TSDJ VIT SU - 15238-40-04-001-2016-00075-01-(19-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría ESTAFA – Configuración de la conducta cuando se origina en contrato civil. Y es que justamente la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás, ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa, es decir, pasar al campo penal, cuando en esa clase de negocios jurídicos la mentira o el silencio de los contratantes recae sobre elementos fundamentales del convenio.

Tal precisión deviene importante realizarla, si se tiene en cuenta que en este asunto los reparos de la defensa a la sentencia de primera instancia, se contraen al hecho de que, a su sentir, la acusada no realizó ninguna maniobra con el fin de engañar a la contraparte del contrato de permuta y causarle un detrimento económico, precisando que por el contrario, sin saber de la existencia del mencionado secuestro -hecho ajeno a su voluntad-, buscó el saneamiento de lo prometido para así poder hacer la entrega legal del inmueble, lo cual desafortunadamente no pudo hacer por impedimento de un tercero, entonces, lo procedente es aplicar la acción resolutoria de contratos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: PENALESTAFA RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01

PROCESADO: ANA DELIA COLMENARES TAPIERO.

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 1° PENAL MPAL. DE DUITAMA

RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01

PROCESADO: ANA DELIA COLMENARES TAPIERO.

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 1° PENAL MPAL. DE DUITAMA

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA.

DECISIÓN: CONFIRMA.

APROBADA Acta N°065

MAGISTRADO PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA.

Sala 3ª de Decisión. Santa Rosa de Viterbo, diecinueve (19) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓNRADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01

2 Corresponde a Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de la procesada, en contra de la sentencia del 31 de agosto de 2017, mediante la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Duitama con funciones de conocimiento, condenó a ANA DELIA COLMENARES TAPIERO por el delito de ESTAFA.

II. HECHOS Según se extractan de la sentencia condenatoria, 1 la señora MARINA DEL CARMEN PORRAS SALAMANCA denunció a ANA DELIA COLMENARES TAPIERO por el delito de estafa, al indicar que, entre ellas, el 7 de noviembre de 2013 se celebró un contrato de permuta, en donde la primera le entregaba el apartamento 101 que le compró a la señora FLORALBA VIVAS, ubicado en

la calle 20 N° 44-61, barrio Juan Grande de Duitama y, la segunda a cambio le daba el apartamento ubicado en la Carrera 40 N° 19-77, Barrio Simón Bolívar de Duitama. Como parte de la negociación la acusada le debía dar a la denunciante la suma de $8.000.000 en efectivo, de los cuales el día 7 de noviembre de 2013 le abonó $1.000.000 y $3.300.000 a la señora FLORALBA VIVAS en el momento de protocolizar la escritura pública; sin embargo, la acusada no cumplió con el pago de los $3.700.000 restantes ni con la entrega legal del apartamento, lo cual se había pactado para el 22 de noviembre de 2013, como quiera que el inmueble estaba hipotecado y no se puede elevar la respectiva escritura pública, lo cual la denunciante nunca supo a sabiendas que ambas se habían comprometido a entregar los bienes libres de todo gravamen. A la fecha, la acusada no responde por la negociación, por el contrario, la ha desatendido hasta el punto que no contesta el teléfono. Insiste la presunta víctima que solo se dio cuenta del engaño del que era objeto cuando se enteró que sobre el apartamento que a ella entregó la acusada se adelantaba un

1 Folio 96 y 97, carpeta principal.RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 3 proceso ejecutivo donde se está a puertas de un remate, del cual ella es la única perjudicada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 21 de julio de 2016 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, a ANA DELIA COLMENARES

única perjudicada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 21 de julio de 2016 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, a ANA DELIA COLMENARES TAPIERO se le formuló imputación por el delito de ESTAFA previsto en el inciso primero del Artículo 246 del C.P ., oportunidad en la cual no aceptó cargos.2 3.2. La audiencia de formulación de acusación se celebró el 29 de noviembre de 2016.3 y la preparatoria el 21 de febrero de 2017, audiencia ésta en la cual las partes hicieron sus respectivas solicitudes probatorias.4

3.3. El 16 de mayo de 2017 5 y 9 de agosto del mismo año 6 , se agotó la audiencia de juicio oral y se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio. 3.5. La audiencia de lectura de fallo se celebró el 31 de agosto de 2017, decisión recurrida por la Defensa.

IV. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 31 de agosto de 2017 el Juzgado Primero Penal Municipal de Duitama con funciones de conocimiento condenó a ANA DELIA COLMENARES TAPIERO a la pena de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SESENTA Y SEIS PUNTO SESENTA Y SEIS (66.66) S.M.L.M.V., e igualmente la inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, en calidad de

2 Fls. 4 y 5 carpeta principal. 3 Fls. 14 al 17 ib. 4 Fls. 26 al 31 ib.

funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, en calidad de

2 Fls. 4 y 5 carpeta principal. 3 Fls. 14 al 17 ib. 4 Fls. 26 al 31 ib. 5 Fls. 35 al 42 ib. 6 Fls. 71 al 83 ib.RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 4 autora responsable del delito de ESTAFA; además le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Sus argumentos: 1.-La valoración de las pruebas testimoniales y documentales practicadas en juicio, establecen más allá de toda duda, la responsabilidad penal de ANA DELIA COLMENARES TAPIERO en la conducta ilícita endilgada, desvirtuándose así la presunción de inocencia que le asiste. 2.-El engaño estructurante del delito de estafa derivó de la conjugación de no haber informado a la contraparte del acto de la permuta que sobre el predio que la acusada iba a cambiar recaían medidas cautelares, ni que legalmente no aparecía como de su propiedad, tal como lo reporta el folio de matrícula inmobiliaria N° 074-59079 de la Oficina de Instrumentos Públicos de la ciudad de Duitama, acción que constituye una actitud maliciosa e idónea de ardid y engaño. 3.-El provecho ilícito en este caso se configuró, como quiera que la procesada se adueñó del predio de la víctima perjudicando el patrimonio ésta (delito de resultado), como consecuencia de inducirla o mantenerla en error, ocultándole que sobre el bien permutado recaía una medida cautelar desde el año 2009,

se adueñó del predio de la víctima perjudicando el patrimonio ésta (delito de resultado), como consecuencia de inducirla o mantenerla en error, ocultándole que sobre el bien permutado recaía una medida cautelar desde el año 2009, dándose por satisfechos cada uno de los elementos del mencionado tipo penal.

V. EL RECURSO Inconforme con la decisión la Defensa la recurre con la pretensión de que se revoque íntegramente la sentencia condenatoria y/o se le otorgue según el cúmulo probatorio el beneficio de la duda procesal a favor de su prohijada, en la medida que la Fiscalía no probó la tipicidad del punible de ESTAFA, bajo la siguientes razones:RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 5 1.-La legislación civil concibe la permuta de cosas bajo el requisito de la comerciabilidad y de la determinación de las partes frente al futuro del derecho de disposición sobre cada una de ellas, así las cosas, imprescindible es que las desavenencias de la negociación sean tramitadas en principio por dicha legislación, bajo la llamada acción resolutoria de contratos porque no todo incumplimiento constituye delito como en el caso que nos ocupa.

2.-Si bien, la medida cautelar que decretó el embargo de remanente se efectuó el día 18 de noviembre de 2011 –casi dos años antes de la celebración del negocio de la permutatambién lo es que la acusada adquirió el inmueble de

manos del señor GONZÁLO BUITRAGO el 22 de abril de 2013, sin que fuese informada de la existencia del mencionado secuestro y aún así ella buscó el saneamiento de lo prometido en el contrato de permuta hasta el punto de pagar la totalidad de la obligación con dineros de su propio peculio, circunstancia que da al traste la tipificación del delito de ESTAFA. 3.-Sin duda la acusada es víctima del mal negocio que celebró con el señor GONZÁLO BUITRAGO, lo cual la ha llevado incluso a cancelar dineros por encima de lo negociado, en consecuencia, no hay ni obtención de un provecho ilícito ni mucho menos inducción en error a la presunta víctima, tal y como lo declaró en juicio la misma acusada. 4.-Lo que estableció el debate probatorio, fue que la acusada no terminó el contrato con la denunciante porque se generó un hecho ajeno a su voluntad, es decir, sobrevino una medida cautelar de embargo de remanente que no se sabía al momento de la contratación por permuta ese 7 de noviembre de 2013, deuda que la acusada pretendió subsanar pero fue el señor GONZÁLO BUITRAGO quien no dejó.

VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTESRADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01

6 Dentro del plenario no obra actuación alguna sobre traslado a los no recurrentes.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de alzada propuesto, en la

medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial - Artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004-. Vista la sentencia de primera instancia y los argumentos de la parte recurrente, el problema jurídico a desarrollar versa sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal de la aquí acusada, o si por el contrario, la conducta se enmarca en los parámetros de la duda procesal , dando lugar a la respectiva absolución. Según el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como lo dispone el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente: “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”. El grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio en orden a establecer cada uno de los elementos de la conducta punibleRADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01

7 por la cual se formuló acusación, que es la de ESTAFA del que trata el Código Penal en los siguientes términos: “ Art. 246.- Modificado L. 890 de 2004, art. 14. Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión … y multa de …” Desde antaño 7 y en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el punible de estafa. Así por ejemplo, en Sentencia SP 8060-2017, radicado N° 41320 del 7 de junio de 2017 precisó: “ …los elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima; (ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.” Pues bien, dentro del presente asunto, no existe duda que el origen de las

acciones aquí investigadas, se contrae a la firma de un contrato de promesa de compraventa, bajo la figura del canje suscrito entre las señoras MARINA DEL CARMEN PORRAS SALAMANCA y ANA DELIA COLMENARES TAPIERO, en donde la primera de ellas le entregaría a la segunda el apartamento 101 ubicado en la Calle 20 N° 44-61 “Edificio Casa en Juan Grande” de la ciudad de Duitama y, en contraprestación la señora PORRAS SALAMANCA recibiría de la acusada el apartamento ubicado en la carrera 40 N° 19-77, 1° piso, Barrio Simón Bolívar de la ciudad de Duitama, más la suma de $8.000.000 en efectivo; siendo éste el acto que dio origen a que la supuesta víctima entregara parte de su patrimonio económico.

7 CSJ Cas, 22 feb de 1972, CSJ SP 4 may 2005, rad. 19139, CSJ SP 125 oct. 2012, radicado 27460, entre otros.RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 8 Partiendo entonces de que la base para referir un presunto engaño lo es un contrato de promesa de compraventa, bajo la figura de la permuta, resulta necesario delimitar de manera clara y precisa cuáles fueron y en qué momento se presentaron las maniobras engañosas, si es que las hay, que llevaron al error de la presunta víctima y terminaron con el detrimento de su patrimonio económico, esto por cuanto, cuando se presenta el acuerdo contractual como el medio utilizado para surtirse la estafa, muchas de las veces suele confundirse con el incumplimiento de las obligaciones que le asisten a las partes. Y es que justamente la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás 8 ha

el medio utilizado para surtirse la estafa, muchas de las veces suele confundirse con el incumplimiento de las obligaciones que le asisten a las partes. Y es que justamente la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás 8 ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa, es decir, pasar al campo penal, cuando en esa clase de negocios jurídicos la mentira o el silencio de los contratantes recae sobre elementos fundamentales del convenio.

Tal precisión deviene importante realizarla, si se tiene en cuenta que en este asunto los reparos de la defensa a la sentencia de primera instancia, se contraen al hecho de que, a su sentir, la acusada no realizó ninguna maniobra con el fin de engañar a la contraparte del contrato de permuta y causarle un detrimento económico, precisando que por el contrario, sin saber de la existencia del mencionado secuestro -hecho ajeno a su voluntad-, buscó el saneamiento de lo prometido para así poder hacer la entrega legal del inmueble, lo cual desafortunadamente no pudo hacer por impedimento de un tercero (GONZÁLO BUITRAGO), entonces, lo procedente es aplicar la acción resolutoria de contratos. Para la Sala, los argumentos del censor no son de recibo si se tiene en cuenta que en juicio, se escuchó el testimonio de MARINA DEL CARMEN PORRAS

8 Sentencia del 23 de junio de 1982. M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. En el mismo sentido, sentencia del 5 de agosto de 1992, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. También, sentencia del

8 Sentencia del 23 de junio de 1982. M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. En el mismo sentido, sentencia del 5 de agosto de 1992, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. También, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicación 15248, Sentencia del 10 de jun. 2008, rad. 28693.RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 9 SALAMANCA - presunta víctima - quien sin desconocer la existencia de la relación contractual de permuta celebrada el 7 de noviembre de 2013, confirmó que cumplió con su parte al haber entregado a la acusada, con todos los papeles al día, el apartamento 101 ubicado en la Calle 20 N° 44-61, barrio Juan Grande de Duitama y, que si bien ella (la testigo) recibió de manos de la acusada el apartamento ubicado en la carrera 40 N° 19-77 Barrio Simón Bolívar de la ciudad de Duitama, en el cual ha vivido los últimos 5 años, a la fecha, dicho inmueble no se le ha entregado en forma legal, ni mucho menos la totalidad del dinero acordado en el mismo negocio, ya que éste (apartamento) está próximo a remate en razón a que sobre él desde el año 2009 pesa un embargo a favor del Banco Caja Social, situación de la que solo tuvo conocimiento cuando se realizó la diligencia de secuestro (sin especificar fecha), lo que nunca se imaginó, como quiera que en el contrato, debidamente legalizado y firmado tanto por ella como por la acusada aparece una cláusula que hace referencia que los inmuebles a permutar deben estar libres de todo gravamen. Por otra parte, la acusada en juicio indicó que sabía de la deuda del Banco

legalizado y firmado tanto por ella como por la acusada aparece una cláusula que hace referencia que los inmuebles a permutar deben estar libres de todo gravamen. Por otra parte, la acusada en juicio indicó que sabía de la deuda del Banco Caja Social, ya que le compró el bien a canjear a GONZÁLO BUITRAGO en el año 2013 y la forma de pago de dicha compra fue en dinero en efectivo y el compromiso de pagar la deuda hipotecaria que tenía con el Banco Caja Social, así como unos dineros que adeudaba a unos señores que habitaban dicho inmueble, lo que en efecto realizó; pero que la razón por la que no ha podido legalizar la entrega del inmueble que le correspondía canjear surgió por la imprevista existencia de otra medida cautelar sobre el mismo inmueble, la cual no ha podido subsanar, por lo que se reunió con la víctima y el esposo de ésta y les propuso la entrega de otro inmueble de similares características o que la esperaran para que ella pagara la deuda, lo cual no fue aceptado por éstos. Como puede observarse, de los anteriores testimonios y de las demás pruebas practicadas en juicio, se evidencia que la procesada fue quien elaboró elRADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 10 contrato de promesa de venta, bajo la figura del canje (Evidencia N° 1) -versión dada por la víctima que no fue desvirtuadatransacción sobre la cual ambas partes se comprometieron a entregar los bienes debidamente saneados; sin embargo, tal y como la misma acusada lo afirmó en juicio ella sabía del embargo y deudas que pesaban sobre el inmueble que se comprometió a entregar, trances jurídicos que venían desde el año 2009 tal como en juicio

embargo, tal y como la misma acusada lo afirmó en juicio ella sabía del embargo y deudas que pesaban sobre el inmueble que se comprometió a entregar, trances jurídicos que venían desde el año 2009 tal como en juicio declaró la Perito Secuestre DIANA MARGARITA MARÍA LABOR DE BETANCUR; además, de no ser la legal propietaria del bien que prometió permutar (Evidencia N° 5) y, aún así, continuó con la negociación de permuta, ocultándole la verdad y manteniendo en error a MARINA DEL CARMEN PORRAS SALAMANCA, hasta el punto de recibir el bien inmueble de ésta y legalizar su tradición en calidad de propietaria, mediante Escritura 3653 del 8 de noviembre de 2013 (al día siguiente a la firma del contrato) (Evidencia N° 7), sin que hasta el día de hoy haya entregado en legal forma el bien que le correspondía canjear. Salta a la vista, que la acusada desde mucho antes de la protocolización del contrato de permuta, sabía de las medidas cautelares que pesaban sobre el bien inmueble que presentó en canje y lo calló a la contraparte, aspectos esenciales (medidas cautelares) que dificultarían el negocio jurídico y, que sin lugar a dudas se erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a defraudarla patrimonialmente, como en efecto ocurrió. Creado el ardid o deformación mañosa de la verdad con suficiente antelación

y, como consecuencia directa de ello, habiendo inducido en error a MARINA DEL CARMEN, solo quedaba esperar la entrega del bien, suceso finiquitado a través de la Escritura Pública N° 3653 del 8 de noviembre de 2013 de la Notaría Segunda de Duitama; así MARINA DEL CARMEN PORRAS SALAMANCA entregó el inmueble de su propiedad, con la ilusión de recibir como contraparte la suma acordada, al igual que el inmueble ubicado en la carrera 40 N° 19-77, Barrio Simón Bolívar de Duitama y, la acusada hizo realidad su compra, contando así con la certeza requerida para predicar queRADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01 11 aquí sí se obtuvo un provecho ilícito en desfavor de MARÍA DEL CARMEN PORRAS SALAMANCA, ya que al día de hoy, ésta no ha recibido en legal forma el bien inmueble producto de la permuta, el que está a portas de ser rematado como consecuencia del dinero que se le adeuda al Banco Caja Social, provecho ilícito que nada tiene que ver con el negocio realizado entre la acusada y el señor GONZÁLO BUITRAGO, o con los pagos que la misma ha realizado por concepto de la hipoteca; sino como producto de los actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima. Del contexto argumentativo hasta aquí esbozado, junto con el expuesto por el A-quo, lo procedente para la Sala es confirmar la sentencia condenatoria

dictada en contra de ANA DELIA COLMENARES TAPIERO por el delito de

ESTAFA.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Duitama.

SEGUNDO: Contra la presente decisión procede el recurso de casación, conforme al artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

TERCERO: Se notifica en estrados y para su lectura se designa a la señora

Magistrada Ponente.RADICACIÓN: 15238-40-04-001-2016-00075-01

12

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO

Magistrada