TSDJ VIT SU - 15238-31-84-001-2019-00254-01-(04-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA – PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD: INPROCE DENTE POR EXISTIR OTRO MEDIO JUDICIAL IDÓNEO Y EFICAZ PARA CONTROVERTIR LA CALIFICACION MÉDICA QUE LE IMPIDE ACCEDER

A ASCENSO COMO CAPITAN DEL EJERCITO.

Así, se advierte que el recurso de amparo no tiene vocación de éxito básicamente porque el accionante ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, efectivamente, a tenor de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 1796 de 2000, cuenta con las acciones jurisdiccionales pertinentes para deba tir la calificación emitida el 26 de septiembre de 2017 por la Junta Médico Laboral No. 21224, la cual fue revi sada en segunda instancia por el Tribunal Médico La boral No. 4421 de 2011, pues, de conformidad con la norma en cita estas decisiones son irrevocables y obligatorias y solo se pueden controvertir a través de acciones jurisdiccionales, siendo una circunstancia que contradice el presupuesto de residualidad que se predica del mecanismo de amparo, pues no se puede perder de vista que es mediante el ejercicio de las acciones ordinarias que se debe buscar, en principio, la restauración de los derechos. En dicho escenario, podrá la accionante c uestionar si las decisiones las aludidas Juntas Méd icas constituyen actos ilegales revestidos de vicios atentatorios de sus garantías al haberse producido en desmedro de sus derechos fundamentales. En suma, es claro que la tutela no es procedente, precisamente, por la existencia de otro medio judicial idóneo

constituyen actos ilegales revestidos de vicios atentatorios de sus garantías al haberse producido en desmedro de sus derechos fundamentales. En suma, es claro que la tutela no es procedente, precisamente, por la existencia de otro medio judicial idóneo y eficaz para controvertir dicha calificación médica de lesiones y afecciones por ortopedia. Ahora, si bien es cierto, en algunos eventos en los que se busca prevenir que se genere un perjuicio irremediable, se ha excusado el cumplimiento de la subsidiariedad, lo cierto es que para que ello sea procedente es necesario que se acredite la concurre ncia del aludido perjuicio que busca ser evitado, circunstancia que no se avizora en este asunto, pue s no se puede cohonestar tal pedimento para ordenar la realización de una nueva calificación médica laboral de aptitud Psicofísica, cuando el peticionario cuenta con las herramientas legales consignadas en el Decreto 1796 de 2000.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : TUTELA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 15238-31-84-001-2019-00254-01

ACCIONANTE : ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA

ACCIONADO : DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA –SECCIÓN MEDICINA LABORALDECISIÓN : CONFIRMAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 114

ACCIONADO : DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA –SECCIÓN MEDICINA LABORALDECISIÓN : CONFIRMAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 114

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, octubre cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO A DECIDIR:

La impugnación formulada por el accionante ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA en contra de la sentencia del 29 de agosto de 2019 proferida por el JUZGADO PRIMERO

PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA:

ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA actuando en nombre propio, presentó demanda de tutela en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉ RCITO NACIONAL DE COLOMBIA –SECCIÓN MEDICINA LABORAL-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, al omitir la realización de una nueva calificación del concepto médico No. 139894 del 22 de octubre de 2018 por medio del cual se determine su aptitud psicofísica y estado actual de salud para lograr ascender al grado de capitán.

Funda la acción constitucional, en síntesis, en los siguientes HECHOS :

1.-El 28 de abril de 2017 le fue realizada cirugía para retirar material de osteosíntesis de su mano derecha, debido a una frac tura en el hueso esfoide queTutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 2

osteosíntesis de su mano derecha, debido a una frac tura en el hueso esfoide queTutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 2

sufrió en desarrollo de sus funciones como miembro del Ejército Nacional.

2.- El 22 de octubre de 2018, previa solicitud elev ada por la sección de Medicina Laboral, la especialidad de ortopedia adscrita a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, emitió concepto médico No. 139894, en el cual se determinó buen pronóstico funcional y sin ningún tipo de restricci ón para realizar actividades diarias.

3.- Mediante notificación realizada por correo electrónico el 28 de marzo de 2019, la sección de Medicina Laboral del Ejército Naciona l le informó al accionante que al encontrarse “ aplazado ”, debía acercarse al Comando de Personal, Sección de Medicina Laboral para programar Junta Médica Laboral; esta fue señalada para el 19 de junio de 2019.

4.- Debido a que la Junta Médica Laboral no se realizó sin explicación alguna, ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, el 26 de junio del presente año, elevó petición solicitando se dieran a conocer los motivos por los cuales la misma no se llevó a cabo.

5.- Posterior al trámite de demanda de tutela por vulneración a su derecho de petición, el pasado 29 de julio, recibió respuesta, en la cual le manifestaron que la Junta no fue realizada por cuanto no se cumplieron la totalidad de presupuestos, toda vez que, ya se había realizado recalificación del concepto médico por parte de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Lab oral, decisiones que son de carácter definitivo.

Junta no fue realizada por cuanto no se cumplieron la totalidad de presupuestos, toda vez que, ya se había realizado recalificación del concepto médico por parte de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Lab oral, decisiones que son de carácter definitivo.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, al que correspondió por reparto, a través de providencia de fecha 20 de ago sto de 2019 (f.19), admitió la demanda, vinculó al DISPENSARIO MÉDICO SUR OCCIDENTE ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL con sede en Bogotá y corrió traslado a la accionada y vinculada para que se manifestaran sobre los hechos de la demanda de tutela.

2.- El DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, actuando en calidad de vinculado al interior del presente trámite tutelar, manifestóTutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 3

que del expediente médico laboral del accionante qu e reposa en el Sistema Integrado de Medicina Laboral, se evidencia que tie ne calificadas las lesiones y afecciones por ortopedia, por parte de la Junta Médico Laboral No. 21224 de 2007 y en segunda instancia por el Tribunal Médico Labor al No. 4421 del 2011, decisiones que son irrevocables y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, ello de conformidad con el art. 22 del Decreto 1796 de 2000.

Señala que la anterior información fue puesta en conocimiento de la apoderada del

decisiones que son irrevocables y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, ello de conformidad con el art. 22 del Decreto 1796 de 2000.

Señala que la anterior información fue puesta en conocimiento de la apoderada del accionante, mediante oficio del 24 de noviembre de 2017, en la cual se le indicó que no era procedente emitir orden de concepto por la especialidad de ortopedia; sin embargo, haciendo caso omiso, el accionante nue vamente solicitó concepto médico de ortopedia el 22 de octubre de 2018, pero la misma fue anulada tres días después de que el accionante la hubiese retirado. E sta información también fue notificada a la apoderada del señor SILVA MEJÍA y c onfirmada el 19 de junio del presente año; no obstante, se generó por error cita ción para la Junta Médica Laboral en el Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIMIL).

Reitera, que no es posible realizar por segunda vez una Junta Médica por la misma patología, ya que no se puede indemnizar dos veces por los mismos hechos. Por lo anterior, considera que en el presente asunt o se configura carencia actual de objeto por hecho superado y por tanto solicita se rechaza la demanda de tutela por improcedente, ante la ausencia de vulneración de los derechos invocados.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama (fls. 32 y ss.) resolvió NO TUTELAR POR IMPROCEDENTE los derechos fundamentales señalados por ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, tras considerar que la situación médica del actor con re lación a la fractura de

los derechos fundamentales señalados por ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, tras considerar que la situación médica del actor con re lación a la fractura de escafoides, existe pronunciamiento del Tribunal Méd ico Laboral con aptitud psicofísica para el servicio: “ NO APTONO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL ”, y ya se encuentran calificadas las lesiones y afecciones por ortopedia en Junta Médico Laboral No. 21224 de 2007 y en segunda instancia por el Tribunal Médico Laboral No. 4421 de 2011, por lo que no se evidencia vulner ación de los derechos fundamentales que invoca el accionante.Tutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 4

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión anterior, el accionante ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, formuló impugnación contra ella, solicitando se revoque el fallo, bajo los siguientes argumentos:

1.- La calificación de aptitud psicofísica para el servicio, realizada por el Tribunal Médico Laboral No. 4421 del 3 de febrero de 2001 po r medio de la cual se determinó como “ NO APTONO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL ” viola el derecho fundamental del debido proceso, pues de con formidad con el art. 3 del Decreto 1796 de 2000, la calificación dada debió se r “ APLAZADO ” ya que con la cirugía que le fue realizada el 04 de octubre de 20 18, recuperó su capacidad psicofísica para desempeñar sus funciones militares y de esta forma con la actualización del concepto, hubiese sido calificado como “ APTO ” y así podría

cirugía que le fue realizada el 04 de octubre de 20 18, recuperó su capacidad psicofísica para desempeñar sus funciones militares y de esta forma con la actualización del concepto, hubiese sido calificado como “ APTO ” y así podría ascender al grado de capitán. Además precisa, que con ocasión a este error en su calificación, no debió ser indemnizado, por lo que está dispuesto a devolver las sumas de dinero entregadas por este concepto, para tener una nueva calificación.

2.- Las calificaciones emitidas por la Junta Médica Laboral No. 21224 de 2007 y en segunda instancia por el Tribunal Médico Laboral No. 4421 de 2011, desconocen el Decreto 1796 de 2000, al omitir registrar como observación que en el tratamiento médico-quirúrgico que le fue realiza do, se utilizó material de osteosíntesis, observación con la cual, luego de la cirugía, previo concepto médico actualizado, la Dirección de Sanidad le hubiese definido su actitud psicofísica para ascender.

3.- Considera que las calificaciones emitidas no pueden ostentar el carácter de definitivas, por cuanto en el momento cuando fueron realizadas, aún no se había retirado el material de osteosíntesis, por lo que l as secuelas debieron ser determinadas con posterioridad a la terminación del tratamiento, es decir, luego de la cirugía en la cual se le retiró el material de osteosíntesis.

4.-Actualmente ante el evento de ascenso a personal uniformado y considerando que goza de buena salud al terminar satisfactoriame nte su tratamiento, considera que es obligación realizar una nueva valoración de su aptitud psicofísica para determinar las secuelas definitivas, pues hay mejor a en la patología que lo

que goza de buena salud al terminar satisfactoriame nte su tratamiento, considera que es obligación realizar una nueva valoración de su aptitud psicofísica para determinar las secuelas definitivas, pues hay mejor a en la patología que lo aquejaba y que se calificó en pasada oportunidad. Lo anterior lo sustenta bajo lasTutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 5

disposiciones contenidas en los artículos 4, 7 y 15 del Decreto 1796 de 2000.

Finalmente, reitera la inmediatez que amerita la re alización de la Junta Médica Laboral para definir su aptitud psicológica, con el fin de evitar un daño irremediable, que sería el retiro forzoso por la edad que tiene p ara el cargo que actualmente desempeña, y solicita se revoque el fallo de tutela de primera instancia.

Mediante escrito del 19 de septiembre de 2019 (Fls. 8 y ss. c 2 Inst.) ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, allega pruebas documentales, para sust entar su impugnación e indica que únicamente le falta el concepto de aptitud psicofísica emitido por la Junta Médica Laboral para cumplir todos los requisitos pa ra ascender al grado de capitán, pues de lo contrario, podría ser retirado forzosamente por edad, en el 2020, año en el cual cumple 35 años.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela:

El art. 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los juece s, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus

El art. 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los juece s, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando qui era que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos estable cidos en la ley; pero que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio p ara evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional s e deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protecci ón de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada com o mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos.Tutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 6

2.- El problema jurídico

En el presente asunto, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para ordenar a las accionadas realizar nuevamente un examen de aptitud psicofísica al accionante Sr. ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA.

mecanismo idóneo para ordenar a las accionadas realizar nuevamente un examen de aptitud psicofísica al accionante Sr. ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA.

3.- De la improcedencia de la acción de tutela por existencia de otros mecanismos judiciales de defensa y ausencia de perjuicio irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judic iales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existi endo esos mecanismos, no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derec hos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela de splaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la inter vención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremedia ble (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección.

Se trata, entonces, del principio de subsidiariedad, imperante para la procedencia de la demanda de tutela, según el cual, la acción c onstitucional es improcedente, “si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional” , pues los medios de control ordinarios son verdaderas her ramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable.

Tal principio fue instituido por el mismo legislador, al momento de expedir el decreto

dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable.

Tal principio fue instituido por el mismo legislador, al momento de expedir el decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción constitucional, el cual prevé:

“ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1.- Cuando existan otros recursos o medios de defen sa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será a preciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”

Así, se advierte que el recurso de amparo no tiene vocación de éxito básicamente porque el accionante ZAMIR JOSÉ SILVA MEJÍA, efecti vamente, a tenor de loTutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 7

dispuesto en el art. 22 del Decreto 1796 de 2000, c uenta con las acciones jurisdiccionales pertinentes para debatir la calificación emitida el 26 de septiembre de 2017 por la Junta Médico Laboral No. 21224, la c ual fue revisada en segunda instancia por el Tribunal Médico Laboral No. 4421 d e 2011, pues, de conformidad con la norma en cita estas decisiones son irrevocab les y obligatorias y solo se pueden controvertir a través de acciones jurisdiccionales, siendo una circunstancia que contradice el presupuesto de residualidad que s e predica del mecanismo de

con la norma en cita estas decisiones son irrevocab les y obligatorias y solo se pueden controvertir a través de acciones jurisdiccionales, siendo una circunstancia que contradice el presupuesto de residualidad que s e predica del mecanismo de amparo, pues no se puede perder de vista que es med iante el ejercicio de las acciones ordinarias que se debe buscar, en principi o, la restauración de los derechos. En dicho escenario, podrá la accionante cuestionar si las decisiones las aludidas Juntas Médicas constituyen actos ilegales revestidos de vicios atentatorios de sus garantías al haberse producido en desmedro de sus derechos fundamentales.

En suma, es claro que la tutela no es procedente, precisamente, por la existencia de otro medio judicial idóneo y eficaz para controvertir dicha calificación médica de lesiones y afecciones por ortopedia. Sobre el tema la Corte Constitucional ha señalado:

‘…tan sólo resulta procedente instaurar la acción e n subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susce ptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. (Artículo 86 inciso 3º de la Constitución)’. (…)

‘…no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o espe ciales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresa mente definido en el

ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresa mente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brind ar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantí a de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros términos, la acción de tutela ha sido conc ebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas p or actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por c arencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artícul o 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que s e la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irre mediable entendido éste último como aquél que tan solo puede resarcirse en su integridad mediante elTutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 8

pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991)’. 1

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pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991)’. 1

Entonces, no es viable debatir por este medio el al cance y los efectos de las decisiones de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares, porque no es el juez constitucional el c ompetente para determinar las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron s u decisión, ya que el juez constitucional no es el llamado a usurpar las facul tades conferidas al juez administrativo.

Ahora, si bien es cierto, en algunos eventos en los que se busca prevenir que se genere un perjuicio irremediable, se ha excusado el cumplimiento de la subsidiariedad, lo cierto es que para que ello sea procedente es necesario que se acredite la concurrencia del aludido perjuicio que busca ser evitado, circunstancia que no se avizora en este asunto, pues no se puede cohonestar tal pedimento para ordenar la realización de una nueva calificación mé dica laboral de aptitud Psicofísica, cuando el peticionario cuenta con las herramientas legales consignadas en el Decreto 1796 de 2000.

Bajo ese entendimiento, refulge sin discusión que el amparo luce improcedente por desconocer el principio de subsidiariedad, en tanto que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos, en consecuencia, se confirmara la sentencia impugnada.

D E C I S I Ó N :

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANT A ROSA DE

D E C I S I Ó N :

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANT A ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre d e la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma previ sta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

1 Sentencia T-036 de 1994.Tutela 2º instancia No 15238-31-84-001-2019-00254-01 9

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada (En permiso)

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado