TSDJ VIT SU - 15238-40-04-002-2017-00048-01-(14-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ESTAFA – TRANSFERENCIA DE UN BIEN INM UEBLE POR DACIÓN EN PAGO, COMO RETRIBUCIÓN AL TIEMPO QUE ÉSTA LA HABÍA DEDICADO Y LA CONDICIÓN QUE LO SEGUIRÍA CUIDANDO POR EL TIEMPO QUE LE RESTARÁ DE VIDA : No existió artificio o maniobras fraudulentas por la acusada al momento de la firma de la Escritura Pública.

Puestas, así las cosas, esta Sala considera que, si bien la celebración de un negocio jurídico puede ser el medio constitutivo del ardid desplegado por el agente activo, también lo es, que en la elaboración de la Escritura Publica No. 164 del 6 de julio de 2016, no medio engaño alguno, puesto que, la misma es producto de la autodeterminación y libertad contractual del señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO, máxime, cuando previo a elaborar el negocio jurídico de dación en pago fue asesorado por el NOTARIO ÚNICO DE PESCA en diversas oportunidades, es decir, no existió artificio o maniobras fraudulentas por la señora OLGA LUCÍA GONZALEZ MERCHAN al momento de firma la tantas veces nombrada Escritura Pública No. 164, hecho que permite predicar la atipicidad de la conducta desplegada por la procesada.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Julio Catorce (14) de dos mil veinte (2020)

CLASE DE PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-40-04-002-2017-00048-01

PROCESADOS: OLGA LUCÍA GONZÁLEZ MERCHAN

DELITO: ESTAFA

DECISION: Confirma Sentencia

JUZGADO ORIGEN: JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE DUITAMA

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Sala Primera de Decisión

Se ocupa esta Sala de resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscal trece (13) delegada ante los Juzgados Municipales y Promiscuos Municipales de Duitama, Nobsa y Tibasosa contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE DUITAMA el 3 de julio de 2019.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente actuación fueron narrados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera:

“se trata de unos hechos que tuvieron ocurrencia en los meses de abril y agosto de 2016, aproximadamente, cuando mediante relación de amistad que tenían las partes en este proceso señores VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO en calidad de víctima y OLGA LUCÍA GONZÁLEZ MERCHÁN, en calidad de acusada, en estas

partes en este proceso señores VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO en calidad de víctima y OLGA LUCÍA GONZÁLEZ MERCHÁN, en calidad de acusada, en estas diligencias, por cuanto se habían conocido en ña vereda Morca de Sogamoso, dada la fe que tiene la víctima en la virgen de ese sector, por lo que se desplazaban todos los primeros sábados de mes, a misa que se celebra en el lugar, y la acusada OLGA LUCÍA se encontraba allí vendiendo tintos, como actividad económica, y durante esos dos años de acercamiento pudo la acusada establecer que su víctima es un hombre de 84 años, estado civil soltero, el no saber leer ni escribir, sin hijos, su hipoacusia severa bilateral (sordo) , el hecho de residir solo en la ciudad de Duitama, por la situación de una pelea que tuvo con su so brino EDILBERTO ZAMBRANO (quien era uno de los que lo cuidaban) por los días de los hechos, elRad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 2 hecho del paro camionero ocur rido en el mes de julio de 2015, que hizo que la sobrina FLOR STELLA ZAMBRANO que lo acompañaba también ocasionalmente a citas médicas, quedará bloqueada en l a ciudad de Bogotá y muy seguramente las argucias realizadas para ganarse su confianza, todo ello le permitió a la acusada hacerle creer a la víctima que en la escritura no estaba el valor real del inmueble (hecho que es acostumbrado en este tipo de transacciones) y que debería ser objeto de corrección, y finalmente como consta en el Escritura Pública

acusada hacerle creer a la víctima que en la escritura no estaba el valor real del inmueble (hecho que es acostumbrado en este tipo de transacciones) y que debería ser objeto de corrección, y finalmente como consta en el Escritura Pública No. 164 del 16 de julio de 2016, y, matrícula inmobiliaria No. 074 – 41691 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Duitama, la acusada se apropió de ese único bien, alegando que se trataba de una dación en pago por haber laborado con la víctima, hecho este también falso, anotado en la escritura pública que cuidaría de él lo que le quedara en vida, haciendo inclusive que se comprara una bóveda en la ciudad natal de la víctima y acusada; solicitando incluso, tramite notarial de matrimonio (nótese que la víctima acusada GONZÁLEZ MERCHAN asistió como compañera permanente del señor SIERVO DE JESÚS GÓMEZ CHAPARRO, víctima por lesiones personales culposas que cursa en este Despacho de la Fiscalía de Sogamoso, bajo la ra dicación No. 157596000223201080023, en la que se solicitó la preclusión de la investigación y resolvió el Juez primero penal municipal de esta ciudad, el 7 de septiembre de 2015), parte de sus artificios o engaños para obtener los resultados pecuniarios que tuvo a su favor la acusada en detrimento del patrimonio de la víctima del injusto tuvo que ver con las gestiones de bóveda, solicitud de matrimonio, y Escritura Pública que realizó la acusada en el municipio de P esca, pese a que el lugar de

tuvo que ver con las gestiones de bóveda, solicitud de matrimonio, y Escritura Pública que realizó la acusada en el municipio de P esca, pese a que el lugar de residencia de la víctima es la ciudad de Duitama y el de la acusada el municipio de Sogamoso, (municipio este alejado de las ciudades de residencia de las partes) con ese actuar de maniobras, artificios y engaños (…)” Sic a todo.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL

-. El 8 de junio de 2017, el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Sogamoso realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la cual, se le endilgó a la señora OLGA LUCÍA GONZÁLEZ MERCHAN el ilícito de Estafa, cargo que no fue aceptado.

-. El 14 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso instaló la audiencia de formulación de acusación, empero, declaró su falta de competencia y ordenó remitir el expediente por competencia ante el Juez Penal Municipal de Duitama, puesto que, los hechos ocurrieron en dicha municipalidad.

-. Por reparto, las actuaciones le correspondieron al Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama, Juzgador que luego de varios aplazamientos, el 21 de agosto de 20 18, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusaci ón y el 11 de septiembre de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria.Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 3

llevó a cabo la audiencia de formulación de acusaci ón y el 11 de septiembre de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria.Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 3 -. La audiencia de juicio oral se efectuó el 20 y 21 de noviembre de 2018, 7 y 28 de mayo y 27 de junio de 2019. -. Finalmente, el 3 de julio de 2019, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama profirió el fallo respectivo.

2.- EL FALLO IMPUGNADO:

Mediante sentencia del 3 de julio de 2019, el fallador de primera instancia resolvió:

“PRIMERO. - ABSOLVER a OLGA LUCÍA GONZÁLEZ MERCHAN identificada con la C.C. 46384.674 expedida en Sogamoso, y por el cargo de Estafa que fuera elevada en esta oportunidad por parte de la Fiscalía, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

La anterior decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

• Relievó que, a pesar de allegarse una serie de entrevistas y documentos como situaciones médicas, en especial, tendientes a demostrar la condición auditiva de la presunta víctima, los mismos no resultan relevantes para el asunto objeto de discusión.

-. Con relación al artificio o engaño requerido para la tipificación del delito de estafa, reseñó que no se estableció de forma certera, comoquiera que existe una contraposición en las declaraciones rendidas por la presunta víctima y el Notario de Pesca, pues, el prime ro afirmó que acudió a la notaria para corregir el valor del bien

reseñó que no se estableció de forma certera, comoquiera que existe una contraposición en las declaraciones rendidas por la presunta víctima y el Notario de Pesca, pues, el prime ro afirmó que acudió a la notaria para corregir el valor del bien inmueble que aparecía en la Escritura Pública, asimismo, no haber entendido lo explicado en la Notaría, pero, el segundo, refirió haber explicado minuciosamente el acto que se realizó, además , que verificó la capacidad, lucidez y entendimiento del señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO , esta última manifestación, encuentra apoyo en lo relatado por los demás funcionarios de la Notaria Única de Pesca.

• Arguyó que la declaración rendida por el señor VIRGILIO AVENDAÑO en juicio se contrapone con lo que manifestó al momento de formular la respectiva denuncia, circunstancia que deja en entredicho su relato.

• Indicó que existen aspectos que deben resaltarse de la Escritura Pública No. 164 del 6 de julio de 2016, estos son, i) el hecho que el bien se le transfirió a la señora OLGA LUCÍA GONZÁLEZ con limitaciones al dominio, dado que el señor VIRGILIO conservaba el usufructo del mismo y, ii) la manifestación efectuada por parte del señor AVENDAÑO ZAMBRANO de contar con otros medios de subsistencia y que la procesada se obligaba a cuidarlo por todo el tiempo de su vida.Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01

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-. Resaltó que la manifestación contenida en la Escritura Pública referente al periodo

procesada se obligaba a cuidarlo por todo el tiempo de su vida.Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 4

-. Resaltó que la manifestación contenida en la Escritura Pública referente al periodo que laboró la señora OLGA LUCÍA GONZÁLEZ con el señor VIRGILIO AVENDAÑO no puede considerarse como un artificio o engaño.

3.- RECURSO DE APELACIÓN

3.1.-: DEL RECURSO INCOADO POR LA FISCAL TRECE (13) DELEGADA

ANTE LOS JUZGADOS MUNICIPALES Y PROMISCUOS MUNICIPALES DE

DUITAMA, NOBSA Y TIBASOSA.

La Representante del Ente Fiscal a través del recurso de apelación pretende se revoque la sentencia proferida por el A quo y, en su lugar, de CONDENE a la señora OLGA LUCÍA GONZÁLEZ MERCHAN, como responsable de ilícito de estafa , lo anterior, con base en los siguientes argumentos;

-. Inició resaltando in extenso lo manifestado por el señor VIRGILIO AVENDAÑO, para concluir que la señora OLGA LUCÍA GONZALEZ se ganó la confianza del precitado señor para ingresar a su vivienda y encontrar la Escritura de dicho inmueble, para con posterioridad, manifestarle que si quería venderlo debía cambiar el valor del inmueble, circunstancia a la que accedió el señor AVENDAÑO y, por consiguiente, se desplazaron hasta la Notaria Única de Pesca.

-. En ese mismo sentido, la Fiscal luego de referenciar lo declarado por el señor LUIS

circunstancia a la que accedió el señor AVENDAÑO y, por consiguiente, se desplazaron hasta la Notaria Única de Pesca.

-. En ese mismo sentido, la Fiscal luego de referenciar lo declarado por el señor LUIS ALFONSO VARGAS – Notario Único de Pesca – retomó lo dicho por el señor VIRGILIO AVENDAÑO, en especial, cuando relieva que el Notario tan solo le pasó la Escritura para su firma, esto es, sin ninguna clase de explicación y, que, si esta existió, él nunca escuchó, pues es sordo y no sabe leer.

-. Adujo que la víctima lo indujeron en error para que firmará la Escritura No. 164 del 6 de julio de 2016, dado que la firmó bajo la convicción que lo estaba corrigiendo el valor del inmueble de su propiedad, más no, transfiriéndoselo a la se ñora OLGA LUC ÍA GONZALEZ bajo la figura de dación en pago.

-. Señaló que con la firma de la Escritura No. 164 del 6 de julio de 2016, existe un desplazamiento patrimonial a favor de la señora OLGA LUCIA, siendo esta el nexo causal entre el artificio o engaño y el ánimo de lucro de la procesada, es decir, se satisfacen a cab alidad los elementos requerido para la consumación de la conductaRad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 5 de E stafa, estos son, el engaño, la inducción en error a la víctima, la disposición patrimonial como consecuencia del error y el desplazamiento patrimonial (sic).

-. Argumentó que NO se presentan vicios en el consentimiento de la víctima,

de E stafa, estos son, el engaño, la inducción en error a la víctima, la disposición patrimonial como consecuencia del error y el desplazamiento patrimonial (sic).

-. Argumentó que NO se presentan vicios en el consentimiento de la víctima, comoquiera que él cree que está firmando una Escritura a su favor, en otras palabras, que estaba corrigiendo el valor del bien inmueble de su propiedad plasmado en la Escritura primigenia de venta.

-. Manifestó que el error de la víctima se produjo como consecuencia de su deficiencia auditiva, su avanzada edad, ser analfabeta, no saber leer, el aprovechamiento de sus sentimientos (sic), puesto que en las diligencias se logró demos trar que se planeó un matrimonio civil y la compra de una bóveda.

-. Indicó que la deficiencia auditiva del señor VIRGILIO AVENDAÑO fue demostrada ampliamente a través de la Historia Clínica del mismo y el dictamen médico Legal elaborado por la Dra. LILIANA YOHANA RUÍZ CAMACHO.

-. Señaló que la señora ERIKA ROCIO DAZA – funcionaria de la Notaría Única de Pesca – en su declaración aludió que no se cumplió el protocolo establecido para elevar la Escritura, puesto que dicho trámite fue asumido directamente por el Notario.

3.2.-: TRASLADOS A LOS NO RECURRENTES.

3.2.1. DEL TRASLADO A LA PROCESADA OLGA LUCIA GONZALEZ

MERCHAN.

Al descorrer traslado como no recurrente la apoderada de la procesada OLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN solicitó se confirme la sentencia proferida por el Juzgado

MERCHAN.

Al descorrer traslado como no recurrente la apoderada de la procesada OLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN solicitó se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama el 3 de julio de 2019, por las siguientes razones:

-. Refirió q ue la conducta desplegada por la señora OLGA LUCIA GONZALEZ es atípica, ya que en ningún momento existió artificio o engaño en el acto jurídico atacado por la Fiscalía.

-. Arguyó que el negocio jurídico celebrado entre el señor VIGILIO AVENDAÑO y la señora OLGA LUCIA GONZALEZ fue efectuado sin ningún artificio, conclusión a la que se arriba con lo expuesto por el Notario Único de Pesca – señor LUIS VARGASRad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 6 CARDOZO -, quien expuso detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar del negocio discutido.

-. Señaló que pese a la deficiencia auditiva padecida por el señor VIRGILIO AVENDAÑO, este ejerce con normalidad sus actividades diarias, al igual, que en la etapa de juicio , se evidenció que él entendió todas la s preguntas formuladas sin ninguna clase de ayuda auditiva.

-. Afirmó q ue la Fiscal en su ánimo de pretender endilgar una responsabilidad penal inexistente a la procesada OLGA LUCIA no valoró adecuadamente la prueb a, en especial, la testimonial.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1.- COMPETENCIA

inexistente a la procesada OLGA LUCIA no valoró adecuadamente la prueb a, en especial, la testimonial.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1.- COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa del procesado, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo a los argumentos en los cuales fue justificada la alzada, esta Corporación se ocupará de analizar lo siguiente:

• Establecer si la conducta desplegada por la procesada OLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN es típica.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO

Dado que el reproche de la Fiscal trece (13) delegada ante los Juzgados Municipales y Promiscuos Municipales de Duitama, Nobsa y Tibasosa se centra en desvirtuar la atipicidad de la conducta desplegada por la señora OLGA LUCIA GONZÁLEZ MERCHAN y, además, establecer su responsabilidad, conviene iniciar por resaltar que el ilícito de Estafa está consagrado en el artículo 246 del Código Penal, el cual, a letra establece:Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 7 “ARTICULO 246. ESTAFA. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños (…)” Luego, de la lectura del tipo penal en mención se puede establecer fácilmente que

tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños (…)” Luego, de la lectura del tipo penal en mención se puede establecer fácilmente que para su configuración se requiere que el sujeto activo logre a través de artifi cios o engaño que el sujeto pasivo le transfiere para provecho suyo o de un tercero la totalidad o parte de su patrimonio de forma voluntaria.

En ese mismo sentido, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal 1, señaló

“los elementos estructurales del delito de estafa, son:

(i) [E]l despliegue de artificios o engaños sobre un tercero; (ii) que por causa directa y consecuencial de esos artilugios éste incurra en un error; (iii) que a raíz del error la víctima voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste, y (iv) que quien desplegó la maquinación artificiosa o fraudulenta logre para sí, o para otro, un beneficio económico correlativo.

Es claro que la ausencia de alguno de esos requisitos impide la adecuación de un determinado suceso en la hipótesis delictiva de estafa, como igual sucederá si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte (…).”

En ese orden de ideas, en el sub examine se acusó a la señora OLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN de engañar al señor VIRGILIO AVENDAÑO para que este le

En ese orden de ideas, en el sub examine se acusó a la señora OLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN de engañar al señor VIRGILIO AVENDAÑO para que este le transfiera la propiedad del bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 074-41691 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Duitama a través de la Escritura Pública No. 164 del 6 de julio de 2016 de la Notaría Única del Circulo de Pesca – Boyacá, bajo el ardid de corregir la Escritura Pública No. 869 del 20 de abril de 2007 emanada por la Notaria Segunda del Circulo de Duitama, en el punto relativo al valor del precitado inmueble, valga precisar, que mediante este último instrumento público el s eñor AVENDAÑO ZAMBRANO adquirió el ya mencionado predio.

Ahora bien, la recurrente considera que el ardid o maniobra engañosa presuntamente desplegada por la señor a OLGA LUCIA GONZÁLEZ MERCHAN se probó con el testimonio del señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO, no obstante, al corroborar lo dicho por este con las demás pruebas testimoniales y documentales, se evidencia

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP3494-2018 Rad. No. 50557 del 22 de agosto de 2018, M.P. EYDER PAIÑO CABRERA.Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 8 fácilmente que se incurre en una serie de incongruencias que hacen que pierda credibilidad, tal y como se pasa a explicar.

8 fácilmente que se incurre en una serie de incongruencias que hacen que pierda credibilidad, tal y como se pasa a explicar.

El señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO, m anifestó de forma inequívoca que la procesada POLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN tan sol o ingresó una vez a su vivienda, oportunidad en la que hurtó la Escritura Pública No. 869 del 20 de abril de 2007 mientras el almorzó y, por consiguiente, jamás cuidó de él o lo acompañó a las diversas citas médicas, no obstante, tal afirmación se contrapone con lo manifestado por la señora MARCELA CAMACHO NAVARRETE, quien de forma categórica indicó que en las o casiones que concurrió al domicilio del señor VIRGILIO a efectos de practicar la terapia que le ordenará la EPS, este siempre se encontraba en compañía de la aquí procesada.

Sumado a lo anterior, se tiene que al confrontar lo dicho por el señor AVENDAÑO ZAMBRANO en juicio y lo señalado por este al momento de interponer la denuncia, se observa que estas se enfrentan, comoqu iera que, en ese momento aludió que la señora OLGA LUCIA GONZALEZ le colaboraba con el aseo de su casa, además, que lo acompañaba a sus citas con el médico.

Por otra parte, el señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO en su declaración relievó que tan solo concurrió una vez a la Notaría Única de Pesca – Boyacá, esa fue, el día que firmó la Escritura Pública No. 164, al igual, que jamás se le explicó el trámite

que tan solo concurrió una vez a la Notaría Única de Pesca – Boyacá, esa fue, el día que firmó la Escritura Pública No. 164, al igual, que jamás se le explicó el trámite realizado, empero, el señor LUIS ALFONSO VARGAS CARDOZO – Notario de Pesca –, en su testimonio reveló que el señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO acudió junto a la señora OLGA LUCÍA GONZALEZ MERCHAN a dicha entidad en varias oportunidades, aproximadamente 4 o 5 veces, en las que él les brindó asesoría jurídica respecto a la forma de transferir el bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 074 – 41691 de la oficina de Instrumentos Públicos de Duitama, a nombre de la procesada, ante lo cual, el señor AVENDAÑO ZAMBRANO de forma libre optó por utilizar la figura de la Dación en pago, como retribución al tiempo que ésta la había dedicado y la condición que lo seguiría cuidando por el tiempo que le restará de vida, aunado a que, al momento de emitir el instrumento Público le fue leído a los precitados tres (3) veces en voz alta y se le indagó si era el negocio jurídico que deseaba celebrar, a lo que manifestó que sí.

En suma a lo precedente, valga advertir que en el expediente también obra documentos que permiten inferir que entre la procesada y la presunta víctima existía una relación sentimental, dado que, obra la solicitud de matrimonio Civil que ambosRad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 9

documentos que permiten inferir que entre la procesada y la presunta víctima existía una relación sentimental, dado que, obra la solicitud de matrimonio Civil que ambosRad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 9 elevaran ante el Notario Único de Pesca en agosto de 2016, nótese, que tal solicitud es posterior a la fecha en la que emitió la Escritura Pública No. 164, pues esta es del 6 de julio de 2016, al igual, que el deseo de contraer nupcias fue conocido por el señor EDILBERTO ZAMBARBO CÓRDOBA, sobrino del señor VIRGILIO AVENDAÑO y el señor ARISTOBULO LAGOS, sepulturero del municipio de Pesca – quien igualmente conoció de la compra que estos – procesada y presunta víctima – hicieran de la bóveda en tal localidad.

Puestas, así las cosas, esta Sala considera que , si bien la celebración de un negocio jurídico puede ser el medio constitutivo del ardid desplegado por el agente activo, también lo es, que en la elaboración de la Escritura Publica No. 164 del 6 de julio de 2016, no medio engaño alguno, puesto que, la mi sma es producto de la autodeterminación y libertad contractual del señor VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO, máxime, cuando previo a elaborar el negocio jurídico de dación en pago fue asesorado por el NOTARIO ÚNICO DE PESCA en diversas oportunidades, es decir, no existió artificio o maniobras fraudulentas por la señora OLGA LUCÍA GONZALEZ MERCHAN al momento de firma la tantas veces nombrada Escritura

fue asesorado por el NOTARIO ÚNICO DE PESCA en diversas oportunidades, es decir, no existió artificio o maniobras fraudulentas por la señora OLGA LUCÍA GONZALEZ MERCHAN al momento de firma la tantas veces nombrada Escritura Pública No. 164, hecho que permite predicar la atipicidad de la conducta desplegada por la procesada.

Afirmación precedente que encuentra apoyo en lo sostenido por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal2, al reseñar

“No se desconoce que un contrato puede ser el medio utilizado como artificio o engaño para obtener provecho ilícito constitutivo de la estafa, efecto para el cual es imprescindible que este se produzca al momento de celebrar el negocio jurídico. Empero, si emergen situaciones posteriores a la suscripción del pacto, como el incumplimiento injustificado por alguna de las partes, es asunto que debe ser debatido en la jurisdicción civil, como lo tiene dicho la Corte (CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 21902):

Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea un perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario verificar la ex istencia de la inducción en error por la presentación negocial del agente que sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.”

En conclusión, en el presente caso no puede predicarse que la señora OLGA LUCIA

inducción en error por la presentación negocial del agente que sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.”

En conclusión, en el presente caso no puede predicarse que la señora OLGA LUCIA GONZALEZ MERCHAN le h aya suministrado información irreal, falsa al señor

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP3494-2018 Rad. No. 50557 del 22 de agosto de 2018,

M.P. EYDER PAIÑO CABRERA.Rad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01

10 VIRGILIO AVENDAÑO ZAMBRANO y, que a la postre, esta fuera la determínate para la elaboración de la Escritura Pública No. 164 del 6 de julio de 2016, razón por la cual, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama el 3 de julio de 2017.

5.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFI RMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama el 3 de julio de 2019 , por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente.

Las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente.

Las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

MagistradoRad. N°. 15238-40-04-002-2017-00048-01 11