TSDJ VIT SU - 15238-31-84-002-2017-00488-01-(09-02-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría 1 DERECHO A LA SALUD – Deber del juez de pronunciarse respecto de todas las pretensiones En tal sentido, el único reparo que debe resolver esta Sala, es el hecho de que el Juez de primera instancia haya omitido pronunciarse respecto a dos tratamientos ordenados por el médico tratante, así, una vez verificada la sentencia, se evidencia que, en efecto, el Despacho nada indicó acerca de las órdenes de terapias respiratorias y medico domiciliario referidos en el escrito de tutela, omisión que debe suplir esta instancia judicial, pues si bien es cierto el fallo recurrido además de ordenar la autorización de las curaciones ordenó un tratamiento integral según las necesidades del paciente, también lo es que es obligación del funcionario judicial, al emitir sentencia, pronunciarse respecto a todas y cada una de las pretensiones del demandante, art. 281 del C.G.P., y, en este asunto, es claro que las pretensiones de la tutela se dirigieron a la autorización de los diferentes servicios médicos ordenados por los médicos tratantes, a los cuales había hecho caso omiso la EPS.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15238-31-84-002-2017-00488-01

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: ROSALBA BLANCO DE GARCÍA

Agente Oficioso de CARLOS GARCÍA CASTELLANOS

ACCIONADO NUEVA EPS

DERECHO FUNDAMENTAL: SALUD, VIDA DIGNA

ACCIONANTE: ROSALBA BLANCO DE GARCÍA

Agente Oficioso de CARLOS GARCÍA CASTELLANOS

ACCIONADO NUEVA EPS

DERECHO FUNDAMENTAL: SALUD, VIDA DIGNA

DECISIÓN: ADICIONA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 10

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, nueve (09) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR: La impugnación formulada por la señora ROSALBA BLANCO DE GARCÍA, Agente Oficioso del señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, en contra de la sentencia delTutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 2 04 de enero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de

Duitama. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA: ROSALBA BLANCO DE GARCÍA, actuando como agente oficioso de su esposo CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, presentó demanda de tutela en contra de la NUEVA EPS y la CLÍNICA BOYACÁ, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su cónyuge, al negarse a autorizar y practicar los diferentes tratamientos médicos requeridos por este, en virtud de la patología que padece. Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- El señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS es una persona de setenta y nueve años de edad, pensionado, actualmente afiliado a NUEVA EPS. 2.- Que, debido a las patologías que padece y su imposibilidad de movilizarse, se le ordenó, por parte de su médico tratante, la realización de diez curaciones domiciliarias, las cuales, hasta la fecha, no han sido realizadas, por falta de autorización de la E.P.S. 3.- Que dichas curaciones son necesarias debido a una ulcera o escara que presenta a nivel sacro, la cual ha afectado gravemente su condición de salud, ya que el dolor es tan fuerte que limita su movilidad. 4.- Que al señor GARCÍA CASTELLANOS también le han sido ordenados los siguientes procedimientos médicos, los cuales, hasta el momento, no han sido autorizadas por la EPS: (i) atención por medicina general domiciliaria; (ii) terapias físicas (20), sobre estas autorizaciones refiere que la EPS se ha negado a su autorización por falta de soportes que justifiquen la solicitud; (iii) cita médica con especialista en urología; (iv) cita médica por ortopedia.

5.- Que es evidente la afectación del derecho a la salud que le asiste a su cónyuge, y por tanto, solicita que se ordene a la NUEVA EPS expedir todas las órdenes correspondientes, requeridas para el tratamiento de su enfermedad.Tutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02

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ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, al que correspondió por reparto, a través de providencia del 26 de diciembre de 2017 admitió la demanda y corrió traslado a las entidades accionadas. 2.- El Representante Legal de la Sociedad Clínica Boyacá Limitada, dio contestación a la demanda de Tutela, señalando que la mayoría de hechos no le constaban; sin embargo, en lo que respecta a las citas médicas precisó, primero, que la cita por urología se programó para el día 18 de enero de 2018, y segundo, que la consulta de valoración por ortopedia no fue radicada, pero, una vez conocida la solicitud, se programó cita para el día 03 de enero de 2018. 3.- La NUEVA EPS, a pesar de haber sido notificada en debida forma (reverso fol. 24), no contestó la demanda.

SENTENCIA IMPUGNADA: Mediante sentencia del 04 de enero de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, resolvió tutelar los derechos fundamentales del señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, y en consecuencia ordenó “ que en un término improrrogable de 48 horas MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA y/o quien ejerza el cargo de Director y/o Gerente de la NUEVA E.P.S. realice todas y cada una de las gestiones en orden a garantizar el cabal cumplimiento de lo siguiente: a - Realice todas y cada una de

las gestiones y trámites administrativos para que se autorice y realicen las curaciones en cantidad de 10 en el domicilio del señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, tal y como lo ordeno el médico tratante. bSe suministre toda la atención integral que requiere el paciente en especial aquellos tratamientos que aminoren el padecimiento, el dolor y mejoren su calidad de vida y que acudan a que sobrelleve dignamente su recuperación” asimismo, desvinculó a la Clínica Boyacá de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que la misma señaló fecha para el examen de ortopedia requerido . Decisión que fundamentó en las siguientes consideraciones: Luego del acostumbrado recuento fáctico y procesal, el Juzgado de primera instancia llevó a cabo un estudio del marco jurídico aplicable al asunto, y a partir de ahí, determinó que en este asunto era evidente la vulneración de los derechos fundamentales del señor CARLOS GARCÍA CASTELLANO, ello por cuanto, estaba demostrado que dicho sujeto era una persona de 79 años de edad, que presenta una grave afección en una de sus piernas (ULCERA O ESCARA), la cual le generaTutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 4 fuerte dolor y la restricción de su movilidad, siendo deber de la EPS , procurarle asistencia médica que garanticen la mejor calidad de vida que los avances médicos le puedan brindar, deber asistencial que ha sido enfáticamente defendido en la Corte Constitucional frente a cualquier inconveniente administrativo. Por ello concluyó, que la falta de autorización de las curaciones genera una afectación de las garantías Constitucionales del paciente.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Corte Constitucional frente a cualquier inconveniente administrativo. Por ello concluyó, que la falta de autorización de las curaciones genera una afectación de las garantías Constitucionales del paciente.

DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con algunos aspectos de la anterior sentencia, la agente oficiosa del señor GARCÍA CASTELLANOS interpone recurso de apelación, en síntesis por las siguientes razones. 1.- Que el Juez de primera instancia no se pronunció respecto a la solicitud expresa, consignada en el acápite de las pretensiones, concerniente a que el señor CARLOS GARCÍA reciba terapias domiciliarias en cantidad de 20, según la orden dada por el médico fisiatra, profesional adscrito a la NUEVA EPS. 2.- Que en la sentencia no se pronunció sobre el médico domiciliario que fue ordenado a favor de su agenciado, por médico adscrito a la EPS accionada. 3.- Que los servicios ordenados en favor del señor GARCÍA son necesarios para procurar una mejor calidad de vida y para tratar en forma adecuada sus dolencias; asimismo las terapias y el médico domiciliario son vitales para ejercitarse de forma adecuada, ya que desde el mes de agosto se encuentra postrado en cama con mucha dificultad para movilizarse y realzar cualquier actividad. 4.- Considera necesario que se pronuncie sobre los puntos anteriormente señalados, ya que la mayoría de las veces las EPS hacen caso omiso a la atención integral, por considerar que no hacen referencia a las órdenes que expresamente se dan a los pacientes.

LA SALA CONSIDERA: 1.- De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una

integral, por considerar que no hacen referencia a las órdenes que expresamente se dan a los pacientes.

LA SALA CONSIDERA: 1.- De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento yTutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 5 lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad, según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- El problema jurídico

Una vez analizado el recurso de apelación, se advierte que el problema jurídico a resolver en este asunto, se circunscribe a determinar si es procedente ordenar a la EPS accionada la autorización de las terapias domiciliarias y el médico domiciliario, requeridos por el señor GARCÍA, según orden de su médico tratante, esto teniendo en cuenta que, a pesar de haber sido solicitados dentro de la demanda de tutela, el Juez de Primera instancia no hizo referencia alguna al respecto. 3.- Del Derecho Fundamental a la Salud y su protección a través de la Demanda de Tutela. El derecho a la salud, previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, posee una doble connotación, tanto de derecho constitucional como de servicio público esencial, desde su consagración en la Carta Mayor fue diferenciado, como solían serlo todos los derechos, de aquellos denominados fundamentales, en tal sentido, el derecho a la salud hacía parte de los derechos sociales económicos y culturales, cuya protección, por vía de tutela, dependía de su conexidad con alguno de los derechos fundamentales, no obstante, ha sido el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional el que, desde el año 2008, ha considerado el derecho a la salud como un derecho autónomo, de carácter fundamental, que debe ser protegido de forma directa, pues resulta evidente que su quebrantamiento deviene en unTutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 6 atentado contra la subsistencia de cualquier ser humano; 1 derecho fundamental cuya protección adquiere mayor relevancia cuando su titular es un sujeto reconocido dentro del grupo poblacional de especiales condiciones, como sucede, por ejemplo, con las personas de la tercera edad.

6 atentado contra la subsistencia de cualquier ser humano; 1 derecho fundamental cuya protección adquiere mayor relevancia cuando su titular es un sujeto reconocido dentro del grupo poblacional de especiales condiciones, como sucede, por ejemplo, con las personas de la tercera edad.

Es así como la Ley Estatutaria 1751 de 2015 elevó a rango de derecho fundamental el derecho a la salud, estableciendo los elementos y principios que lo componen y que han de servir de guía para su aplicación, normas estas indispensables en la prestación de los servicios médicos por parte de las EPS, primeras llamadas a garantizar el acceso a la salud de todos los ciudadanos colombianos. Ahora, como derecho fundamental que es, el derecho a la salud puede ser reclamado a través de la demanda de tutela cuando quiera que este se encuentre siendo vulnerado por las acciones u omisiones de terceras personas que impiden el goce efectivo del mismo, claro, siempre atendiendo la salvaguarda de los requisitos esenciales de procedencia de la tutela, como mecanismo excepcional que es, entre ellos, la inexistencia de otro medio de defensa judicial que permita la salvaguarda del derecho afectado , o que, de existir, este sea utilizado como mecanismo transitorio pera evitar un perjuicio irremediable. No obstante, en lo que respecta a la posible afectación del derecho a la salud por la negativa de las EPS para dar trámite y atender las solicitudes de los pacientes, ha sido constante la Jurisprudencia de la Corte Constitucional en señalar que no existe

un medio de defensa efectivo para su protección, y, por ende, el trámite Constitucional resulta procedente, así lo señaló en sentencia de Tutela T-171 de 2016. “8. Finalmente, con respecto a la subsidiariedad de la acción de tutela, de acuerdo con la que, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, deben agotarse otros mecanismos de defensa judicial, se tiene que para la protección y garantía del derecho fundamental a la salud luego de que la EPS responde negativamente las solicitudes de los pacientes, estos no cuentan con otro mecanismo para demandar su protección y obtener el amparo que garantice el goce efectivo de sus derechos” 4.- Caso concreto.

1 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-780 del 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra PortoTutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 7 En el subjudice, la señora ROSALBA BLANCO DE GARCÍA, actuando como agente oficioso de su esposo CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, presentó demanda de tutela aduciendo que NUEVA EPS y la CLÍNICA BOYACÁ habían vulnerado sus derechos fundamentales, al negarse a ordenar los diferentes servicios médicos requeridos por su cónyuge, para el tratamiento de las patologías que padece, las cuales, en la actualidad, le impiden movilizarse fuera de su vivienda. De manera

específica, la accionante hizo referencia en su escrito de demanda los siguientes tratamientos: (i) Curaciones domiciliarias en cantidad diez; (ii) atención por medicina general domiciliaria; (iii) terapias físicas en cantidad veinte; (iv) cita médica con especialista en urología y (v) cita médica por ortopedia. El Juzgado de primera instancia encontró que, en efecto, estaban siendo vulnerados los derechos fundamentales del señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, y procedió a su tutela, ordenando a NUEVA EPS que, de manera inmediata, procediera a autorizar las curaciones domiciliarias que le habían sido ordenadas al paciente, así como la atención integral de todos los servicios de salud que presentara el usuario; igualmente, adujo que las citas médicas, tanto de urología como de ortopedia, ya se habían programado, según respuesta de la Clínica Boyacá y, por tanto, ordenó la desvinculación de esta entidad, del presente trámite Constitucional; sin embargo, nada indicó el A Quo, acerca de las terapias físicas y la atención domiciliaria por medicina general. Y es precisamente tal falta de pronunciamiento la que reprocha la recurrente en este asunto, pues asegura que, pesar de haberse ordenado un tratamiento integral, la autorización expresa de las órdenes pendientes se hace indispensable, con el fin de garantizar de forma plena el derecho a la salud de su esposo. Así las cosas, se sabe que, en este evento, no existe duda de ningún tipo respecto a la existencia de la afectación del derecho a la salud que le asiste al señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, derecho vulnerado debido a las omisiones de NUEVA EPS, entidad que no ha dado respuesta oportuna a las diferentes autorizaciones médicas solicitadas paciente, quien, por demás, hace parte de un

CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, derecho vulnerado debido a las omisiones de NUEVA EPS, entidad que no ha dado respuesta oportuna a las diferentes autorizaciones médicas solicitadas paciente, quien, por demás, hace parte de un sector de la población especialmente protegido por el Estado, no solo porque se trata de una persona de la tercera edad, sino porque es evidente que se encuentra en total estado de indefensión, pues padece una patología que lo tiene postrado en cama, sin posibilidad alguna de movilizarse.Tutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 8 En tal sentido, el único reparo que debe resolver esta Sala, es el hecho de que el Juez de primera instancia haya omitido pronunciarse respecto a dos tratamientos ordenados por el médico tratante, así, una vez verificada la sentencia, se evidencia que, en efecto, el Despacho nada indicó acerca de las órdenes de terapias respiratorias y medico domiciliario referidos en el escrito de tutela, omisión que debe suplir esta instancia judicial, pues si bien es cierto el fallo recurrido además de ordenar la autorización de las curaciones ordenó un tratamiento integral según las necesidades del paciente, también lo es que es obligación del funcionario judicial, al emitir sentencia, pronunciarse respecto a todas y cada una de las pretensiones del demandante, art. 281 del C.G.P., y, en este asunto, es claro que las pretensiones de la tutela se dirigieron a la autorización de los diferentes servicios médicos ordenados por los médicos tratantes, a los cuales había hecho caso omiso la EPS.

Así las cosas, se advierte que, tanto las terapias como el médico domiciliario, son servicios médicos que requiere el agenciado CARLOS GARCÍA CASTELLANOS, no solo porque está demostrado que padece una enfermedad que le impide movilizarse, sino porque al interior del trámite Constitucional se encuentra debidamente probado que tales servicios fueron efectivamente ordenados por los galenos que lo atendieron por cuenta de la EPS a la que se encuentra afiliado, es decir, las ordenes provienen de los médicos tratantes de la NUEVA EPS; así, a folio 8 del expediente, encontramos que el día 05 de octubre de 2017 la médico YARDANY MÉNDEZ ordenó al señor GARCÍA “ control de medicina general domiciliario”, y a folio 19 se evidencia que el 20 de noviembre de 2017, la médico LIZ NIÑO, ordenó al paciente “ terapia física domiciliaria x 20” , órdenes médicas emitidas, con el fin de atender los diferentes afecciones de salud que presentaba esta persona, producto de las patologías registradas, entre ellas, infección de las vías urinarias y ulcera sacra infectada. De lo expuesto anteriormente, refulge evidente que las autorizaciones omitidas en la sentencia de primera instancia, hacen referencia a servicios médicos debidamente ordenados y requeridos por el paciente, los cuales, a pesar de haber sido emitidos con más de dos meses de anterioridad, no han sido autorizados por NUEVA EPS, siendo necesario, en pro del derecho fundamental a la salud del

agenciado, ordenar a dicha entidad que de manera inmediata autorice los tratamientos médicos antes descritos, tal y como lo solicitó la accionante en su tutela, motivos por los cuales se procederá a adicionar el fallo recurrido en tal sentido.Tutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 9

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 04 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, y en consecuencia ORDENAR al director y/o gerente de la NUEVA EPS, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas, contados a partir de la notificación de este fallo, realice todas las gestiones tendientes a AUTORIZAR los siguientes servicios médicos para el señor CARLOS GARCÍA CASTELLANOS: A. control de medicina general domiciliaria y B. terapias físicas domiciliarias en cantidad de 20.

SEGUNDO: MANTENER INCÓLUME en sus demás aspectos el fallo recurrido.

TERCERO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en

el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

CUARTO: REMITIR copia de esta Decisión al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, con el objeto de que haga el seguimiento correspondiente al cumplimiento de este fallo.

QUINTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Magistrado PonenteTutela 2da. Instancia núm. 15238-31-84-002-2017-00488-02 10

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado