TSDJ VIT SU - 15238-60-00-211-2017-00406-01-(10-04-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR – ANÁLISIS DE VERSIONES ANTAGÓNICAS Y CONCLUSIIÓN QUE DESCARTA COHHERENCIA EN LA RETRACTACIÓN DE LA VÍCTIMA : No es razonable que la menor haya tenido la intención de separar a su madre de su tío y que a pesar de no haberlo logrado y que, por el contrario, haber sido ella la que tuvo que salir de su hogar, solo un año después haya reiterado la existencia de los hec hos, no haya desmentido el supuesto montaje y además presentara tales sintomatologías.

De esta manera, ante la existencia de declaraciones dispares, el delegado de la Fiscalía, luego de interrogar a la testigo sobre la declaración previa incompatible, esto es, la entrevista rendida ante Policía Judicial el 28 de septiembre de 2017 y obtener una respuesta positiva frente a su existencia, “sí señor, me grabaron, yo diciendo también las cosas y mi mamá estando ahí y a mi mamá también la grabaron en una fiscalía” y sobre el contenido esencial de los hechos allí expuestos, “pues que me había metido los dedos que me había tocado, o sea todo el dictamen que tienen ustedes fue el mismo dictamen que yo dije allá”, solicitó la incorporación de esta prueba como testimonio adjunto, petición a la que accedió el A quo y posteriormente permitió a la Defensa contrainterrogar a la testigo sobre tales circunstancias. Ahora bien, teniendo en cuenta que frente a la incorporación de la entrevista realizada por Policía Judicial como testimonio adjunto no se elevó ningún reparo concreto en el recurso de apelación y por parte de la Sala no se advierte

Ahora bien, teniendo en cuenta que frente a la incorporación de la entrevista realizada por Policía Judicial como testimonio adjunto no se elevó ningún reparo concreto en el recurso de apelación y por parte de la Sala no se advierte ninguna irregularidad, procede la Sala a evaluar las versiones antagónicas otorgadas por la víctima, a efectos de establecer a cuál de ellas se le otorga credibilidad. (…) En contraste, durante el juicio oral, la menor se limitó a indicar que sus declaraciones previas fueron mentira y parte de un montaje que le dijo una chica para separar a su madre de su tío, expresiones en las que no se observan vestigios de correspondencia con la realidad porque, además de ausencia absoluta de detalles sobre la forma, el tiempo y lugar en que fabricó la supuesta mentira, el móvil que arguyó para explicar dicha situación se advierte infundado. En efecto, la declarante ni siquiera señaló el nombre de la otra menor que, supuestamente, le aconsejó inventar tales hechos, pues adujo no recordar su nombre y no haber sido tan cercanas; aunado a ello, en el interrogatorio manifestó que tal chica era de su salón (sexto grado) mientras que en el contrainterrogatorio adujó que solo hablaba con ella de vez en cuando y que estaba como en noveno grado, aspectos que restan credibilidad y consistencia a la versión de retractación, máxime cuando el supuesto montaje otorga información detallada sobre los hechos, que no pudieron haber sido creados ligeramente y que refiere a una historia circunstanciada que, pareciera ilógico, una niña de 12 años pudiera mantener por un largo periodo de tiempo en el que, incluso fue separada de su hogar y ubicada en hogar sustituto y durante el cual fue sometida a exámenes y

circunstanciada que, pareciera ilógico, una niña de 12 años pudiera mantener por un largo periodo de tiempo en el que, incluso fue separada de su hogar y ubicada en hogar sustituto y durante el cual fue sometida a exámenes y entrevistas ante diferentes funcionarios que rindieron informes periciales. Asimismo, en lo que refiere al motivo o móvil por el cual supuestamente manifestó tales hechos, esto es, la separación de su madre y su tío, considera la Sala que el mismo se advie rte infundado, ello, en razón a que en el informe de Niños Niñas y adolescentes rendido ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Tunja el 18 de diciembre de 2018, (en el que se realizó la revisión de la documentación all egada, entrevista psicológica semiestructurada, examen mental y entrevista complementaria a familiares), la menor aun después de un año de haber otorgado su primera declaración y de no haber obtenido lo “pretendido” – puesto que, de las declaraciones anexas al informe se encuentra acreditado que su madre continuó viviendo con su tío - mantuvo los aspectos centrales de la versión incriminatoria, … Auto del 11 de noviembre de 2022, rad AP5171-2022,59.272, M.P Myriam Ávila Roldán.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR – DICTAMEN PERICIAL TIENEN DOS PARTES BIEN DIFERENCIADAS : Una parte es de referencia , pero hay otra que es directa, que es, su dictamen, su apreciación personal, con fundamento científico de lo que observaron, de las actitudes observadas por la menor y esta parte por supuesto

Una parte es de referencia , pero hay otra que es directa, que es, su dictamen, su apreciación personal, con fundamento científico de lo que observaron, de las actitudes observadas por la menor y esta parte por supuesto que es una constatación directa que ellos hacen y, por tanto, no es prueba de referencia. / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR – DICTAMENES PERICIALES QUE DAN CREDIBILIDAD A LA VERSIÓN INICIAL DE LA VÍCTIMA: Los resultados de los dictámenes, la sintomatología que ellos relacionan con los hechos denunciados, no puede considerarse prueba de referencia, sino, prueba directa de existencia de esos resultados.

En este momento debe resaltarse que, se sugiere que lo dicho a las profesionales de la medicina y la psicología que atendieron su caso, serían pruebas de referencia, es decir, que a estas profesionales nada les consta, más de lo que les contó la niña; sin embargo, ha sido clara la jurisprudencia en el sentido de que en estos casos los dictámenes periciales tienen dos partes bien diferenciadas, una que se relaciona con los datos que los profesionales toman por el dicho, o, a través de la entrevista de la propia víctima o de otros documentos que obran en el proceso, por supuesto que esta parte es de referencia pero hay una que es directa, que es, su dictamen, su apreciación personal, con fundamento científico de lo que observaron, de las actitudes observadas p or la menor y esta parte por supuesto que es una constatación directa que ellos hacen y, por tanto, no es prueba de referencia. Así, los resultados de los dictámenes, la sintomatología que ellos relacionan con los hechos denunciados, no puede considerarse prueba de referencia, sino, prueba directa de existencia de esos resultados y como están relacionados con los hechos hay una prueba mas en

sintomatología que ellos relacionan con los hechos denunciados, no puede considerarse prueba de referencia, sino, prueba directa de existencia de esos resultados y como están relacionados con los hechos hay una prueba mas en contra de el incriminado.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR – CORROBORACIÓN PERIFERICA: Existen otros aspectos periféricos: además del dictamen pericial que refuerzan la veracidad de la versión inicial otorgada por la menor víctima.

A demás de lo anterior, existen otros aspectos periféricos que refuerzan la veracidad de la versión inicial otorgada por la menor y que pudieron haber dado lugar a la existencia de los hechos, que pueden advertir un indicio de oportunidad, así: I) el procesado vivía en la misma casa que la menor, pues no tenía un horario fijo, ya que es músico y, por tanto, podía mantener en casa durante el día; II) la madre de la menor trabajaba todo el día, en razón a su labor de enfermera domiciliaria; y III) ATT estudiaba medio día conforme a lo afirmado por su madre y su prima Natalia Valcárcel, por lo que, no existe duda que la víctima y el procesado pudieron haber estado a solas en varias oportunidades. Por su parte, los resultados del examen sexológico indicaron: himen con desgarro antiguo (lo cual orienta clínicamente a un tiempo de evolución superior a los diez días), probanza que otorga certeza frente a la existencia de penetración vaginal y que no es posible desvirtuar con la simple manifestación de la menor en su retractación de haber tenido relaciones

de evolución superior a los diez días), probanza que otorga certeza frente a la existencia de penetración vaginal y que no es posible desvirtuar con la simple manifestación de la menor en su retractación de haber tenido relaciones sexuales con el novio que tuvo antes de la ocurrencia de los hechos, pues tal afirmación no está siquiera someramente probada y en todas las versiones señaladas antes del juicio oral ANGIE TATIANA negó haber tenido relaciones sexuales e incluso manifestó “solo con lo que paso, pero no es una relación sexual para mí porque no fue porque yo quisiera, es que cuando uno quiere si es una relación sexual”.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR – ANÁLISIS DE VERSIONES ANTAGÓNICAS DE LA MENOR VÍCTIMA : La retractación efectuada por la menor vícti ma no resulta suficiente para contrarrestar la primera versión otorgada por ella.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la retractación efectuada por ATT no resulta suficiente para contrarrestar la primera versión otorgada por ella, pues se reitera: I) la versión incriminatoria es circunstanciada y detallada, a diferencia de la retratación; II) coherente en las distintas oportunidades en que fue expuesto; III) el estado anímico y sintomatológico de la menor corroboró la veracidad del relato de abuso sexual; y IV) la retractación puede fundarse en: el sentimiento de falta de apoyo familiar y credibilidad desde el momento en que la víctima experimentó la situ ación traumática, el sentimiento de vergüenza y culpa que fue concluido en el informe de Niños, niñas y adolescentes, razón por la cual se puede inferir en juicio oral se mostró incómoda para hablar de la situación y reiteró

la situ ación traumática, el sentimiento de vergüenza y culpa que fue concluido en el informe de Niños, niñas y adolescentes, razón por la cual se puede inferir en juicio oral se mostró incómoda para hablar de la situación y reiteró en varias oportunidades que había metido a JAIRO en un problema, que tenía que sacarlo del problema y quería que todo se acabara, el hecho de que la víctima aun conviva con su abuela paterna (madre del procesado) y que haya afirmado que previamente fue con su madre (compañera permanente del procesado) al Palacio de Justicia de Duitama a desmentir lo relatado.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública del acusado en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso de la referencia.

H E C H O S:

Según el escrito de acusación, para el año 2016 - 2017, Angie Tatiana Valcárcel Soler, quien para la época de los hechos contaba con 12 y 13 años de edad, fue victima de violencia sexual por parte de su tío JAIRO VALCÁRCEL BUITRAGO,

Soler, quien para la época de los hechos contaba con 12 y 13 años de edad, fue victima de violencia sexual por parte de su tío JAIRO VALCÁRCEL BUITRAGO, quien, a su vez , es su padrastro. Según se indica, cuando murió el padre de la menor, su progenitora comenzó una relación con el tío, quien aprovechando que la menor se quedaba sola en su casa cuando aquella salía a trabajar, en 4 o 5 oportunidades, entre 2016 y 2017, le tocó sus partes íntimas, le introdujo los dedos en la vagina y penetró su pene en la vagina, situación ante la cual la menor guardó

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15238-60-00-211-2017-00406-01

ACUSADO : JAIRO VALCÁRCEL BUITRAGO

DELITO : ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR

PROCEDENCIA : JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 036

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01

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silencio porque el procesado le decía que si contaba algo tendría consecuencias negativas.

Por los anteriores hechos , se acusó a JAIRO VALCÁRCEL BUITRAGO como probable autor de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, descrita en los artículos 208 y 211 numeral 5° del Código Penal consumado en concurso homogéneo y sucesivo.

probable autor de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, descrita en los artículos 208 y 211 numeral 5° del Código Penal consumado en concurso homogéneo y sucesivo.

SENTENCIA IMPUGNADA:

En audiencia del 15 de ma rzo de 202 3, el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA condenó a JAIRO VALCÁRCEL BUITRAGO a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor responsable de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS de que trata el artículo 20 8 del Código Penal , en concurso homogéneo y sucesivo y agravado (art. 211 -5), y le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

1.- Luego de hacer referencia al material probatorio allegado, señaló que las circunstancias narradas por la menor fueron corroboradas por los profesionales que la atendieron y rindieron experticias conforme a cada una de sus especialidades, quienes percibieron los síntomas que presentaba la víctima al momento de contar los hechos y emitieron sus informes con base en datos directos y en las reglas y protocolos fijados para estudiar el comportamiento humano que, a su juicio , son compatibles con las conductas imputadas al acusado.

2.- Consideró clara y evidente la ocurrencia de los hechos, los relatos de la víctima

protocolos fijados para estudiar el comportamiento humano que, a su juicio , son compatibles con las conductas imputadas al acusado.

2.- Consideró clara y evidente la ocurrencia de los hechos, los relatos de la víctima fueron coherentes, lógicos y creíbles, dada la concordancia entre sus expresionesseñalando los dos dedos con los que su agresor la penetró - y los síntomas presentados, sin que exista ningún tipo de contradicción, máxime cuando en sus primeras versiones identificó sin dificultad a su agresor, describió de manera concreta y fehaciente los actos libidinosos de que fue víctima e indic ó las circunstancias tempo – espaciales en que acontecieron.Causa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01 3

3.- Indicó que la actividad probatoria de la Defensa no tiene suficiente fuerza para desvirtuar los hechos imputados al señor JAIRO VALCÁRCEL, puesto que sus testigos se limitaron a señalar que la niña nunca estaba sola, que nunca vio nada extraño entre ellos, a resaltar el mal comport amiento de la menor y a negar completamente los hechos imputados.

4.- Sobre la existencia de los hechos, refirió que es común que en este tipo de delitos la única testigo presencial sea la propia víctima y, por tanto, consideró las condiciones de verosimilitud, racionalidad y consistencia de lo dicho en la entrevista, por lo que encaminó el análisis a las características del relato ofrecido por la menor en sus primeras oportunidades.

5.- Frente a la retractación efectuada por la víctima, a dvirtió que ha transcurrió un

por lo que encaminó el análisis a las características del relato ofrecido por la menor en sus primeras oportunidades.

5.- Frente a la retractación efectuada por la víctima, a dvirtió que ha transcurrió un tiempo considerable desde la ocurrencia de los hechos y, por tanto, pudo haber sido influenciada para retractarse, máxime cuando aún vive con su abuela paterna (madre del acusado) y depende de ella; actualmente entiende las consecuencias de la denuncia a su agresor y, el procesado aún convive con su progenitora.

6.- Asimismo, adujo que el relato otorgado en juicio oral con el que se retracta de lo dicho fue inducido en razón a las circunstancias de riesgo o vulnerabilidad que presenta la víctima desde que era niña, pues, pese a que buscó la protección de su madre y de su abuela paterna, ninguna se apersonó en prestarle la colaboración del caso y, por el contrario, siempre protegieron al agresor catalogándolo de bueno e inofensivo.

7.- Precisó que la Defensa no logró acreditar con los medios de prueba allegados que el procesado no fue ra el autor de los hechos ; contrariamente, del análisis del material probatorio se concluye que los actos perpetrados por JAIRO VALCÁRCEL tenían un claro y evidente ánimo libidinoso, lo cual constituye un bloque sólido e incriminatorio en su contra.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la anterior sentencia, la Defensora de confianza del acusado interpuso recurso de apelac ión con la pretensión de que se revoque y, en su lugar, se

incriminatorio en su contra.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la anterior sentencia, la Defensora de confianza del acusado interpuso recurso de apelac ión con la pretensión de que se revoque y, en su lugar, se absuelva al acusado por el delito imputado.Causa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01 4

Luego de hacer un recuento de cada uno de los testimonios practicados en juicio, la recurrente realizó los siguientes señalamientos:

1.- El A quo no abordó el hecho de que la actuación se generó por la información falsa brindada por la menor en la entrevista rendida a la Fiscalía y procedió a declarar responsable al acusado sin que existan elementos materiales probator ios que sustenten tal decisión. Desconoce que del debate probatorio surgen dudas que no fueron analizadas en primera instancia.

2.- El juez no valoró los testimonios de Segunda Custodia Buitrago, Luz Mila Cardozo Sierra, Luis Alejandro Medina, Natalia Carolina Valcárcel y José Lorenzo Torres Becerra, quienes manifestaron no haber conocido delito alguno.

3.- Resalta que la joven ANGIE TATIANA VALCÁRCEL SOLER, en el juicio ora l, aceptó de manera contundente que mintió en la entrevista rendida ante los funcionarios de la Fiscalía y explicó con detalle los motivos por los cuales faltó a la verdad.

4.- En este caso debe aplicarse el principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal , puesto que la presunta víctima manifestó que los señalamientos contra el señor Jairo Valcárcel eran mentira y las

4.- En este caso debe aplicarse el principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal , puesto que la presunta víctima manifestó que los señalamientos contra el señor Jairo Valcárcel eran mentira y las manifestaciones efectuadas ante los profesionales de la Fiscalía son pruebas de referencia inadmisibles, cuyo valor probatorio exclusivo no puede ser el fundamento de una sentencia de carácter condenatorio.

5.- De la apreciación conjunta de los medios suasorios concluye que la imputación tuvo por origen un sentimiento encontrado de ANGIE TATIANA frente al procesado, por el hecho de ser el hermano de su padre, es decir, su tío y tener una relación sentimental con su madre.

6.- El Juez no analizó en debida forma las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso, pues, de haberlo hecho, concluiría que no existe la certeza requerida conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir una sentencia de carácter condenatorio.

7.- De las pruebas de cargo referentes a los testimonios de la s Dras. Andrea Niño Paipilla, Sonia Yolanda Lizarazo, Nancy Alejandra Sanabria y Claudia Patricia Diaz,Causa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01 5

a través de quien es se incorporó el informe pericial de clínica forense del 16 de septiembre de 2017 , el informe pericial de niños niñas o adolescentes del 18 de diciembre de 2018, el informe social de la menor y la valoración psicológica, subraya que a las funcionarias nada les consta sobre los hechos y no ofrecen información de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron.

diciembre de 2018, el informe social de la menor y la valoración psicológica, subraya que a las funcionarias nada les consta sobre los hechos y no ofrecen información de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron.

9.- Las pruebas reseñadas resultan insuficientes para sostener la condena, máxime cuando ANGIE TATIANA insistió que falt ó a la verdad, explicó los motivos por los cuales mintió y es evidente la ausencia de otros elementos de juicio directos o indirectos que permitan demostrar el hecho investigado y la participación del acusado en su comisión.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

Sin pronunciamiento.

LA SALA CONSIDERA:

Vista la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, es tema a estudiar en este el relativo a la responsabilidad del señor JAIRO VALCÁRCEL BUITRAGO por delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años.

De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio ”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como lo establece el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

del siguiente tenor, en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

El grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio, y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio en orden aCausa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01 6

establecer cada uno de los elementos de la conducta punible por la cual se formuló acusación, que es la de Actos Sexuales con Menor de 14 años de que trata el Código Penal en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

Sobre la configuración de la conducta punible no existe mayor dificultad, se sabe que incurre en ella aquella persona que acceda carnalmente a un menor de catorce años. Bajo esas premisas, y sin pormenorizar sobre la calidad del sujeto pasivo por cuanto la misma se encuentra debidamente demostrada con la copia del registro civil de nacimiento de la presunta víctima, donde se evidencia que nació en junio de 2004 y, según el señalamiento fáctico, los hechos se desarrollaron entre los años 2016 y 2017, es decir, cuando tenía menos de 14 años edad, corresponde a la Sala establecer si existe al interior del proceso prueba fehaciente que indique que, en

2004 y, según el señalamiento fáctico, los hechos se desarrollaron entre los años 2016 y 2017, es decir, cuando tenía menos de 14 años edad, corresponde a la Sala establecer si existe al interior del proceso prueba fehaciente que indique que, en efecto, la entonces menor ANGIE TATIANA fue víctima de agresión sexual o si, por el contrario, conforme lo sostiene el recurrente, se trató de un invento de esta última.

De la responsabilidad del acusado

Empiécese por advertir que en desarrollo de toda investigación de agresiones de carácter sexual los testimonios de las víctimas cobran relevante importancia, debido fundamentalmente a que se trata de punibles que por su naturaleza son cometidos en la clandestinidad, sin testigos directos; de ahí que la declaración del sujeto pasivo de la conducta punible deb a ser valorada de manera especial y conforme a las reglas de la sana crítica, con el fin de establecer si el mismo es sincero, objetivo y acorde a la realidad, soportado con los demás medios de prueba que hayan sido practicados.

Precisamente, en asuntos como el presente, la declaración de la víctima cobra una relevancia particular, pues , además de tratarse de la única testigo, los señalamientos que dieron origen a la investigación penal, esto es, los relativos a que fue víctima de agresión sexual por parte de su padrastro, fueron objeto de retractación en el juicio oral, en donde indicó, todo se trató de una mentira para buscar que este se separara de su progenitora. De ahí que la condena de primera instancia se fundamentara en las declaraciones y entrevistas previas, que se incorporó como testimonio adjunto, derivado de la retractación.Causa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01

instancia se fundamentara en las declaraciones y entrevistas previas, que se incorporó como testimonio adjunto, derivado de la retractación.Causa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01 7

Frente a la declaraciones previas al juicio oral y su valoración en caso de retractación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1 ha indicado que pueden ser utilizadas en la práctica del interrogatorio cruzado, como mecanismo de refrescamiento de memoria o de impugnación de credibilidad. Pero, además, en dos eventos excepcionales tales declaraciones pueden constituir pruebas : i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 3 ° de la Ley 1652 de 2013, que habilitan la prueba de referencia y ii) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma.

En este último caso, es decir, cuando el deponente comparece a juicio a rendir testimonio y, en tal oportunidad, cambia su versión inicial o se retracta de la misma, en la providencia referida, la Sala P enal clarificó la forma de incorporación de la declaración previa y los criterios de valoración que sobre la retractación del testigo deben tenerse en cuenta, así:

“La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, más no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la

rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, más no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos”.

la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos”.

Así las cosas, se concluye que, el testimonio adjunto supone la incorporación de una prueba – en este caso, la versión rendida fuera de juicio, con el propósito que

1 CSJ SP606-2017, enero 25, rad 44950, reiterada en SP5290-2018, diciembre 18, rad. 44564Causa Penal 15238-60-00-211-2017-00406-01 8

sea tenida en cuenta por el juez como soporte de la condena 2 y la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión, ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y l o que atestiguo con antelación, pues de lo contario , la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia, iii) que la declaración se incorpore mediante la lectura y iv) que sea por solicitud de la respectiva parte para que pueda ser evaluada por el juez. En tales condiciones el sentenciador contará con las dos versiones que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente.

En el caso bajo estudio, como ya se dijo, ANGIE TATIANA VALCÁRCEL SOLER compareció a juicio oral el 12 de diciembre de 2022, siendo ya mayor de edad, diligencia en la se retractó de la versión incriminatoria que rela