TSDJ VIT SU - 15238-60-00-212-2019-80015-02-(12-09-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

DESCUBRIMIENTO PROBATORIO FRENTE A ADMISIÓN DE PRUEBA DE CERTIFICADO DE ACTUALIZACIÓN DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DENTRO DE PROCESO POR OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR – RECHAZO POR FALTA DE DESCUBRIMIENTO: La Delegada de la Fiscalía General de la Nación, el Representante de Víctimas, no descubrieron la prueba documental , porque tal documento fue creado por la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales DIAN con posterioridad a la realización de la mencionada diligencia ; no existe constancia a partir de la cual se pueda concluir sin dubitación alguna que le hubiese remitido copia de l documento a l proces ado o su defensor, y, de esa manera, evitar cualquier sorpresa al procesado . / IMPROCEDENCIA DE ADMISIÓN DE PRUEBA DE CERTIFICADO DE ACTUALIZACIÓN DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DENTRO DE PROCESO POR OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR POR FALTA DE DESCUBRIMIENTO - EL PAGO O NO DE INTERESES SOBRE LA OBLIGACIÓN PRESUNTAMENTE ADEUDADA, NO CONSTITUYE UN ELEMENTO O INGREDIENTE NORMATIVO DEL TIPO PENAL : Lo sancionado por el Legislador es la omisión o no consignación de las sumas retenidas o autoretenidas por concepto de retención en la fuente o del impuesto por el valor agregado IVA dentro del plazo estipulado en la norma, ora, aquellas derivadas del recaudo de tasas o contribuciones dentro del término legal establecido, luego, el monto de la deu do en poco o nada importa en la estructuración del tipo.

recaudo de tasas o contribuciones dentro del término legal establecido, luego, el monto de la deu do en poco o nada importa en la estructuración del tipo.

En ese orden, debe referirse que la etapa de descubrimiento probatorio tiene por objeto que la contraparte conozca los elementos materiales de prueba y evidencia física en los que apoyaran su tesis, condenatoria y/o absolutoria, y, consecuencialmente, le otorga la posibilidad de elaborar la estrategia a utilizar, circunstancia que a la postre degenera en la maximización de los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba. (…) Lo que precedente trae como consecuencia que las partes no pueden aducir como prueba elementos materiales probatorios y evidencia física que no hayan sido revelados a la contraparte, tal y como lo establece el artículo 346 del C.P.P. Ahora, el estadio procesal adecuado para que la Fiscalía General de la Nación y/o la Representación de Víctimas realice el acto de descubrimiento probatorio con la presentación del escrito de acusación y sus anexos (art. 337 del C.P.P) o durante la formula ción de acusación (art. 344 ejusdem). Al descender al sub examine y revisar lo acontecido en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 18 de enero de 2023, se constata sin mayor dificultad que la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y/o el Representante de Víctimas no descubrieron la prueba documental consistente en la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023.”, máxime, porque tal documento fue creado por la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” con

documental consistente en la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023.”, máxime, porque tal documento fue creado por la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” con posterioridad a la realización de la mencionada diligencia. En suma, en el expediente no existe constancia a partir de la cual se pueda concluir sin dubitación alguna que la Fiscalía y/o Representante de Víctimas le hubiese remitido copia de la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de nov iembre de 2023” al señor MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO y/o su defensor, y, de esa manera, evitar cualquier sorpresa al procesado. Bajo esa perspectiva, el recurso propuesto por el Defensor del procesado está llamado a prosperar y, por ende, será rechazada la prueba documental consistente en la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023” puesto que, se transgredió el debido proceso probatorio. Por otra parte, debe referirse que, contrario a los sostenido por el A quo, el pago o no de intereses sobre la obligación presuntamente adeudada, no constituye un elemento o ingrediente normativo del tipo penal, puesto que lo sancionado por el Legislador e s la omisión o no consignación de las sumas retenidas o auto - retenidas por concepto de retención en la fuente o del impuesto por el valor agregado IVA dentro del plazo estipulado en la norma, ora, aquellas derivadas del recaudo de tasas o contribuciones d entro del término legal establecido, luego, el monto de la deudo en poco o nada importa en la estructuración del tipo. Y es que, la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” tiene diversos mecanismos

contribuciones d entro del término legal establecido, luego, el monto de la deudo en poco o nada importa en la estructuración del tipo. Y es que, la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” tiene diversos mecanismos para obtener el pago de la obligación tributaria génesis de la presente causa, por ejemplo, el proceso de cobro coactivo y en el incidente de reparación integral, en el evento de una condena al procesado, trámite que, si bien se adelante ante el Juez Penal es autónomo y de estirpe civil, por lo tanto, las pruebas que aducidas en la causa penal no se incorporan automáticamente al incidente. En ese orden, la decisión adoptada por el A quo el 29 de noviembre de 2023, será modificada para rechazarla la prueba documental consistente la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023” por transgresión al debido proceso probatorio.. AP3597-2024.REPÚBLICA DE COLOMBIA

1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Septiembre, doce (12) de dos mil veinticuatro (2024).

PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004 – Segunda Instancia RADICACIÓN: 15238-60-00-212-2019-80015-02

PROCESADO: MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO DELITO: Omisión del Agente Retenedor o recaudador Jdo. ORIGEN: Segundo Penal del Circuito de Duitama Pvcia Recurrida: Auto del 29 de noviembre de 2023

DECISIÓN: Modifica

DELITO: Omisión del Agente Retenedor o recaudador Jdo. ORIGEN: Segundo Penal del Circuito de Duitama Pvcia Recurrida: Auto del 29 de noviembre de 2023

DECISIÓN: Modifica DISCUSIÓN: Aprobado en Sala No. 026 del 5 de septiembre de 2024

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión)

Se ocupa la Sala de decidir el recu rso de apelación propuesto por el procesado MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO, a través de su defensor, contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 29 de noviembre de 2023.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- HECHOS:

Los hechos génesis de la presenta causa, se sintetizan de la siguiente manera,

El señor MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO, en su condición de Representante Legal de BYF Ingeniería Ltda., como responsable del impuesto a las ventas omitió consignar dentro del plazo fijado por el Gobierno Nacional lo correspondiente al impuesto a las ventas del 1 periodo de 2014, periodo 1 de 2015 y periodo 2 de 2016.

1.2.- TRÁMITE PROCESALRad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02 2 - El 17 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama efectuó la audiencia preliminar de formulación de imputación en la que el Delegado de la Fiscalía General de la Nación le endilgó al

Control de Garantías de Duitama efectuó la audiencia preliminar de formulación de imputación en la que el Delegado de la Fiscalía General de la Nación le endilgó al señor MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO el punible de omisión del agente retenedor o recaudador “artículo 402 del C.P.”, cargo que a la postre no fue aceptado.

-. El conocimiento le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, Despacho que el 18 de enero de 2023, realizó la audiencia de formulación de acusación.

-. El 29 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual, el procesado, a través de su defensor, solicitó el rechazo de la prueba documental consistente en la certificación del 22 de noviembre de 2023, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, empero, tal petición fue denegada.

2.- DEL AUTO RECURRIDO

El 29 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama resolvió:

Decretar la certificación de obligaciones tributarias expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 22 de noviembre de 2023.

La anterior decisión se edificó bajo los fundamentos que a continuación se sintetizan,

-. Reseñó que la certificación del 22 de noviembre de 2023, actualiza los hechos de la acusación.

-. Indicó que “los hechos de la acusación no son única y exclusivamente como allí

sintetizan,

-. Reseñó que la certificación del 22 de noviembre de 2023, actualiza los hechos de la acusación.

-. Indicó que “los hechos de la acusación no son única y exclusivamente como allí se plasmaron, si nosotros vamos a los elementos normativos del delito de omisión del agente retenedor o recaudador allí no hablan que incurren en ese delito quién no haya pagado el tributo declarado y sus intereses y los interesen van corriendo y van creciendo ” (Sic a todo ), razón por la cual, la Fiscalía y la Representante de Victimas están facultadas para actualizarlas.Rad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02 3

3.- DEL RECURSO

3.1.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL PROCESADO.

Inconforme con la decisión que adoptó el A quo el procesado MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO , a través de su Defensor, impetró recurso de apelación con el objeto que este Tribunal revoque rechace la prueba relativa al certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023, el cual, sustentó en los siguientes términos,

-. Aludió que el A quo negó el rechazo de prueba documental arguyendo la “actualización de intereses ” (Sic) hace parte de los elementos normativos del tipo penal establecido en el artículo 402 del C.P., argumento que, a su criterio, falta a la realidad, puesto que los intereses de la obligación no constituye n un elemento o ingrediente del tipo penal, además, su única alusión en el precepto penal referenciado es para optar por la preclusión de la investigación y/o proferir

realidad, puesto que los intereses de la obligación no constituye n un elemento o ingrediente del tipo penal, además, su única alusión en el precepto penal referenciado es para optar por la preclusión de la investigación y/o proferir resolución inhibitoria.

-. Recalcó que la obligación tributaria se genera hasta la fecha en que se formula la acusación, además, que debe observarse el principio de congruencia, el cual, establece que no puede existir condena por hechos que no fueron incluidos en la acusación.

-. Adujo que el artículo 346 del C.P.P. sanciona con el rechazo la prueba que no hubiese sido descubierta y a la fecha no se las ha entregado copia del documento denominado “ certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023.”

3.2.- DEL TRASLADO A LAS DEMÁS PARTES E INTERVINIENTES

COMO NO RECURRENTES

Una vez sustentado el recurso de apelación, las parte e intervinientes solicitaron al unísono que se confirmar a el proveído confutado por las razones que pasan a exponerse,

3.1.- DEL TRASLADO A LA REPRESENTANTE DE VÍCTIMASRad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02

4

La Representante de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – DIAN – al descorrer traslado como no recurrente adujo que comparte en su inte gridad los argumentos esbozados por el A quo.

3.2.- DEL TRASLADO AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Representante del Ministerio del Público al descorrer el traslado como no

argumentos esbozados por el A quo.

3.2.- DEL TRASLADO AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Representante del Ministerio del Público al descorrer el traslado como no recurrente afirmó que la decisión adoptada por el A quo no adolece de yerro alguno, además, que tal inconformidad “de poco fundamento procesal” (Sic) respecto al punible por el cual se adelanta el proceso.

En suma, refirió que el parágrafo del artículo 402 del Código Penal establece que el procesado podrá extinguir la acción penal con el pago de la obligación con sus respectivos intereses, de ahí la importancia de certificación actualizada de la obligación.

Corolario, arguyó que de llegarse a una sentencia condenatoria y se promuev a un incidente de reparación integral se deberán pagar los intereses causados hasta la fecha de la sentencia que le ponga fin a ese trámite, circunstancia que avala la incorporación de la prueba.

3.3.- DEL TRASLADO A LA FISCALÍA

El Delegado de la Fiscalía General de la Nación al descorrer el traslado como no recurrente aludió que el recurso propuesto es improcedente porque se dirige contra el auto que decretó una prueba, al igual, refirió que lo pretendido con el recurso es una dilación del proceso.

Aunado, refirió que la certificación es procedente porque da certeza del monto de la obligación – capital e intereses – máxime cuando los intereses hacen parte de la deuda.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- COMPETENCIARad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02

5

deuda.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- COMPETENCIARad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02

5 De inicio, debe precisarse que este Tribunal es competente para desatar el recurso planteado por la procesada, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

Conforme a lo expuesto por el recurrente, esta Sala se ocupará de,

-. Determinar si erró el A quo al no rechazar como medio de prueba el certificado de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023 proferido por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Previo a gestarse el análisis respectivo, conviene aducir que Legislador previó en el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal las decisiones recurribles en apelación, entre las que se destacan el auto que niega la práctica o el que decide sobre la exclusión de una prueba en el juicio oral. En otras palabras, se refiere a los autos que impiden la efectiva práctica o incorporación de una y, por ende, se descartó los proveídos que decretan la prueba.

Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el proveído AP3128-2021, Rad. No. 59032 del 28 de julio de 2021, reseñó:

“La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los

“La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proce den los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4º y 5º) y 359 de la Ley 906 de 2004.

También tiene establecido que cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo, siguiendo las normas en cita y la tesis jurisprudencial vigente sobre el tema. Consecuencialmente, cuando el juez de manera equivocada ha concedido el recurso de apelación siendo improcedente, verbigracia cuando se apela la decisión de admitir una prueba, la Corte ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento, por falta de compe tencia.” (Negrilla fuera del texto original)Rad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02 6 En ese norte, fácil es concluir que el recurso de apelación procede contra los autos que nieguen el decreto de una prueba, resuelvan sobre el rechazo y/o la exclusión de la prueba independientemente del sentido de aquel.

En el presente, lo cuestionado es la decisión que resolvió la petición de rechazo de una prueba, petición que, por demás, fue negada, por consiguiente, el recurso propuesto deviene procedente y se entrará a estudiar.

En el presente, lo cuestionado es la decisión que resolvió la petición de rechazo de una prueba, petición que, por demás, fue negada, por consiguiente, el recurso propuesto deviene procedente y se entrará a estudiar.

4.4.- DEL CASO EN CONCRETO

De entrada, es del caso reseñar que el recurrente disiente que el A quo no accediera al rechazo “ por falta de descubrimiento probatorio ” de la prueba documental consistente en el “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023 ”, pues, con su aducción se transgred ió el debido proceso probatorio, irregularidad derivada de no ser descubie rta por la parte interesada en la oportunidad procesal adecuada , esto es, en la audiencia de formulación de acusación.

En ese orden, debe referirse que la etapa de descubrimiento probatorio tiene por objeto que la contraparte conozca los elementos materiales de prueba y evidencia física en los que apoyaran su tesis, condenatoria y/o absolutoria, y, consecuencialmente, le otorga la posibilidad de elaborar la estrategia a utilizar, circunstancia que a la postre degenera en la maximización de los principio s de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba.

En ese sentido, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci ón Penal en proveído AP3597-2024 Rad. No. 66145 indicó que,

“El descubrimiento es ante todo un acto de lealtad procesal que está dado para que las partes muestren a los sujetos procesales (la otra parte y a los intervinientes) los medios de prueba que tienen en su poder para de esa forma garantizar el derecho de contradicción.”

que las partes muestren a los sujetos procesales (la otra parte y a los intervinientes) los medios de prueba que tienen en su poder para de esa forma garantizar el derecho de contradicción.”

Lo que precedente trae como consecuencia que las partes no pueden aducir como prueba elementos materiales probatorios y evidencia física que no hayan sido revelados a la contraparte, tal y como lo establece el artículo 346 del C.P.P.Rad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02 7 Ahora, el estadio procesal adecuado para que la Fiscalía General de la Nación y/o la Representación de Víctimas realice el acto de descubrimiento probatorio con la presentación del escrito de acusación y sus anexos (art. 337 del C.P.P) o durante la formulación de acusación (art. 344 ejusdem).

Al descender al sub examine y revisar lo acontecido en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 18 de enero de 2023, se constata sin mayor dificultad que la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y/o el Representante de Víctimas no descubrieron la prueba documental consistente en la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023. ”, máxime, porque tal documento fue creado por la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” con posterioridad a la realización de la mencionada diligencia.

En suma, en el expediente no existe constancia a partir de la cual se pueda concluir sin dubitación alguna que la Fiscalía y/o Representante de Víctimas le hubiese remitido copia de la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22

En suma, en el expediente no existe constancia a partir de la cual se pueda concluir sin dubitación alguna que la Fiscalía y/o Representante de Víctimas le hubiese remitido copia de la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023 ” al señor MANUEL ALEXANDER CADENA CENTENO y/o su defensor, y, de esa manera, evitar cualquier sorpresa al procesado.

Bajo esa perspectiva, el recurso propuesto por el Defensor del procesado está llamado a prosperar y, por ende, será rechazada la prueba documental consistente en la “certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviem bre de 2023” puesto que, se transgredió el debido proceso probatorio.

Por otra parte, debe referirse que, contrario a los sostenido por el A quo, el pago o no de intereses sobre la obligación presuntamente adeudada, no constituye un elemento o ingrediente normativo del tipo penal, puesto que lo sancionado por el Legislador es la omisión o no consignación de las sumas retenidas o autoretenidas por conce pto de retención en la fuente o del impuesto por el valor agregado IVA dentro del plazo estipulado en la norma, ora , aquellas derivadas del recaudo de tasas o contribuciones dentro del término legal establecido , luego, el monto de la deudo en poco o nada importa en la estructuración del tipo.

Y es que, la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” tiene diversos mecanismos para obtener el pago de la obligación tributaria génesis de la presente causa, por ejemplo, el proceso de cobro coactivo y en el incidente de reparación

Y es que, la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN” tiene diversos mecanismos para obtener el pago de la obligación tributaria génesis de la presente causa, por ejemplo, el proceso de cobro coactivo y en el incidente de reparación integral, en el evento de una condena al procesado, trámite que, si bien se adelanteRad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02 8 ante el Juez Penal es autónomo y de estirpe civil, por lo tanto, las pruebas que aducidas en la causa penal no se incorporan automáticamente al incidente.

En ese orden, la decisión adoptada por el A quo el 29 de noviembre de 2023, será modificada para rechazarla la prueba documental consistente la “ certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023 ” por transgresión al debido proceso probatorio.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE

PRIMERO.- MODIFICAR el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 29 de noviembre de 2023, el cual quedará así,

“PRIMERO: DECRETAR las siguientes pruebas

PRUEBAS A CARGO DE LA FISCALÍA:

TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES:”

1. DRA. VERONICA FABIOLA SEPULVEDA SERRANO, en su calidad de Directora de la Oficina DIAN de Sogamoso, con quien se incorporarán los siguientes documentos: - El certificado de obligaciones en los términos referidos por el señor fiscal. - La declaración de impuestos sobre las ventas. - El oficio persuasivo penalizable.

siguientes documentos: - El certificado de obligaciones en los términos referidos por el señor fiscal. - La declaración de impuestos sobre las ventas. - El oficio persuasivo penalizable. -. La consulta de obligaciones financieras que hace la DIAN. - El formato de registro único tributario. - El certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Duitama, de la entidad que representaba el señor acusado.

2. MONICA MARIA FERNANDEZ LOPEZ, para incorporar la certificación de obligaciones del 2 de agosto de 2022.

3.- PAULA DORIS AMEZQUITA GARCÍA.

NO DECRETAR el testimonio de JHON HENRY BAUTISTA DUARTE ni el de ANA LUCIA GALLO, advirtiendo que los documentos que se pretendían incorporar con estos, pueden introducirse con la Dra. VERONICA FABIOLA SEPULVEDA SERRANO, en su condición de directora de la DIAN quien está legitimada para ello, como se decretó en precedencia.Rad. No. 15238-60-00-212-2019-80015-02 9 RECHAZAR la prueba documental certificado de actualización de obligaciones tributarias del 22 de noviembre de 2023”

PRUEBAS A CARGO DE LA DEFENSA:

1. PAULA DORIS AMEZQUITA GARCIA

2. VERONICA FABIOLA SEPULVEDA SERRANO.”

SEGUNDO.- DEVOLVER las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y fines pertinentes.

La presente decisión se notifica en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

LAURA FREIDEL BETANCOURT

Magistrada