 2forma inadecuada, ya que al ser beneficiaria del régimen de transición , se le debió aplicar una tasa de reemplazo del 90% por superar las 1 .250 semanas de cotización exigidas en la ley. Asimismo, que dicha reliquidación se aplicó la prescripción a partir d el 18 de noviembre del 2013 y hacia atrás cuan do la pensión no prescribe; que a través de la R esolución SUB 41324 del 15 de febrero del 2018 , la entidad demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto y decidió modificar la Resolución GNR 374421 del 7 de diciembre de 2016 , estableciendo un total de 9 .916 días correspondientes a 1 .416 semanas, aplicando la tasa de reemplazo del 85% y manifestando que no aplica el Decreto 758 del 90, ya que, arroja una mesada pensional inferior a lo aplicado en la ley 100 del 93; que mediante Resolución N°2017 -601 4883-2 DIR 6448 del 4 de abril de 2018 , Colpensiones confirmó la R esolución GNR

aplicado en la ley 100 del 93; que mediante Resolución N°2017 -601 4883-2 DIR 6448 del 4 de abril de 2018 , Colpensiones confirmó la R esolución GNR 374421 del 7 de diciembre de 2016, que no incluye para el cálculo de IBC, los factores salariales que dice haberlos aplicado en las resoluciones recurridas y no se reflejan en la reliquidación.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare que tiene derecho a que se le reconozca y pague la reliquidación de la pensión de vejez desde el 1° de marzo de 2005 conforme al Acuerdo 049 de 1990, reajustando la mesada pensional, calculando el monto del IBL y el IBC, a partir de la última semana de cotización 10 años atrás, si es más conveniente, con el promedio de toda la vida laboral debidamente indexado año tras año hasta 1° de marzo del 2005, efectuando el pago retroactivo ya pagado conforme a las resoluciones; reconocer y pagar la primera mesada pensional debidamente indexada; el retroactivo pensional adeudado con los aumentos del IPC, hasta cuando se empiece a pagar la pen sión indexada; los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la ley 100/93, a partir del 8 de septiembre del 2016.

Subsidiariamente, solicita se le reconozca y pague la pensión por la ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, artícu lo 6 y la reliquidación desde el 1° de marzo de 2005, con el 75% del último salario devengado en el último año, indexando la primera mesada pensional y efectuando el pago del

desde el 1° de marzo de 2005, con el 75% del último salario devengado en el último año, indexando la primera mesada pensional y efectuando el pago del retroactivo pensional y los intereses de mora desde el 8 de septiembre de 2016.Radicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01 3COLPENSIONES, contestó la demanda pronunciándose sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y planteó como excepciones de mérito las que denominó: “ Inexistencia de derecho y la obligación, Improcedencia de indexación, Improcedencia de los intereses mor atorios, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Prescripción, Innominada o Genérica”

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia del 24 de junio del 2020 , el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió sentencia en la que declaró probada la excepción de Inexistencia del derecho y la obligación, propuesta por la accionada; absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, tras considerar que el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 del 90,no es procedente y de aplicarla sería perjudicial y menos beneficiosa para la accionante, ya que, la entidad accionada tomó como tasa de reemplazo el 85%, conforme al artículo décimo de la ley 797 de 2003 , que modificó el artículo 34 de la ley 100 del 93 y de aplicarse la norm a solicitada por la actora, le correspondería una tasa de

de la ley 797 de 2003 , que modificó el artículo 34 de la ley 100 del 93 y de aplicarse la norm a solicitada por la actora, le correspondería una tasa de reemplazo del 79.30%, lo cual no resulta favorable. Reiterando que si bien, la accionante OTÁLORA DE BERTEL, cuenta con tiempos de servicios a entidades públicas , también es que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta o acumuladas en aplicación del A cuerdo 049 del 90 , debido a que, violaría el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

En cuanto al reajuste de la mesada pensional, señaló que teniendo en cuenta los artículos 21 y 34 de la ley 100 del 93, y con el fin de determinar el ingreso base de liquidación , se efectuaron los cálculos pertinentes por parte del despacho y concluyó que el calculó otorgado por la entidad a ccionada es superior a la que le correspondería.

Frente a la pretensión subsid iaria, se le conceda el derecho pensional con fundamento en la ley 71 del 88 , señaló que tampoco tenía vocación de prosperidad, debido a que, dicha normatividad tendría una tasa de reemplazo máximo del 75% y contrario conforme a la normativid ad aplicada a la demandante es más beneficiosa, ya que es del 85%.Radicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01

4IV. RECURSO DE APELACION

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpone recurso de apelación, sus argumentos:

Insiste, en la pretensión principal para ser beneficiada por el régimen d e

4IV. RECURSO DE APELACION

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpone recurso de apelación, sus argumentos:

Insiste, en la pretensión principal para ser beneficiada por el régimen d e transición por aplicación del Acuerdo 049 del 90 y aprobado por el Decreto 758 del 90. En caso de que no prospere la pretensión principal , solicita la subsidiaria, en razón a que el promedio es sobre el último año laborado y cotizado antes de la pensión, que fue el que estuvo de profesora de Uniboyacá.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como los presupuestos procesales concurren a plenitud en este proceso y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo o de mérito.

Problema jurídico

Conforme a los argumentos del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, el problema jurídico a resolver es el de determinar 1) Si a pesar de que a la accionante se le reconoció la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, es posible reliquidar esa prestación acumulando para tal efecto las cotizaciones realizadas al sector público o privado.

1.-Del caso en concreto

El 24 de febrero del 2005, a través de la Resolución N°00869, el ISS hoy Colpensiones, reconoció a la demandante una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90; pensión que fue liquidada con una tasa de reemplazo del 78 %, con un total de semanas de cotización conforme al

Colpensiones, reconoció a la demandante una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90; pensión que fue liquidada con una tasa de reemplazo del 78 %, con un total de semanas de cotización conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía de $1.129.298 a partir del 01 de marzo del 2005 (fls. 78 y 218 c.p.); Que solicitó reliquidación e indexación de la pensión a la entidad accionada , a través de la s Resoluciones GNR 374421 del 7 deRadicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01 5diciembre de 2016, SUB 41324 del 15 de febrero del 2016 y DIR 6448 del 4 de abril del 2018, finalmente le reconoció un total de 9 .916 días correspondientes a 1.416 semanas, aplicando una tasa de reemplazo del 85%.

Ahora, la demandante pretende que dicha tasa de reemplazo sea aumentada al 90%, a partir de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS (fl. 222 del c.p. ), para lo cual imploró la aplicación de los pronunciamientos constitucionales entre ellos la Sentencia SU-769 de 2014 , proferida por la Corte Constitucional, analizada la jurisprudencia por la Sala, la cual señala que ante la injusticia y la desigualdad que se genera para trabajadores que materialmente se encuentran en la misma situación, amén de otras consideraciones sobre la finalidad y necesidad de unificación de los sistemas pensionales, establece la subregla que permite que para efectos de completar los tiempos de cotización mínima para acceder a la pensión contemplada en

materialmente se encuentran en la misma situación, amén de otras consideraciones sobre la finalidad y necesidad de unificación de los sistemas pensionales, establece la subregla que permite que para efectos de completar los tiempos de cotización mínima para acceder a la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 , se acumulen tiempos cotizados al ISS , con tiempos servidos en el sector público o privado (cotizados o no), subregla que es una excepción y que, como tal, debe ser inte rpretada con carácter restrictiv o, es decir, solo aplica en aquellos casos en que los tiempos cotizados en el sector público o privado, no son suficientes para acceder a la pensión como servidor público, ni a la pensión como trabajador privado afiliado al ISS, ni tampoco a la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, y no para cuando se tiene derecho a alguna de ellas. (Subrayado de la Sala).

Teniendo en cuenta lo anterior y las pruebas allegadas al plenario, la petición de la recurrente fracasa, en primer lugar, debido a que los reglamentos del ISS, de ninguna manera contemplan la posibilidad de sumar tiempos laborados en el sector público o privados con semanas efectivamente cotizadas al ISS pa ra reconocimientos pensionales y mucho menos para obtener una reliquidación de una pensión ya concedida a t ravés del Acuerdo 049/90, y por ende, tampoco para aumentar la tasa de reemplazo, pues esta se circunscribe únicamente a las semanas cotizadas exclusivamente a dicho instituto1.

1 Sentencia Corte Suprema de Justicia . SL317-2019.Rad. 60346.M.P. MARTÍN EMILIO BELTRÁN

se circunscribe únicamente a las semanas cotizadas exclusivamente a dicho instituto1.

1 Sentencia Corte Suprema de Justicia . SL317-2019.Rad. 60346.M.P. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO. 13 de febrero del 2019.Radicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01 6En segundo lugar, y pese a la imposibilidad de acumular tiempos públicos para obtener la reliquidación de una pensión, lo cie rto es que , para el caso sub examine, tampoco era posible aplicar los pronunciamientos constitucionales traídos por la recurrente y en especial la Sentencia SU -769 de 2014, en la medida que la accionante ya disfruta de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90 , y lo que ahora pretende es la reliquidación de dicha prestación para aumentar su tasa de reemplazo; supuesto fáctico que no contempla la mencionada decisión, pues esta solo opera cuando el interesado carece de las cotizaciones para acceder a la garantía de la seguridad social. Por tanto, se confirmará en este aspecto la sentencia.

1.2.-. Régimen de Transición Ley 71 de 1988

Solicita subsidiariamente, se le reconozca y pague la pensión por la ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, artículo 6 y la reliquidación desde el 1° de marzo de 2005, con el 75% del último salario devengado en el último año, indexando la primera mesada pensional y efectuando el pago del retroactivo pensional y los intereses de mora desde el 8 de septiembre de 2016.

último año, indexando la primera mesada pensional y efectuando el pago del retroactivo pensional y los intereses de mora desde el 8 de septiembre de 2016.

La línea jurisprudencial para la pensión de jubilación por aportes, concedida bajo las reglas de la Ley estudiada, en virtud del régimen de transición. Si bien el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, era “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley…” Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”, la Corte desde la sentencia Rad. N° 19459; del 2013, reiterada en la SL16827-2015, ha estimado que el IBL , de estas pensiones concedidas en virtud de transición, de todas maneras deben seguir las mismas reglas de las demás prestaciones amparadas por ese beneficio, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem, según el caso. Eso en razónRadicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01 7a que un decreto reglamentario no podría modificar lo previsto en la ley de seguridad social, que reguló el tema.2.

Es de advertir que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 , fue expresamente

7a que un decreto reglamentario no podría modificar lo previsto en la ley de seguridad social, que reguló el tema.2.

Es de advertir que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 , fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, y éste último a su vez declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado en sentencia CE, 15 de mayo de 2014, exp. 00620-00, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994”.

1.3Monto de dicha pensión

El Decreto 2709 de 1994 , contempla una tasa de reemplazo del 75% del salario base de liquidación (art. 8º).

En cuanto al IBL, como ya se citó , deben seguir las mismas reglas de las demás prestaciones amparadas por ese beneficio, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ídem, según el caso.

Quiere esto decir, que no es procedente los a rgumentos de la recurrente, en la medida que examinados los presupuestos normativos mencionados, evidentemente era la ley 100 de 1993, el régimen normativo que más beneficia a la actora, la cual le arroja una tasa de reemplazo del 85%, que mejora las condiciones de la ley 71 de 1998, debido a que solamente puede alcanzar una tasa de remplazo de 75% (fl.191vuelto), es decir, inferior a la que consagra la ley 100. Por tanto, la pretensión solicitada no está llamada a prosperar y se confirmará la sentencia impugnada.

tasa de remplazo de 75% (fl.191vuelto), es decir, inferior a la que consagra la ley 100. Por tanto, la pretensión solicitada no está llamada a prosperar y se confirmará la sentencia impugnada.

Se condenará en costas en esta instancia a la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) s.m.l.m.v.

DECISIÓN

2 Sentencia Corte Suprema de Justicia. SL8337-2016. M.P. JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ.Radicado: 15238-31-05-001-2019-00059-01 8En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte recurrente , fijándose como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) s.m.l.m.v.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLESE