TSDJ VIT SU - 15238-31-84-002-2023-00007-02-(28-04-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA, FRENTE A RECONOCIMIENTO DE ASUNTOS PENSIONALES – DEFINICIÓN DEL PAGO DE INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DÍAS Y 540 DÍAS: Reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común.

Es así, como los lineamientos jurisprudenciales en materia pensional se hacen laxos, si se advierte que los mecanismos ordinarios dispuestos para tal fin no son suficientes para solucionar la calamidad planteada o porque el tiempo que se tarden en solventa r el problema, excede el tiempo límite en que se puede evitar un perjuicio irremediable para el actor. En atención a ello, la misma jurisprudencia ha desarrollado una serie de criterios que permiten al Juez Constitucional determinar si la situación planteada supera o no el análisis planteado . Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constituciona l ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos, pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabi lidad, debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen

se encuentra en situación de vulnerabi lidad, debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

1. Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

2. Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. 3. A partir del dí a 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. De este modo, es claro que PORVENIR debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. Corte Suprema de Justicia Sentencia 009 de 21 de enero de 2019, Sentencia T-401 de 2017.

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES POSTERIORES AL DÍA 540 - LAS INCAPACIDADES OTORGADAS A LAS PERSONAS QUE OSTENTA EL STATUS DE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL POR TENER UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL INFERIOR AL 50% DEBEN SER ASUMIDAS POR LAS EPS: No se puede dejar desprotegido a aquella persona que por sus patologías y criterio médico está en imposibilidad de trabajar.

LAS EPS: No se puede dejar desprotegido a aquella persona que por sus patologías y criterio médico está en imposibilidad de trabajar.

Debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (…) En ese orden, se puede observar en la norma transcrita, que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. (…) Así, refulge diáfano que las incapacidades otorgadas a las personas que ostenta el status de incapacidad permanente parcial por tener una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% deben ser asumidas por las EPS, comoquiera que no se puede dejar desprotegido a aquella persona que por sus patologías y criterio médico está en imposibilidad de trabajar. Sentencia T–401 de 2007, artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2

RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES LABORALES POSTERIORES AL DÍA 540 Y CON DICTAMEN DE

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2

RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES LABORALES POSTERIORES AL DÍA 540 Y CON DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL INFERIOR AL 50% - RESPONSABILIDAD DE LA EPS: Si la EPS considera que es otro sujeto el que debe correr con el pago de las incapacidades de la accionante, tiene a su disposición los trámites que el ordenamiento prevé para repetir contra quien considere encargado . / DEBER LEGAL DE ASUMIR LAS INCAPACIDADES ORIGINADAS EN ENFERMEDAD COMÚN - NO SE ENCUENTRA CONDICIONADO AL RESULTADO DE LA CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL : L a imposibilidad de mejoramiento de la accionante no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.

Bajo ese contexto para esta Sala es claro que, ninguno de los argumentos allegados por dichas entidades tiene fundamento para excusar la omisión en el pago de las incapacidades prescritas a la accionante, puesto que si bien existe dictamen de pérdida de capacidad laboral del 23 de noviembre de 2022, en el que se arrojó porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual a 39,86% es decir, inferior al 50%, y las incapacidades acumuladas han superado 540 días, no es dable pretextar el reintegro laboral como fundamento para sustraerse del pago, puesto que a la accionante le han seguido otorgando incapacidades y persisten sus diagnósticos, sin que se avizore posibilidades de mejoría. En este punto, es dable señalar que sustraerse del pago de las incapacidade s debidamente prescritas, de manera

incapacidades y persisten sus diagnósticos, sin que se avizore posibilidades de mejoría. En este punto, es dable señalar que sustraerse del pago de las incapacidade s debidamente prescritas, de manera arbitraria, sin justificación razonable alguna, desconoce el mínimo vital de la accionante NELSIN ALCIRA RINCON ROSAS, en tanto no se puede olvidar que “el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ” Ahora bien, en relación con la entidad encargada del pago, se tiene que según lo informó la NUEVA EPS S.A., “De acuerdo con los documentos adjuntos, en MEDIMAS completo 3451 días de incapacidad acumulada al 06/02/2022 y en nuestro sistema de información registra incapacidades desde el 18/03/2022 al 18/01/2023 con 300 días acumulados.”, por lo tanto, a consideración de esta Sala, la NUEVA EPS S.A., deberá ser la encargada del pago, toda vez que las incapacidades superan los 540 días, y el dictamen de pérdida de capacidad laboral fue inferior al 50%. (…) No obstante, no debe olvidarse que si la NUEVA EPS S.A., considera que es otro sujeto el que debe correr con el pago de las incapacidades de la accionante, tiene a su disposición los trámites que el ordenami ento prevé para repetir contra quien considere encargado, (…) de conformidad con jurisprudencia del órgano de cierre en materia constitucional (…) Igualmente,

trámites que el ordenami ento prevé para repetir contra quien considere encargado, (…) de conformidad con jurisprudencia del órgano de cierre en materia constitucional (…) Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común, se reitera, no se encuentra condicionado al resultado de la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la imposibilidad de mejoramie nto de la accionante no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongad a. Art. 67 de la Ley 1753 de 2015 , Sentencia T268/20.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Abril, veintiocho (28) de dos mil veintitrés (2023).

CLASE DE PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia RADICACIÓN: 15238-31-84-002-2023-00007-02

ACCIONANTE: NELSIN ALCIRA RINCON ROSAS ACCIONADO: NUEVA EPS Jdo. DE ORIGEN: Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama PV. IMPUGNADA: Sentencia del 17 de marzo de 2023

DECISIÓN: Revoca

ACTA No. 56

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala 1ª de Decisión)

Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta por la accionante NELSIN ALCIRA RINCON ROSAS, quien actúa a nombre propio, contra el fallo tutelar proferido

(Sala 1ª de Decisión)

Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta por la accionante NELSIN ALCIRA RINCON ROSAS, quien actúa a nombre propio, contra el fallo tutelar proferido por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA el 17 de marzo de 2023.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- Las pretensiones elevadas por la parte accionante ostentan el siguiente tenor literal.

“(…)solicito que para garantizar mis condiciones de vida digna, salud y mínimo vital se ordene el pago de las incapacidades que se generen después del día 180, para así continuar con mis tratamientos y con la consecución de la documentación necesaria para la calificaci ón de pérdida de capacidad laboral, para ver si es viable, obtener mi pensión de invalidez, de acuerdo a lo que determinen los profesionales de la salud y para poder garantizar mi sustento diario y no seguir viviendo de la caridad ajena”(sic).

1.2.- Fundamentó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan de la siguiente manera:

• Señalo que, debido a sus patologías su salud se ha bía desmejorado ostensiblemente, generándole incapacidades continuas por más de 180 días, además de referir que le fue proferido concepto desfavorable de rehabilitación , debiendoRad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02 2 continuar en controles médicos y tratamientos que implica ban la continuidad de las incapacidades.

• Informó que era una persona soltera, por lo que nadie velaba por sus necesidades, careciendo de bienes inmuebles y de recursos económicos para solventar sus gastos

incapacidades.

• Informó que era una persona soltera, por lo que nadie velaba por sus necesidades, careciendo de bienes inmuebles y de recursos económicos para solventar sus gastos personales.

• Precisó el accionante que tenía un vínculo laboral vigente con Distribuidora SURTILIMA S.A.S., empresa que había cumplido con el pago de las incapacidades en los términos que determina ba la ley, además que continuaba respondiendo por los aportes a la seguridad social.

• Señaló que sus médicos tratantes le seguían generando incapacidades médicas, las cuales hasta el dí a 180 habían sido asumidas por MEDIMAS EPS, en la actualidad NUEVA EPS; sin embargo, al sobrepasar los 180 días, las mismas debían ser asumidas por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A .; entidad que se negaba al pago.

• Igualmente, indicó que , al sobrepasar los 5 40 días de incapacidad, debía ser la NUEVA EPS la entidad que le reconociera dichas prestaciones, pero ésta a su vez, se rehusaba al pago , indicando que, mediante calificación de pérdida de capacidad laboral, fue definido que sus patologías eran de origen común , atribuyéndosele porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual al 39.86%, lo que le impidió acceder a una pensión de invalidez.

• Concluyó que ante las solicitudes de pago elevadas al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PORVENIR S.A., ésta se ha negado, dejándola desprotegida y afectando su mínimo vital, aunado a que se le ha imposibilitado continuar con sus controles

CESANTÌAS PORVENIR S.A., ésta se ha negado, dejándola desprotegida y afectando su mínimo vital, aunado a que se le ha imposibilitado continuar con sus controles médicos por falta de recursos económicos, situación que había exacerbado sus patologías como la fibromialgia, surgiendo eventos coronarios que habían derivado en hospitalizaciones.

2.- PROVIDENCIA IMPUGNADA:

Con fallo tutelar del 17 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama resolvió:Rad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02 3 “PRIMERO: DENEGAR por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL , MINIMO VITAL y VIDA EN CONDICIONES DIGNAS reclamados por la señora NELSIN ALCIRA RINCON ROSAS.

SEGUNDO: INSTAR a la ARL COLMENA para que preste el apoyo y asesoramiento pertinente a la quejosa y su empleador a fin de que se realicen las actuaciones tendientes a lograr el reintegro laboral, en caso de ser factible.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes, en la forma prevista en el artículo en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si este fallo no fuere impugnado, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión a través de las plataformas habilitadas para ello”.

Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación se sintetizan de la siguiente manera:

Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión a través de las plataformas habilitadas para ello”.

Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación se sintetizan de la siguiente manera:

• Señaló que de la revisión del expediente se encontraba que la accionante contaba con 45 años, además de que estaba diagnosticada con artrosis no especificada, contractura muscular, coxartrosis primaria bilateral, fibromialgia, trastorno de disco lumbar, trastorno depresivo recurrente, episodio moderado y trastorno muscular no especificado, diagnósticos por los cuáles desde mayo de 2019, se le habían prescrito incapacidades continuas, sin que la accionante precisara cuáles eran las incapacidades pendientes de pago.

• Arguyó que , de lo informado por la ARL COLMENA, se extraía que no tenía conocimiento sobre la situación de la accionante y que, por tanto, no obraba en el plenario información sobre el manejo y/o recomendaciones que se establecieran a la accionante para que pudiera efectuar su reintegro.

• Se relievó el hecho de que la accionante no había suministrado información puntual y necesaria para que se pudiera determinar de manera precisa los periodos de incapacidades adeudados, además que de la revisión del material probatorio se encontraba que las incapacidades prescritas habían sido generadas en vigencia de la afiliación con la NUEVA EPS S.A., más no en relación de MEDIMAS - en liquidación.

• Por otra parte, indicó que no se había acreditado que la accionante hubiese elevado solicitud alguna ante las entidades accionadas para solicitar claridad respecto a su responsabilidad en el pago de las incapacidades, lo que conllevaba asumir que no se

• Por otra parte, indicó que no se había acreditado que la accionante hubiese elevado solicitud alguna ante las entidades accionadas para solicitar claridad respecto a su responsabilidad en el pago de las incapacidades, lo que conllevaba asumir que no se había acudido directamente a las entidades accionadas, es decir, que no existíaRad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02 4 prueba sobre la negativa para cumplir con la obligación que event ualmente recaería sobre cada una de las entidades.

• En relación con el requisito relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, resaltó que no se superaba, por cuanto la accionante contaba con otros mecanismos ante la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, dada su función jurisdicción, proceso que tenía un término preferente para precaver la presunta vulneración a derechos de la accionante.

• Argumento que, de declararse procedente la presente acción de tutela se podría desconocer el derecho a la igualdad que tenían todos los demás usuarios, quienes, como la actora, pretendían un reconocimiento dinerario producto de incapacidades no reconocidas por situaciones particulares y del resorte de las entidades promotoras de salud y las administradoras de pensiones.

• En conclusión, refirió que la resolución de dicha controversia dentro del ámbito administrativo o judicial ordinario, era pertinente, comoquiera que la accionante llevaba casi cuatro años con incapacidades continuas y era ind ispensable que se recaudara por las entidades competentes las pruebas documentales requeridas o los registros de pago, ello en aras de emitir una orden acertada y debidamente motivada.

3.- DE LA IMPUGNACIÓN:

por las entidades competentes las pruebas documentales requeridas o los registros de pago, ello en aras de emitir una orden acertada y debidamente motivada.

3.- DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión la accionante, impugnó en los siguientes términos:

• Manifestó que conforme lo señaló en el escrito de tutela, desde el 18 de marzo de 2022, momento en el que fue traslada de la EPS MEDIMAS a la NUEVA EPS, era la fecha en la que se le habían dejado de sufragar sus incapacidades.

• Señalo que no era cierto que no hubiese reclamado con anterioridad sus derechos, puesto que con ocasión al no pago de sus incapacidades, ya había presentado tres acciones constitucionales, precisando que acudir ante la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, desconocería su realidad y haría más gravosa su situación.

• Arguyó que, contrario a lo señalado por el A quo, su proceso de calificación ha bía sido largo y dispendioso, en los que ha presentado porcentajes de pér dida de capacidad laboral del 53.8% al 39%.Rad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02 5 - Por último, señaló que, de cara al requerimiento de reintegro laboral debían tenerse en cuenta sus diagnósticos y las continuas hospitalizaciones, pues de las mismas era posible inferir que no era apta para laborar en la actualidad, situación que se agravaba si se tenía en cuenta que carecía de recursos económicos para vivir, precisando que “en la actualidad vivo de las donaciones y buena voluntad de allegados, sin que tampoco tenga alguna propiedad o bien que me genere alguna renta que me permita subsistir.”

si se tenía en cuenta que carecía de recursos económicos para vivir, precisando que “en la actualidad vivo de las donaciones y buena voluntad de allegados, sin que tampoco tenga alguna propiedad o bien que me genere alguna renta que me permita subsistir.”

4.- CONSIDERACIONES:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

4.1.- COMPETENCIA:

Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por la entidad accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

De acuerdo con los argumentos expuestos por la impugnante, esta Judicatura se ocupará en:

• ¿Una vez gesta do el análisis de procedibilidad correspondiente, determinar si resulta procedente revocar la decisión emitida en sede de primera instancia, para en su lugar conceder el amparo ius fundamental invocado por la accionante, respecto de la NUEVA EPS y FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR?

resulta procedente revocar la decisión emitida en sede de primera instancia, para en su lugar conceder el amparo ius fundamental invocado por la accionante, respecto de la NUEVA EPS y FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR?

4.3.- MARCO CONCEPTUAL DE LA DECISIÓN:Rad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02

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4.3.1 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA, FRENTE A

RECONOCIMIENTO DE ASUNTOS PENSIONALES:

Del análisis de procedencia que se inicia, se desprenden una serie de prerrogativas desarrolladas por jurisprudencia1 de la H. Corte Constitucional, cuando se analiza una acción de tutela que versa sobre controversias de índole pensional, pues para tal fin se ha dispuesto una competencia especial (Ordinaria Laboral), que no puede ser pasada por alto, a menos que se cumpl an los requisitos que a continuación pasan a examen:

(…) la Corte ha sostenido que la acción de tutela procederá, así existan medios ordinarios de defensa judicial que se encuentren disponibles, cuando (i) los mecanismos ordinarios no tienen la virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable en el caso del accionante, para lo cual el amparo procederá de manera transitoria y (ii) los medios de defensa judicial que existen son ineficaces, es decir, que no tienen la capacidad de proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona, para lo cual procederá el amparo de manera definitiva.

Es importante tener en cuenta que esta Corporación ha establecido una interpretación pacífica y reiterada con respecto al principio de subsidiariedad cuando se trata de acciones de tutela que buscan el reconocimiento y pago de

persona, para lo cual procederá el amparo de manera definitiva.

Es importante tener en cuenta que esta Corporación ha establecido una interpretación pacífica y reiterada con respecto al principio de subsidiariedad cuando se trata de acciones de tutela que buscan el reconocimiento y pago de acreencias pensionales. En este sentido, la Corte ha señalado que, con fundamento en el principio de subsidiariedad, el recurso de amparo no procede frente a reclamaciones de tipo laboral o pensional, pues el escenario idóneo para conocer de dichos asuntos es la jurisdicción ordinaria laboral, mediante el ejercicio del medio judicial respectivo.” (Sentencia 009 de 21 de enero de 2019; Mag. Ponente GLORIA STELLA ORTIZ

DELGADO)

Es así, como los lineamientos jurisprudenciales en materia pensional se hacen laxos, si se advierte que los mecanismos ordinarios dispuestos para tal fin no son suficientes para solucionar la calamidad planteada o porque el tiempo que se tarden en solventar el problema, excede el tiempo límite en que se puede evitar un perjuicio irremediable para el actor. En atención a ello, la misma jurisprudencia ha desarrollado una serie de criterios que permiten al Juez Constitucional determinar si la situación planteada supera o no el análisis planteado, así:

“No obstante, como fue desarrollado anteriormente, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de la protección de derechos de contenido pre stacional, como son las acreencias pensionales, bien sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o como medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos.

bien sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o como medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos.

1 Sentencia 009 de 21 de enero de 2019; Mag. Ponente GLORIA STELLA ORTIZ DELGADORad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02 7 Así, la procedencia del amparo para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

No obstante, lo anterior, la Corte ha considerado que la condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que, sólo por esa circunstancia, la tutela sea procedente en materia pensional. Por ello, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para

o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que, sólo por esa circunstancia, la tutela sea procedente en materia pensional. Por ello, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía de la tutela, que consisten en:

a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional.

b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.”2 (T-795 del 2007 Corte Constitucional)

4.3.2.- DEFINICIÓN DEL PAGO DE INCAPACIDADES SUPERIORES A 180

DÍAS Y 540 DÍAS:

El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de un acto médico independiente del trámite administrativo del reconocimie nto de la prestación económica y, por tanto, en su emisión el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el

para definir el número de días de incapacidad recomendada. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

2 (T-795 del 2007 Corte Constitucional)Rad. No. 15238-31-84-002-2023-00007-02 8 La Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la ca lificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que actualmente regula la materia.

Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe ad elantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

Sobre la responsabilidad del pago, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que:

“…las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo

independiente.

Sobre la responsabilidad del pago, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que:

“…las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador , ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de re habilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remiti rlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condic iones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos