TSDJ VIT SU - 15238-31-84-002-2017-00177-01-(11-12-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría NULIDAD DE OFICIO-Por omitirse la práctica de la prueba encaminada a interrogar al perito. Ahora bien, para el caso que nos ocupa es primigenio referir que mediante auto del 19 de febrero de 2018 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia fijó como fecha el 13 de abril del año en curso, para continuar con la audiencia que trata el numeral 5º del artículo 586 del C.G.P. y que llegada la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia no se evidencia que dentro del trámite de la misma, haya comparecido el perito con el fin de que se le realizara el interrogatorio, inclusive, en los autos adiados al 23 de octubre de 2017 y 19 de febrero de 2018, mediante los cuales fija fecha para llevar a cabo la audiencia contemplada en el artículo 586 del C.G del P., se observa que no se convocó al perito para realizar el mencionado interrogatorio, como lo establece la norma en mención que es de carácter imperativo. (…) Al respecto la Corte Suprema de Justicia consideró como causal de nulidad procesal la no práctica de pruebas, “(…) particularmente de aquellas que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos, justamente por su idoneidad intrínseca para revelar o descubrir los hechos que permitirán definir la suerte de una pretensión. “(…)”.

Lo mismo, en términos generales, lo sostuvo luego, al decir que “(…) en determinadas circunstancias, la omisión del decreto y práctica de las pruebas ‘que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos’ o asuntos, en cuanto desconozca el derecho a la prueba inherente al debido proceso, ‘constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C.’ (…)”.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, diciembre once (11) de dos mil dieciocho (2018).

CLASE DE PROCESO: Familia - Jurisdicción Voluntaria RADICACIÓN: 15238-31-84-002-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ EDITH RAMOS CAMACHO

PRESUNTO INTERDICTO: HENRY ANTONIO CARDONA Jdo. De ORIGEN: Segundo Promiscuo de Familia de Duitama Pcia APELADA Auto del 7 de mayo de 2018

DECISIÓN: Anula

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión)

1 Corte Suprema de Justicia s entencias de 28 de mayo de 2009, expediente 00177, y de 24 de

junio de 2010, expediente 00537.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 2 Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto del 7 de mayo de 2018, proferido por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA, de no ser porque se advierte una causal de nulidad de carácter insaneable, que se procederá a decretar, con fundamento en los siguientes: 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- El 15 de mayo de 2017, la señora LUZ EDITH RAMOS CAMACHO mediante apoderado judicial, presentó demanda de Interdicción De Persona Con Discapacidad Absoluta.

1.2.- Mediante auto del 16 de junio de 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama dispuso admitir la demanda y emplazar a las personas que se crean con derecho para ejercer la guarda del señor HENRY ANTONIO CARDONA. 1.3-. Cumplida la carga procesal ordenada en el auto referido, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, convocó a audiencia de que trata el numeral 5º del artículo 586 del C.G. del P. para el 7 de noviembre de 2017, audiencia en la cual el Juzgado dejó constancia de las personas que asistieron, saneó el litigio y procedió al decreto y practica de pruebas.

1.4. Mediante auto del 10 de noviembre, el Juzgado ordenó oficiar al DR. BOTELLO para que aclare y amplíe el dictamen médico psiquiatra teniendo en cuenta las circunstancias que generan duda respecto del estado mental del presunto interdicto señor HENRY ANTONIO CARDONA RAMIREZ. 1.5.- En escrito presentado por el perito Dr. HERNANDO BOTELLO el 19 de diciembre de 2017, ratificó la valoración pericial realizada al señor HENRY ANTONIO CARDONA respecto de su estado de discapacidad mental absoluta. Además indicó que existe una gran probabilidad que para la fecha que se declaró la unión marital de hecho esta condición hubiese estado presente. 1.6.- Por auto del 19 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama fijó fecha para llevar a cabo la continuación de la audiencia de que trata el numeral 5º del artículo 586 del C.G.P, para el 13 de abril de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 3 1.7.- Constituido el despacho en audiencia, sin que las personas citadas se hicieran presentes, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama resolvió requerir al abogado y al accionante para que en el término 3 días presentaran justificación de inasistencia por la causal de fuerza mayor o caso fortuito, refiriendo que, si no es allegada dicha prueba en el término establecido, deberá ingresar al despacho a fin de declarar desiertas las pretensiones de la demanda y el archivo del proceso. 1.6.- Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama en aplicación de la sanción contemplada en el numeral 4º del artículo 372

declarar desiertas las pretensiones de la demanda y el archivo del proceso. 1.6.- Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama en aplicación de la sanción contemplada en el numeral 4º del artículo 372 del C.G.P. resolvió declarar terminado el proceso y archivar el expediente. 1.7.- Inconforme con la anterior determinación el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, ante lo cual el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama mediante auto del 18 de junio de 2018, resolvió confirmar el auto recurrido y concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. 2.- PROVIDENCIA APELADA Con providencia del 7 de mayo de 2018, el Juzgado Promiscuo de Familia de Duitama2 , resolvió: “PRIMERO: DECLARAR terminado el presente proceso, de conformidad a lo expuesto supra.

SEGUNDO: ARCHIVAR, el expediente previas las anotaciones de ley.” Para llegar a la anterior determinación, el Juzgador de primera instancia sostuvo que transcurrido el término señalado en el auto emitido en audiencia del 13 de abril de 2018, para que la parte actora justificara su inasistencia, sin que se hubiese realizado manifestación alguna por dicha parte, por lo cual procedió a dar aplicación a la sanción contemplada en el numeral 4º del artículo 372 del C.G.P. y en consecuencia declaró terminado el proceso

2 Fl. 75TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 3.- RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la anterior decisión, el mandatario judicial de la señora LUZ EDITH

2 Fl. 75TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 3.- RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la anterior decisión, el mandatario judicial de la señora LUZ EDITH RAMOS CAMACHO interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación argumentando: -. Que si bien no se pronunció frente al requerimiento realizado por el A quo por la inasistencia a la audiencia, eso se produjo por motivos de salud que le impidieron la asistencia a la misma, aunado a ello que el profesional de medicina que lo atendió se encuentra fuera del departamento, razón por la cual no pudo allegar justificación de inasistencia, sin embargo que lo anterior no es óbice para dar aplicación a una norma que no corresponde al procedimiento establecido para los procesos de jurisdicción voluntaria. -. Aludió que según el procedimiento para este tipo de procesos, el funcionario judicial podrá realizar la audiencia con los elementos materiales probatorios aportados al proceso, y para el caso, el acervo probatorio es amplio para fallar favorablemente las pretensiones y por lo tanto no podía dar por terminada la actuación cuando es inaplicable la norma sancionatoria contenida en el numeral 4º del artículo 372 del C.G.P. 4.- CONSIDERACIONES: 4.1.- PROBLEMA JURÍDICO Determinar, si al examinar los presupuestos para decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, se advierte la configuración de una causal de nulidad que impide la decisión de esta instancia.

4.2.- CASO CONCRETO El despacho procede a realizar control de legalidad de conformidad a lo previsto en el artículo 132 del C.G. del P. el cual señala quéTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 5 “agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos no se podrán alegar en las etapas siguientes…” De tal manera, que en el presente caso se hace necesario realizar el respectivo control de legalidad, revisando cuidadosamente el trámite que se le ha dado al proceso de la referencia; en aras de prevenir futuras nulidades y salvaguardar el debido proceso y los derechos conexos y derivados de este. De manera inicial debe precisar esta Corporación que el artículo 586 ídem, establece en el numeral 5º que, “realizada la citación, se decretarán las pruebas necesarias y se convocará a audiencia para interrogar al perito y para practicar las demás decretadas, luego de lo cual el juez dictará sentencia” Ahora bien, para el caso que nos ocupa es primigenio referir que mediante auto del 19 de febrero de 2018 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia fijó como fecha el 13 de abril del año en curso, para continuar con la audiencia que trata el numeral 5º del artículo 586 del C.G.P. y que llegada la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia no

se evidencia que dentro del trámite de la misma, haya comparecido el perito con el fin de que se le realizara el interrogatorio, inclusive, en los autos adiados al 23 de octubre de 2017 y 19 de febrero de 2018, mediante los cuales fija fecha para llevar a cabo la audiencia contemplada en el artículo 586 del C.G del P., se observa que no se convocó al perito para realizar el mencionado interrogatorio, como lo establece la norma en mención que es de carácter imperativo. En ese orden de ideas, el artículo 133 del Código General del Proceso, contempla los eventos taxativos y excepcionales que pueden conducir al Juzgador a declarar la nulidad del proceso, en todo o en parte, sea que a esa decisión llegue de manera oficiosa, ora por previa petición de parte, así entonces el artículo en mención en su numeral 5° señala: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…)TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 6

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia consideró como causal de nulidad procesal la no práctica de pruebas, “(…) particularmente de aquellas que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos, justamente

por su idoneidad intrínseca para revelar o descubrir los hechos que permitirán definir la suerte de una pretensión. “(…)”. Lo mismo, en términos generales, lo sostuvo luego, al decir que “(…) en determinadas circunstancias, la omisión del decreto y práctica de las pruebas ‘que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos’ o asuntos, en cuanto desconozca el derecho a la prueba inherente al debido proceso, ‘constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C.’ (…)”.3 Así las cosas, se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado en el presente trámite a partir inclusive del auto del 19 de febrero de 2018, con el fin de que se rehaga la actuación conforme al artículo 586 del C.G. del P. numeral 5°, convocando al perito Dr. HERNANDO BOTELLO OCAMPO, para su respectivo interrogatorio y el ejercicio del derecho de contradicción del dictamen presentado. DECISIÓN Por lo expuesto, la magistrada ponente de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, RESUELVE: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir del auto del 19 de febrero de 2018 (inclusive), con el fin de que se

3 Corte Suprema de Justicia s entencias de 28 de mayo de 2009, expediente 00177, y de 24 de

junio de 2010, expediente 00537.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 7 rehaga la actuación de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada