TSDJ VIT SU - 15238-31-53-002-2015-00166-01-(05-03-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría ACCIÓN POPULAR – Carga de la prueba Cierto es, como lo afirma el recurrente, que tratándose de acciones populares la carga de la prueba de los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama, recae directamente en el accionante, pues este a quien le compete demostrar el supuesto de hecho que le permite la prosperidad de la acción, y ello es así, por cuanto, debe primar la presunción de inocencia que le asiste a todas las entidades tanto públicas como privadas, sin que pueda presumirse desde el primer momento la responsabilidad del demandado. Y fue así como, de forma clara, se estableció en el artículo 30 de la referida Ley 472, que la carga de la prueba le asiste al demandante y que, en los eventos en que esta no pueda ser cumplida, deberá hacerlo saber al Juez, con el objeto de que se impartan las órdenes correspondientes a afectos de obtener los elementos de prueba necesarios para poder decidir el asunto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, cinco (05) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR: La apelación interpuesta por el apoderado judicial de INVERSIONES BOYACÁ

LTDA en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA ACCIÓN:

CLASE DE PROCESO : ACCIÓN POPULAR RADICACIÓN : 15238-31-53-002-2015-00166-01

ACCIONANTE : ROBLEDALES PARQUE RESIDENCIA PH

ACCIONADO : INVERSIONES BOYACÁ LTDA Y FIDUCIARIA

BANCOLOMBIA S.A.

JUZG. DE ORIGEN : JUZ. SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DISCUSIÓN No. 025

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAAcción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01

2 ROBLEDALES PARQUE RESIDENCIAL P.H, a través de apoderado judicial, presentó demanda de acción popular en contra de INVERSIONES BOYACÁ LTDA Y FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A, por la presunta vulneración de sus derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, pretendiendo que se declare solidariamente a los demandados como responsables de violar los derechos colectivos y las deficiencias constructivas que acusan a los demandados. Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- La sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso ROBLEDALES desarrolló el proyecto urbanístico “ROBLEDALES PARQUE RESIDENCIAL P.H., ubicado en la Carrera 34 N° 19-112 Barrio Los Alpes de la ciudad de Duitama, proyecto de vivienda de interés social, estrato 2, compuesto por 4 etapas de 32 torres de 5 pisos cada una, para un total de 640 apartamentos; asimismo, cuenta con 9 locales comerciales y un equipamiento comunal dotado de piscina, administración, salón comunal, 2 porterías, jardín infantil, 2 cuartos de basuras, 172 parqueaderos, zonas verdes, parques infantiles y 4 canchas múltiples 2.- Asegura el actor que, actualmente, se vienen vulnerando los derechos e intereses colectivos de los residentes del lugar, debido a que se presentan fallas de construcción en el equipamiento comunal, exactamente en la piscina, tanques de reserva de agua y rampas de acceso, pues, luego de que se hiciera entrega de los inmuebles en especial de la piscina ubicada en la 4 etapa , sobre el tanque de reserva del agua se comenzaron a evidenciar anomalías consistentes en fisuras y agrietamientos que hacían que se perdiera el nivel del agua. Es así como logró evidenciarse que el agua de la piscina desciende por las grietas hacía el tanque de reserva de agua potable, el cual se encuentra ubicado en la parte inferior, contaminando la misma y haciéndola no apta para el consumo, lo que pone en peligro la vida de los residentes. 3.- Que tal situación fue puesta en conocimiento de INVERSIONES BOYACÁ LTDA, la cual realizó una serie de acciones tendientes a resanar las fallas, sin embargo, el

peligro la vida de los residentes. 3.- Que tal situación fue puesta en conocimiento de INVERSIONES BOYACÁ LTDA, la cual realizó una serie de acciones tendientes a resanar las fallas, sin embargo, el problema persistió, por lo que contrataron una firma de arquitectos, quienes establecieron que en el diseño existían serias fallas estructurales. 4.- Por último, advirtió que mediante escritura pública 2749 de 31 de agosto de 2011,Acción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 3 la vocera del patrimonio autónomo fideicomiso P.A., ROBLEDALES, modificó el reglamento de propiedad horizontal y adicionó la cuarta etapa, la cual fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria 074-87941, afectando así el bien común, para convertirlo en un local comercial identificado con el N° 206, hoy con matrícula N° 074-92510, acción que se encuentra por fuera de los presupuestos legales exigidos por el artículo 21 de la Ley 675 de 2001.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama, al que correspondió por reparto, a través de providencia del 19 de noviembre de 2016 admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas. 2.- INVERSIONES BOYACÁ LTDA, por intermedio de su apoderada judicial, contestó la demanda popular (fls. 126 a 170 c. 1) y se opuso a las pretensiones allí contenidas, indicando que la entidad ha cumplido con todas las obligaciones establecidas en la normatividad para la construcción de inmuebles urbanos y el acatamiento de la licencia de construcción.

En lo que refiere a las fallas de construcción en el equipamiento comunal, advirtió

establecidas en la normatividad para la construcción de inmuebles urbanos y el acatamiento de la licencia de construcción. En lo que refiere a las fallas de construcción en el equipamiento comunal, advirtió que la entrega de inmuebles se llevó a cabo en forma coordinada, como consta en las actas de entrega, y que, respecto de las fisuras en la piscina advertidas por el demandante, ya se procedió a realizar las actuaciones con el fin de corregirlas. Que no es cierto que se esté contaminando el agua del tanque de reserva, afirmación que carece de sustento probatorio, aunado a que ya se hicieron las revisiones del caso. Finalmente, propuso las excepciones de mérito que denominó falta de presentación e incorporación de la prueba, carga de la prueba, inexistencia de los derechos colectivos invocados, ineptitud sustantiva de la demanda, inexistencia de los amparos solicitados e inexigibilidad de la obligación. 3.- FIDUCIARIA COLOMBIANA, a través de apoderada judicial, contestó la demanda (fs. 124 a 203 c. 1) bajo los mismos argumentos que lo hizo INVERSIONES BOYACÁ, oponiéndose a las pretensiones y planteando idénticas excepciones de mérito.Acción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 4 4.- Una vez contestada la demanda, el Juzgado procedió a fijar fecha para el pacto de cumplimiento, diligencia que se evacuó el 20 de abril de 2017. Como quiera que allí no se presentaron fórmulas de acuerdo, el Juzgado formuló un pacto de

cumplimiento, motivo por el cual las partes solicitaron la suspensión de la diligencia con el fin de evaluar las propuestas hechas por el Juez; no obstante, reanudada la audiencia, no se logró llegar a ningún acuerdo. 5.- Mediante auto del 19 de julio de 2017, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y las de oficio que consideró pertinentes el Despacho. Asimismo, el 16 de agosto de la misma anualidad, se puso en conocimiento de los sujetos procesales el peritaje técnico realizado por ARQAN, el cual fue aportado por la parte demandante como prueba documental. 6.- una vez practicadas las pruebas ordenadas, en auto, en auto del 14 de noviembre de 2017, se dispuso correr traslado por cinco (5) días, para que las partes presentaran alegatos de conclusión, en el cual las mismas ratifican lo expuesto tanto en la demanda, como en las contestaciones.

SENTENCIA IMPUGNADA: Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró que INVERSIONES BOYACÁ LTDA, vulneró los derechos colectivos invocados por la demandante al no tomar los correctivos de seguridad y prevención frente a las deficiencias estructurales que se presentan tanto en la piscina, como el tanque de almacenamiento y los derechos de personas con alguna limitación física. En lo que refiere a la existencia de solidaridad entre

FIDUCIARIA COLOMBIANA e INVERSIONES BOYACÁ LTDA el Juzgador denegó esta pretensión y ordenó a esta última realizar la contratación respectiva para que efectué una prueba técnica a través de profesionales expertos, con el fin de establecer si es posible o no hacer la adecuación técnica para poner en funcionamiento la piscina y el tanque de almacenamiento, además de que realice la construcción y adecuación de rampas de acceso en los lugares en donde sea técnicamente posible.

DE LA APELACIÓN: Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la parte demandada formuló contra ella recurso de apelación, en síntesis, por las siguientes razones:Acción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 5 1.- Que no es cierto que INVERSIONES BOYACÁ LTDA no haya presentado ninguna objeción al peritaje que trajo como prueba el actor popular, pues, desde el primer momento en que se conoció el material probatorio, se expuso que quien debía realizar las diferentes pruebas no debía ser el Arquitecto RAFAEL ANDRADE RIAÑO, sino un profesional experto en la materia, como lo es un calculista o un ingeniero estructural. 2.- Precisa que el juez pretendió trasladar la carga de la prueba al demandado, contrariando los diversos pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que es el demandante a quien le asiste el deber de probar la existencia de vulneración de los derechos colectivos y el daño presuntamente causado, la cual debe allegar con la presentación de la demanda, de ahí que no pueda endilgar responsabilidad alguna ante la ausencia de prueba y basar su fallo en un simple material fotográfico que no resulta idóneo para las pruebas solicitadas.

LA SALA CONSIDERA 1.- El problema jurídico

con la presentación de la demanda, de ahí que no pueda endilgar responsabilidad alguna ante la ausencia de prueba y basar su fallo en un simple material fotográfico que no resulta idóneo para las pruebas solicitadas. LA SALA CONSIDERA 1.- El problema jurídico Una vez estudiado el recurso de apelación se tiene que el problema jurídico a resolver en este asunto los es el verificar si al interior de la actuación procesal existe prueba suficiente de la vulneración de los derechos colectivos que le asisten a los demandantes, para la prosperidad de la acción. 2.- De la Acción Popular: El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 dispone que las acciones populares proceden para la protección de derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. Esta acción fue desarrollada a través de la Ley 472 de 1998, y allí la definió como el medio idóneo para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. A su vez, el artículo 9° dispone tres supuestos esenciales para la procedencia de la acción, a saber: (i) una acción u omisión por parte de las entidades públicas o losAcción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 6 particulares, (ii) que exista amenaza o vulneración de derechos e intereses

colectivos y, (iii) que la afectación de los derechos colectivos, provenga directamente de la acción que se le endilga a la entidad demandada. De esta forma, es deber de la parte accionante demostrar la concurrencia de tales elementos, pues a partir de ellos se determinará la prosperidad de la demanda. 2.1.- Carga de la prueba Cierto es, como lo afirma el recurrente, que tratándose de acciones populares la carga de la prueba de los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama, recae directamente en el accionante, pues este a quien le compete demostrar el supuesto de hecho que le permite la prosperidad de la acción, y ello es así, por cuanto, debe primar la presunción de inocencia que le asiste a todas las entidades tanto públicas como privadas, sin que pueda presumirse desde el primer momento la responsabilidad del demandado. Y fue así como, de forma clara, se estableció en el artículo 30 de la referida Ley 472, que la carga de la prueba le asiste al demandante y que, en los eventos en que esta no pueda ser cumplida, deberá hacerlo saber al Juez, con el objeto de que se impartan las órdenes correspondientes a afectos de obtener los elementos de prueba necesarios para poder decidir el asunto. De lo anteriormente descrito, se establece que quien interpone la acción debe demostrar los hechos u omisiones efectuados por la demandada, un daño contingente peligro o amenaza y un nexo de causalidad entre estos dos; asimismo,

la acción debe estar dirigida contra la persona natural o jurídica, si es conocida, que está generando el agravio, pues será está la legitimada por pasiva para responder por los hechos objeto de demanda. 4.- Caso concreto. En el presente asunto, el accionante, CONJUNTO ROBLEDALES PH, presentó Acción popular por la presunta vulneración de sus derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, concretamente por la existencia de dos situaciones (i) que existe un daño en la construcción de la piscina, que genera que el agua se filtre hacia el tanque de reserva que se encuentra construido debajo de esta, y (ii) que no existen rampas de acceso para que lasAcción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 7 personas discapacitadas puedan acceder al lugar. El argumento central del recurso de apelación propuesto por INVERSIONES BOYACÁ LTDA, se centra, esencialmente, en la inexistencia de pruebas que permitan determinar la vulneración de los derechos colectivos, toda vez que el peritaje presentado por el arquitecto RAFAEL ANDRADE RIAÑO, no es el idóneo para determinar las fallas en la construcción, pues para ello es necesario la presencia de un profesional, experto en la materia, que indique la existencia de daños reales en la estructura. En tal sentido, se procederá a verificar si existió prueba o no de las afectaciones que el Juzgado encontró como probadas y que dieron origen a las órdenes emitidas

en contra de INVERSIONES BOYACÁ LTDA; advirtiendo que será este el único tema de análisis por parte de esta Corporación, atendiendo precisamente los reparos efectuados por la entidad accionada. De los daños estructurales en la piscina que afecta el tanque de almacenamiento de agua. Recuérdese que la primera situación fáctica que se puso de presente ante el Juez, lo fue la existencia daños en la estructura de la piscina que hace parte de las zonas comunes del conjunto y que, por estar construida encima del tanque de reserva, genera filtración a este, lo que hace que el agua allí almacenada se convierta en no apta para el consumo de los residentes. Una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente se evidencia que, con el objeto de probar esta afirmación, la entidad accionante presentó informe pericial rendido por la empresa ARQAM, a cargo del arquitecto RAFAEL ANDRADE, en el que se presenta como conclusiones, entre otras, la existencia de fallas en diseño arquitectónico y estructural, que generan problemas de filtraciones de agua contaminada al interior del depósito para el suministro de agua potable. Atendiendo dicho peritaje y con el objeto de hacer verificación de las conclusiones allí establecidas, en audiencia de fecha 08 de noviembre de 2017, se recibió la declaración del arquitecto referido, quien indicó que su informe había sido el resultado del análisis efectuado a la estructura de la piscina y del tanque. En lo que hace a la experiencia de los profesionales que llevaron a cabo el estudio, encontramos que estos señalaron cuenta con más 35 años de experiencia enAcción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 8 pericias técnicas, caracterizándose por sus trabajos en consultoría técnica. Bajo dicho supuesto lo primero que encontramos es que, efectivamente, existe una

8 pericias técnicas, caracterizándose por sus trabajos en consultoría técnica. Bajo dicho supuesto lo primero que encontramos es que, efectivamente, existe una prueba allegada por la parte demandante, con las calidades propias de la prueba pericial rendida por un profesional en arquitectura, y que indicó, de forma técnica, al juzgado cuales eran las inconsistencias que habían sido encontradas en las estructuras tanto de la piscina como del tanque de agua de reserva que se encontraba debajo de ella. En lo que hace a la contradicción efectuada a este dictamen, tenemos que en la audiencia en la que el experto rindió su declaración acerca de la pericia afectada, la entidad demandante, por medio de su apoderado judicial, llevó a cabo el contrainterrogatorio del experto, buscando, seguramente, determinar inconciencias en su análisis, y si bien es cierto, de ellas se desprendieron algunas circunstancias específicas como lo fue la falta de estudios de laboratorio para determinar la contaminación del agua de tanque de reserva, lo cierto es que el perito siempre se mantuvo en su conclusión, sustentado en el análisis ocular efectuada a la estructura, precisando que la misma presentaba fisuras que hacían evidente la filtración del agua al tanque de reserva, al punto tal que se habían encontrado residuos de cloro en el tanque de reserva. Así las cosas, para esta Sala es apenas evidente que el peritaje efectuado por el arquitecto ANDRADE no logró ser desestimado por la parte demandada, y más allá

de establecer que no se llevaron a cabo algunos estudios para determinar aspectos tales como la dimensión del daño y la forma como este puede repararse, lo cierto es que dicho peritaje arrojó como conclusión una falla estructural que determinó la existencia de filtración del agua de la piscina al tanque de reserva; de ahí que, si lo pretendido por el recurrente era demostrar que el peritaje no era le idóneo, porque las estructuras se encontraban en perfectas condiciones, es decir, no existía un daño en la construcción, o porque quizás se trataba de una zona no utilizada, que no incidía ni afectaba el interés colectivo de los habitantes, resultaba indispensable contar con otra opinión profesional que indicara y demostrara tales aspectos. Por el contrario, tan solo se practicaron las pruebas testimoniales de los ingenieros CARLOS ADOLFO GONZÁLEZ y JUAN CARLOS GONZÁLEZ VIVAS, profesionales que hicieron parte en el diseño de la construcción y quienes indicaron que era necesario realizar un análisis más específico de las posibles fallas existentes en la construcción, las cuales refirieron no eran propias de la estructura,Acción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 9 aunado a que se trataba de falencias subsanables; precisando incluso, que no tenían certeza del origen de la misma, pero nunca desmintiendo que existían daños que hacían que tales zonas no puedan ser utilizadas. Lo anterior no deja conclusión diferente a la de que se ha probado, e incluso aceptado, la existencia de una afectación en la zona de la piscina que directamente

afecta el tanque de reserva del conjunto residencial, hecho que en modo alguno puede ser desconocido por la empresa constructora del proyecto de vivienda pues es claro que la existencia de tal daño vulnera los derechos de la colectividad demandante. Al respecto tenemos que el literal m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, establece como derecho colectivo la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, derecho que implica que las autoridades, sean públicas o privadas, tienen el deber de acatar las normas propias sobre construcción dando prevalencia en todo momento al interés de la comunidad, de ahí que si se prueba, como en este caso se hizo, que existen falencias en la construcción de una zona común del conjunto residencial, el cual conecta de manera directa con un tanque de abastecimiento de agua, indispensable para mantener la calidad de vida d e los residentes, no podría determinarse circunstancia diferente a la de existencia de una afectación de derechos colectivos. Es por lo expuesto que no se encuentra en este asunto carencia de prueba, máxime si se tiene en cuenta que la orden impartida por el juzgado de instancia consistió en que, previo al arreglo de la estructura, se lleve a cabo una prueba técnica para determinar la posibilidad de poner en funcionamiento la piscina y el tanque de almacenamiento de agua en condiciones de absoluta seguridad para los habitantes, esto, precisamente, porque lo que se probó al interior del proceso fue la existencia de fallas que hacían imposible el uso de las mencionadas zonas comunes. De la inexistencia de rampas para personas con movilidad reducida Aunque en el escrito de apelación no se indicó nada en concreto acerca de la prueba

de fallas que hacían imposible el uso de las mencionadas zonas comunes. De la inexistencia de rampas para personas con movilidad reducida Aunque en el escrito de apelación no se indicó nada en concreto acerca de la prueba existente para efectos de las rampas de acceso, es importante reseñar sobre el particular que la Ley 361 de 1997 en sus artículos 47 y subsiguientes establece que todas las construcciones abiertas al público deben contar con zonas que haganAcción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01 10 posible el acceso a todas las personas que presenten movilidad reducida; siendo más que claro que un conjunto residencial como el que hace parte de esta Acción Popular debe contar con dichas zonas de acceso, pues se trata de una obligación impuesta en virtud de la Ley. Sobre la prueba de tal hecho tenemos que el accionante señaló en la demanda que existen varias zonas del conjunto residencial sin acceso para este tipo de población, aportando para el efecto, un registro fotográfico de ello; sobre esta situación fáctica ninguna objeción presentó la entidad accionada, es más, afirmó que en algunos sitios específicos no se había logrado la ubicación de rampas de acceso , lo que permite advertir que la misma demandada aceptó que existen zonas del conjunto residencial donde no se construyeron las aludidas rampas, pudiendo tener por probado la inexistencia de las mismas en algunos lugares de la edificación y que, siempre que sea técnicamente posible su construcción, es necesario que estas sean adecuadas. Motivos por los cuales se advierte que la decisión adoptada por el

Juzgado de instancia deviene acorde a derecho. Corolario de lo expuesto no existe duda alguna respecto a la existencia de pruebas que determinan de forma ineludible a la afectación de los derechos colectivos reclamados por los habitantes del conjunto residencia Robledales y, en virtud de ello, la decisión adoptada deberá ser confirmada.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.Acción Popular 15238-31-53-002-2015-00166-01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado