TSDJ VIT SU - 15238-31-05-001-2019-00082-01-(29-07-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRINCIPIO DE CON GRUENCIA PARA NO AFECTAR LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, LA CONTRADICCIÓN Y LA DEFENSA DE LA CONTRAPARTE – EL FALLADOR DE SEGUNDA INSTANCIA TIENE LA OBLIGACIÓN DE PROFERIR UNA SENTENCIA CONGRUENTE CON BASE EN LOS HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA : Se encuentra atado al marco del litigio decantado en la primera instancia, al escenario declarativo no discutido y principalmente a los tópicos de inconformidad de los impugnantes. / PRINCIPIO DE CON GRUENCIA - IMPOSIBILIDAD PROCESAL DE LA SEGUNDA INSTANCIA PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO SOBRE ASPECTOS QUE NO FUERON PUESTOS EN CONOCIMIENTO OPORTUNAMENTE EN LA PRIMERA INSTANCIA : No se mencio nó dentro de la demanda o sus posteriores reformas, sino hasta la sustentación de la alzada el argumento sobre el concepto de auxilio de transporte que pretendía ser declarado constitutivo de salario.

Dentro de tales principios se ha de tener presente el de congruencia, que además se encuentra estrechamente relacionado con el debido proceso, defensa y contradicción, según este principio, que se encuentra desarrollado normativamente por el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable al trámite laboral en razón de lo reglado al respecto en el artículo 145 del CPT y la SS, se tiene que; “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente

en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”1, de tal forma que bajo ese mismo entendido, el fallador de segunda instancia tiene la obligación de proferir una sentencia congruente con base en los hechos y pretensiones de la demanda, encontrándose por ende, atado al marco del litigio decantado en la primera instancia, al escenario declarativo no discutido y principalmente a los tópicos de in conformidad de los impugnantes; lo anterior con el fin de evitar afectación a los derechos de la parte demandada al debido proceso, la contradicción y la defensa, al no poderse pronunciar en la oportunidad debida respecto de las nuevas circunstancias planteadas por el libelista en forma extemporánea. (…) Así las cosas, la primera conclusión a la cual ha de arribar esta Sala con relación al planteamiento esbozado por el impugnante, es afirmar que su reproche encaminado a tener como concepto salarial el subsidio de transporte al que hace referencia la certificación laboral del 5 de mayo de 2017 expedida por la Directora de Talento Humano de la demandada INVERTRAC S.A., (f. 21), es un argumento nuevo que expuso el apoderado del extremo activo en la interposición del recurso.

CONTRATO LABORAL DE CONDUCTOR DE TRACTO MULA – CARGA PROBATORIA DEL DEMANDADO PARA DEMOSTRAR EL PAGO DEL 7% SOBRE EL SALARIO AL TRABAJADOR: Ausencia de prueba.

De lo anterior colige la Sala, que las observaciones críticas realizadas por el censor respecto a la carga

PARA DEMOSTRAR EL PAGO DEL 7% SOBRE EL SALARIO AL TRABAJADOR: Ausencia de prueba.

De lo anterior colige la Sala, que las observaciones críticas realizadas por el censor respecto a la carga probatoria del empleador devienen imprósperas, en la medida que al tener como pretensión el reajuste salarial del trabajador tras alegar que le era cancelado el 7%, era él quien tenía la carga de acreditar tal aseveración y lograr por cualquier medio de convic ción, incluso en la práctica de las pruebas testimoniales probar el supuesto, aspecto que no ocurrió; por el contrario, el recurrente encontró en las declaraciones y testimonios la negativa de probanza, y eso no es óbice para invertir la carga de la prueba, pues esta situación lo que demuestra es la falta de razón que le asiste, aun cuando el juez al interrogar de oficio a JOHANA preguntó el motivo de la diferencia en el pago de este porcentaje y la testigo afirmó que desconocía del tema por tratarse de asuntos de gerencia, aspecto sobre el cual no profundizo al interrogar a la testigo.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 7 de octubre de 2020 proferida dentro del pro ceso de la r eferencia por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama.

ANTECEDENTES PROCESALES:

El recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 7 de octubre de 2020 proferida dentro del pro ceso de la r eferencia por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

HENRY ALFONSO TORRES BUITRAGO a través de apoderado judicial, el 26 de marzo de 2019 formuló demanda en contra de INVERTRAC S.A., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a término fijo desde el 12 de enero de 2016 hasta el 26 febrero de 2018, finalizado por auto despido imputable a la demandada, así como la ineficacia del parágrafo primero de la cláusula cuarta y parágrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto de la cláusula séptima del contrato de trabajo y, como consecuencia de esas declaraciones, se condene a la entidad demandada al pago, liquidación y reajuste de las diferencias salariales, prestaciones e indemnizaciones teniendo en cuenta los factores salariales referentes a : 7% de la diferencia entre el producido bruto mensual del vehículo, horas extras diurnas y nocturnas, horas extras

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL RADICACIÓN : 15238-31-05-001-2019-00082-01

DEMANDANTE : HENRY ALONSO TORRES BUITRAGO

DEMANDADOS : SOCIEDAD INVERTRAC S.A

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA NÚM. 073

DECISIÓN : CONFIRMAR

DEMANDADOS : SOCIEDAD INVERTRAC S.A

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA NÚM. 073

DECISIÓN : CONFIRMAR MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAOrdinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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diurnas y nocturnas en días domingos, recargo por festivos, dotaciones, reajuste a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, sanción por no pago completo de intereses a las cesantías, reliquidación de vacaciones y su compensación en dinero, aportes en pensiones; indemnizaciones por terminación unilateral del contrato sin justa causa, por falta de pago completo de las prestaciones sociales, por la no consignación y pago completo de cesantías, a la actualización de todas las sumas que resulten de la condena conforme al IPC, lo que resulte ultra y extra petita probado, y las costas procesales.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes HECHOS:

1.- HENRY ALONSO TORRES BUITRAGO celebró un contrato de trabajo escrito a término fijo con INVERTRAC S.A., desde el 12 de enero de 2016 hasta el 18 de febrero de 2018, desempeñándose como conductor de tracto mula, transportando crudo o derivados de petróleo por diferentes ciudades del país, especialmente en los departamentos de Casanare, Meta, Boyac á y Cundinamarca, recibiendo órdenes de su jefe inmediato Telly Fabián Suarez en calidad de coordinador logístico y en algunas ocasiones de Iván Quitian.

departamentos de Casanare, Meta, Boyac á y Cundinamarca, recibiendo órdenes de su jefe inmediato Telly Fabián Suarez en calidad de coordinador logístico y en algunas ocasiones de Iván Quitian.

2.- Manifiesta que la terminación del vínculo laboral obedeci ó a la falta de reconocimiento de trabajo suplementario a que tenía derecho e incumplimiento de retenciones, deducciones, compensaciones de salarios y descuentos por combustibles.

3.- En la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito por partes, se pactó la suma de $756.300 más un auxilio de $250.000; sin embargo , la empresa le pagaba el porcentaje del 7% del valor de los viajes mensuales realizados con el vehículo asignado, pero nunca le fueron entregados desprendibles ni reportados en la nómina salarial, pues su salario promedio real mensual oscilaba entre $3.500.000 y $4.500.0000, incluido el trabajo suplementario, recargos y el 7% aludido y acordado verbalmente.

4.- La empresa INVERTRAC S.A., expidió certificación laboral al demandante con data del 5 de mayo de 2017, donde certifica que desde el 12 de enero de 2016 devengaba un salario promedio mensual de $962 -000, más $250.000 por auxilio de transporte y alimentación.Ordinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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5.- Al trabajador no le fue reconocido por parte de INVERTRAC S.A., tiempo suplementario, recargos, vacaciones, aumento anual del salario ni viáticos de los viajes que realizaba en desarrollo de su labor, pues los gastos en cada recorrido eran

5.- Al trabajador no le fue reconocido por parte de INVERTRAC S.A., tiempo suplementario, recargos, vacaciones, aumento anual del salario ni viáticos de los viajes que realizaba en desarrollo de su labor, pues los gastos en cada recorrido eran asumidos por su cuenta.

6.- Los valores de los aportes realizados a pensión a Porvenir, no corresponden al valor de la certificación salarial, ni al valor devengado mensualmente.

7.- HENRY ALONSO TORRES BUITRAGO laboró de forma continua y sin descanso de lunes a domingo, ya que tenía que estar disponible las 24 horas del día para realizar los viajes, recoger y entregar carga, como se determina en las guías únicas para transportar petróleo crudo y formatos únicos de manifiesto electrónico de carga.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La deman da fue admitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama en providencia del 28 de marzo de 2019 (f. 493).

Corrido traslado a la empresa INVERTRAC S.A., dio como ciertos los hechos relacionados con la vinculación a través de contrato escrito, los extremos temporales, labores realizadas, el salario básico y el auxilio establecido en la cláusula séptima del contrato de trabajo, la certificación laboral expedida el 5 de mayo de 2017, la forma de pago de las acreencias en la nómina, los aportes refleja dos en la hist oria laboral del ex trabajador; se op uso a las pretensiones declarativas con excepción de las relacionadas con la existencia de la relación laboral y la fecha de terminación , igualmente, se opuso a todas las excepciones de condena. Propuso la excepción

del ex trabajador; se op uso a las pretensiones declarativas con excepción de las relacionadas con la existencia de la relación laboral y la fecha de terminación , igualmente, se opuso a todas las excepciones de condena. Propuso la excepción previa de prescripción y como excepciones de mérito las que denominó «inexistencia de la obligación », «buena fe patronal », «improcedencia de indexación (intereses moratorios o retroactivo)» y la «innominada o genérica».

La demanda se tuvo por contestada en providencia del 1° de agosto de 2019 (f. 620) y se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 77 del C.P.T y S.S.Ordinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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III.- Sentencia apelada.

En aud iencia de l 7 de octubre de 2020, practicadas las pruebas y oídas las alegaciones de las partes, el Juzgado profi rió sentencia, en la cual, (1) declaró que entre el demandante HENRY ALONSO TORRES BUITRAGO en calidad de extrabajador y la demandada INVERTRAC S.A., en calidad de ex -empleadora, existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término fijo con extremos del 12 de enero de 2016 al 26 de febrero de 2018, el cual finalizó por renuncia voluntaria del ex-empleador demandante; (2) declaró probada la excepción

extremos del 12 de enero de 2016 al 26 de febrero de 2018, el cual finalizó por renuncia voluntaria del ex-empleador demandante; (2) declaró probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la demandada y, en consecuencia, absolvió de todas las pretensiones de la demanda a INVERTRAC S.A.

En síntesis, la decisión se funda en las siguientes consideraciones:

1.- Planteó como problemas jurídicos (i) determinar la causa de terminación de la relación laboral; (ii) si las cláusulas opugnadas por el demandante del contrato de trabajo celebrado el 12 de enero de 2016 son ineficaces y, (iii) si la demandada debe cancelar al trabajador los reajustes, indemnizaciones y demás derechos pretendidos.

3.- Respecto del primer problema jurídico planteado , encuentra acreditado que el demandante presentó carta de terminación alegando descuentos a su salario, falta de pago de trabajo suplementario y omisión en dar respuesta sobre petición de cambio de vehículo.

3.- Así las cosas, frente a la primera causal alegada, de las documentales obrantes en el plenario encontró que en los desp rendibles de pago aparecen descuentos denominados «anticipo nominal», por cuanto el actor solicitó prestamos que fueron aprobados y autorizados, por lo que tales descuentos no pueden ser causal atribuible a la terminación del vínculo contractual. Ahora, en cuanto al trabajo suplementario reclamado, la primera instancia no encontró asidero probatorio y por último, sobre la

aprobados y autorizados, por lo que tales descuentos no pueden ser causal atribuible a la terminación del vínculo contractual. Ahora, en cuanto al trabajo suplementario reclamado, la primera instancia no encontró asidero probatorio y por último, sobre la petición elevada, tampoco fue probada y su falta de contestación no tiene incidencia en la terminación del contrato para que se invoque el auto despido, por lo que concluye el juez de instancia, la relación laboral finiquitó por renuncia voluntaria del trabajador.

4.- Sobre el se gundo problema jurídico propuesto, analizada s cada una de las cláusulas y parágrafos señalados por el actor , el A-quo determinó que no sonOrdinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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ineficaces porque lo allí pactado no vulnera los derechos del trabajador y las exclusiones establecidas constituyen c onceptos que no son salario, conforme lo dispuesto en el artículo 128 del C.S del T.

5.- Frente al último problema jurídico, en lo referente al reajuste salarial del 7%, para el juez de instancia, no se probó la existencia de un pacto contractual en ese sentido, pues si bien el testigo MARCO JULIO manifestó que devengaba ese porcentaje, desconocía la suma que le era entregada al actor por ese concepto, a un cuando JOHANA CRUZ, auxiliar de nómina de la empresa demandada, en su testimonio indicó que el porcenta je del 7% se pacta en la empresa pero en otros contratos diferentes por al suscrito por el actor, por tratarse de funciones distintas. Además, si bien se aportaron guías para transporte de crudo, de las mismas no se desprende otro

indicó que el porcenta je del 7% se pacta en la empresa pero en otros contratos diferentes por al suscrito por el actor, por tratarse de funciones distintas. Además, si bien se aportaron guías para transporte de crudo, de las mismas no se desprende otro salario del pactado, porque no tiene valores de costos o fletes para derivar la comisión del 7%.

6.- Del pago de dotaciones, afirmó que al no demostrarse perjuicio alguno por su no entrega, se torna impróspera, así como deviene con las demás pretensiones de condena en la medida que no se probó una suma superior al salario devengado, así como el 7%, por lo que no hay lugar al reajuste de esas sumas, máxime cuando el actor en su interrogatorio confesó que le pagaron todas las prestaciones según lo acordado en el contrato de trabajo.

7.- Sobre el pago de aportes a pensión, revisada la historia laboral se encuentra que los aportes se efectuaron con un salario superior al mínimo legal mensual vigente. Si bien el actor reprocha que dichos aportes debieron ser efectuados sobre la suma de $1.212.000, ello no es así, pues los $250.000 señalados en la certificación (f. 21) son auxilios no salariales conforme las cláu sulas q ue fueron estudiadas. Reitera, los aportes fueron efectuados con un IBC superior al salario mínimo mensual legal vigente.

IV.- De la impugnación.

En contra de la sente ncia reseñada el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación por las siguientes razones:

1.- La primera instancia no tuvo en cuenta la certificación laboral (f.33) en la que se

En contra de la sente ncia reseñada el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación por las siguientes razones:

1.- La primera instancia no tuvo en cuenta la certificación laboral (f.33) en la que se señala que el salario de HENRY ALFONSO TORRES BUITRAGO era de $965.000Ordinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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más $250.000 correspondientes a subsidio de transporte y otros emolumentos. Por lo anterior, considera que el subsidio de transporte al tenor de lo dispuesto en el art. 127 del C.S.T constituye salario, por lo que se está ante una remuneración que asciende a la suma de $1.212.000, la cual no se ve reflejada en la historia laboral, asunto en el que no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad.

2.- Indica que del testimonio de la funcionaria de la nómina afirmó que ese porcentaje se asignada a trabajadores que transportaban carga seca, pero trayendo a colación el derecho a la igualdad, no justificó, probó o desvirtúo los motivos por los cuales se discriminaba al actor el pago del 7% de la totalidad de la carga transportada, cuando los testimonios de WILLIAM COGUA y MARCO BOHADA manifestaron que a ellos sí les era cancelado el 7%.

3.- Al respecto, reprocha que el empleador, teniendo la carga de la prueba, no hubiese demostrado esa discriminación ya manifestada, además que en su declaración aceptó que el salario que se le pagaba era $1.200.000, siendo incoherente con la manifestación del salario que devengaba, por lo que considera, no se tuvo en cuenta

demostrado esa discriminación ya manifestada, además que en su declaración aceptó que el salario que se le pagaba era $1.200.000, siendo incoherente con la manifestación del salario que devengaba, por lo que considera, no se tuvo en cuenta la debilidad del trabajador frente a la posición dominante del empleador.

V.- Alegaciones en segunda instancia.

Corrido el traslado propio del Decreto 806 de 2020 para que las partes alegaran, estas guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales, y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problemas jurídicos:

Vistas la sentencia recurrida y la sustentación del recurso de ap elación interpuesto por el demandante, son temas a estudiar en esta instancia (i) si el auxilio de transporteOrdinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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devengado por el trabajador constituye un factor salarial y (ii) la carga probatoria del demandado respecto del pago del 7% sobre el salario a sus trabajadores.

3.- Del principio de congruencia aplicado al procedimiento laboral

Reprocha el demandante, que el juez de instancia no tuvo en cuenta la certificación laboral del 5 de mayo de 2017 (f.33 expediente digital) para dar por probado que el subsidio de transporte allí enunciado constituye factor salarial, conforme lo dispuesto por el artículo 127 del C.S.T., y en consecuencia, el salario devengado por el

subsidio de transporte allí enunciado constituye factor salarial, conforme lo dispuesto por el artículo 127 del C.S.T., y en consecuencia, el salario devengado por el trabajador asciende a la suma de $1.212.000.

Como cuestión previa para desatar el cargo objeto de análisis, ha de señalarse que , ciertamente, los procesos judiciales se encuentran gobernados por una serie de criterios fundantes básicos que se han conocido como principios, a partir de los cuales el juzgador enmarca el trámite judicial, salvaguardando las garantías procesales de las partes para que estas no se avizoren vulneradas, pues de ello depende la adecuada formación del convencimiento amparada en el respeto por las etapas procesales y las actuaciones que a cada una de las partes le asisten dentro de las mismas.

Dentro de tales principios se ha de tener presente el de congruencia, que además se encuentra estrechamente relacionado con el debido proceso, defensa y contradicción, según este principio, que se encuentra desarrollado normativamente por el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable al trámite laboral en razón de lo reglado al respecto en el artículo 145 del CPT y la SS, se tiene que; “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”1, de tal forma que bajo ese mismo entendido, el fallador de segunda instancia tiene la obligación de proferir una sentencia congruente con base en los hechos y pretensiones de la demanda, encontrándose por ende, atado al marco del litigio decantado en la primera instancia, al

que bajo ese mismo entendido, el fallador de segunda instancia tiene la obligación de proferir una sentencia congruente con base en los hechos y pretensiones de la demanda, encontrándose por ende, atado al marco del litigio decantado en la primera instancia, al escenario declarativo no discutido y principalmente a los tópicos de inconformidad de los impugnantes2; lo anterior con el fin de evitar afectación a los derechos de la parte demandada al debido proceso, la contradicción y la defensa, al no poderse pronunciar

1 Ley 1564 de 2012. Articulo 281. Inc. 1 y 2 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral No. 2. SL4285 -2019. Fecha: 01 de octubre de 2019. M.P. Carlos Arturo Guarín Jurado.Ordinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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en la oportunidad debida respecto de las nuevas circunstancia s planteadas por el libelista en forma extemporánea.

Sobre el particular ha tenido a bien pronunciarse la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia,3 advirtiendo:

“Recuérdese que la ley procesal del trabajo tiene previstas las oportunidades en las cuales las partes pueden introducir al proceso los fundamentos fácticos de sus pretensiones, de modo que permitir que por fuera de ellos se plantee otra causa petendi o, aceptar en el sub lite, como lo pretende el impugnante, que el Tribunal podía fallar con relación a una súplica jamás invocada en el libelo genitor, no debatida ni probada, equivale a quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa

podía fallar con relación a una súplica jamás invocada en el libelo genitor, no debatida ni probada, equivale a quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la entidad llamada a juicio.

De acuerdo con el criterio jurídico arriba expresado, se concluye que no le asiste razón al recurrente en su argumentación, pues aunque en materia laboral la excepción al principio de congruencia es la posibilidad de pronunciamientos ultra y extra petita por la protección especial de orden legal y constitucional que tiene los asuntos abordados en esta jurisdicción, para poder hacer uso de dicha facultad deben tenerse en cuenta los hechos y las pretensiones expuestas por el actor, de suerte que no se afecte el derecho de defensa de la parte demandada ” (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, la primera conclusión a la cual ha de arribar esta Sala con relación al planteamiento esbozado por el impugnante, es afirmar que su reproche encaminado a tener como concepto salarial el subsidio de transporte al que hace referencia la certificación laboral del 5 de mayo de 2017 expedida por la Directora de Talento Humano de la demandada INVERTRAC S.A., (f. 21), es un argumento nuevo que expuso el apoderado del extremo activo en la interposición del recurso.

Vale la pena recordar que frente a cuestiones salariales, en el líbelo genitor se pretendió la declaratoria de ineficacia de algunos parágrafos de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito por las partes en contienda el 12 de enero de 2016 que hacen referencia a los pagos que constituyen salario y los que no, ineficacia que no tuvo

de trabajo suscrito por las partes en contienda el 12 de enero de 2016 que hacen referencia a los pagos que constituyen salario y los que no, ineficacia que no tuvo vocación de prosperidad por parte del juez de alzada y no fue objeto de apelación; aunado a ello, se pretendía el reajuste salarial del 7% del producido bruto mensual del vehículo, pero llama la atención que nada se dijo sobre conceptos que pretendieran ser declarados constitutivos de salario, por lo que el asunto planteado en el recurso no fue objeto de pronunciamiento dentro del fallo de primera instancia.

3 Sentencia SL973-2018. Radicación No. 51114. M.P. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURAOrdinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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Por lo expuesto y en vista de la imposibilidad procesal de esta Sala para emitir pronunciamiento sobre aspectos que no fueron puestos en conocimiento oportunamente en la primera instancia, esto es, dentro de la demanda o sus posteriores reformas, sino hasta la sustentación de la alzada, pues de permitirse su estudio, implicaría una flagrante violación a los derechos de la entidad demandada al de bido proceso, la defensa y la contradicción, solo habrá lugar a abordar el estudio del segundo problema jurídico planteado, como seguidamente pasa a realizarse.

4.- De la carga probatoria del empleador

Aduce el recurrente, trayendo a colación la debilidad del trabajador frente a la posición dominante del empleador y el derecho a la igualdad, que si bien los compañeros de trabajo de HENRY ALONSO TORRES BUITRAGO depusieron haber recibido el 7% de

Aduce el recurrente, trayendo a colación la debilidad del trabajador frente a la posición dominante del empleador y el derecho a la igualdad, que si bien los compañeros de trabajo de HENRY ALONSO TORRES BUITRAGO depusieron haber recibido el 7% de la totalidad de la carga transportada, porcentaje que ostenta carácter salarial, la testigo JOHANA CRUZ afirmó que al demandante no le era cancelada esa suma por las funciones que desempeñaba, pues era reconocida a los trabajadores que transportaban carga seca; circunstancia que, para el apelante, es constitutiva de discriminación y por tanto debió ser justificada, probada o desvirtuada por la testigo y el empleador, este último al tener la carga probatoria y ser incoherente en su dicho respecto del salario devengado por el ex trabajador.

La regla de juicio correspondiente a la carga de la prueba, consagrada en el artículo 167 del C.G. del P., precisa que al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda sus pretensiones, y al demandado , los hechos en que funda las excepciones; asimismo enseña que, dependiendo las circunstancias de cada caso, el director del proceso puede distribuir la carga en cualquier momento procesal antes de emitir el fallo correspondiente, si llegare a considerar que una parte se encuentra en mayor ventaja para allegar algún elemento o para esclarecer los hechos.

De lo anterior colige la Sala , que las observaciones críticas realizadas por el censor respecto a la carga probatoria del empleador devienen imprósperas, en la medida que al tener como pretensión el reajuste salarial del trabajador tras alegar que le era cancelado el 7%, era él quien tenía la carga de acreditar tal aseveración y lograr por

respecto a la carga probatoria del empleador devienen imprósperas, en la medida que al tener como pretensión el reajuste salarial del trabajador tras alegar que le era cancelado el 7%, era él quien tenía la carga de acreditar tal aseveración y lograr por cualquier medio de convicción, incluso en la práctica de las pruebas testimoniales probar el supuesto, aspecto que no ocur rió; por el contrario, el recurrente encontró en las declaraciones y testimonios la negativa de probanza, y eso no es óbice para invertir la carga de la prueba, pues esta situación lo que demuestra es la falta de razón que leOrdinario Laboral Radicado N° 15238-31-05-001-2019-00082-01

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asiste, aun cuando el juez al interrogar de oficio a JOHANA preguntó el motivo de la diferencia en el pago de este porcentaje y la testigo afirmó que desconocía del tema por tratarse de asuntos de gerencia, aspecto sobre el cual no profundizo al interrogar a la testigo.

Además, habiendo sido el gerente de la demandada llamado a rendir testimonio, el recurrente nada le cuestionó al respecto, teniendo la oportunidad de aclarar esa situación si la consideraba de tal importancia para salir avante de unas de sus pretensiones.

De manera que su descuido en probar los supuestos de hecho que perseguía, no da lugar para endilgar la carga a la contraparte, cuando el demandante no tiene interés en demostrar el asunto, y tampoco puede el recurrente afirmar con tal certeza la carga que tenía su contraparte, cuando el único encargado de la distribución de tal carga es el juez del proceso.

Ahora, en lo que respecta a las incoherencias del empleador en su declaración sobre el

tenía su contraparte, cuando el único encargado de la distribución de tal carga es el juez del proceso.

Ahora, en lo que respecta a las incoherencias del empleador en su declaración sobre el salario devengado por el trabajador, este argumento tampoco sale avante, pues mírese que no son más que apreciaciones en la valoración de la prueba por parte de