TSDJ VIT SU - 15238-6000-211-2020-00424-01-(10-10-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PREACUERDO EN EL QUE SE DEGRADA LA PARTICIPACIÓN DEL PROCESADO DE AUTOR A CÓMPLICE – ÚNICA REBAJA: Error en el preacuerdo en lo que respecta a la tasación de la pena. / AMENAZAS A TESTIGOS Y DAÑO EN BIEN AJENO – PREACUERDO PARA IMPONER LA PENA AL QUE SERÍA ACREEDOR EL CÓMPLICE : Los límites punitivo corresponden a la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

En segundo lugar, si bien la Corte ha avalado los preacuerdos en los que se degrada la participación del procesado de autor a cómplice, representante de la única rebaja, como aconteció en sub examine, también lo es que la pena pactada no respeta el princip io de legalidad al incurrir en serios errores en su tasación. Lo precedente, porque al referir que el beneficio a cambio de la aceptación de responsabilidad de perpetrar los punibles de amenazas a testigos y daño en bien ajeno es imponer la pena al que sería acreedor el cómplice, trae consigo establecer los límites punitivo de conforme al artículo 30 del Código Penal, es decir, que el procesado “incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”. Lo anterior en el sub examine significaría que si la pena para el autor del ilícito de amenazas al testigo –artículo 454 A del C.P.–es de 4 a 8 años o,

prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”. Lo anterior en el sub examine significaría que si la pena para el autor del ilícito de amenazas al testigo –artículo 454 A del C.P.–es de 4 a 8 años o, lo que es igual, 48 a 96 meses, para el cómplice sería de 24 meses a 80 meses y dentro de esos limites fijar la pena, más no proceder como se efectuó o pactó entre Fiscalía y procesado, por cuanto allí se dijo, “Por lo anterior y teniendo en cuenta que el preacuerdo se realiza posterior a la audiencia de formulación de acusación, luego, debemos tener en cuenta el artículo 352 del C.P.P., descontando 1/3 parte, luego siendo la pena a imponer de prisión de 4 a 8 años (…) tomaremos el mínimo de 4 años o 48 meses y (…) por el concurso se adicionan 8 meses y (…) para n total de meses 56 y multa (…) siendo esta la pena mínima adicionando el concurso; de la cual, descontaremos el 40% de la pena a imponer para una pena definitiva de 33, 6 meses y una multa (…)”. Sentencia SP287-2022, providencia AP3211-2020, proveído AP744-2022.REPÚBLICA DE COLOMBIA

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Octubre, diez (10) de dos mil veintitrés (2023).

CLASE DE PROCESO: Penal - Ley 906 de 2004

Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Octubre, diez (10) de dos mil veintitrés (2023).

CLASE DE PROCESO: Penal - Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15238-6000-211-2020-00424-01

PROCESADO: JHOAN SEBASTIAN FONSECA CAMARGO DELITO: Amenazas a testigo Daño en bien ajeno JUZGADO ORIGEN: Segundo Penal del Circuito de Duitama PROVIDENCIA APELADA: Auto del 7 de julio de 2023

DECISIÓN: Confirma DISCUSIÓN: Aprobada en Sala No. 22 del 31 de agosto de 2023

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARATIVO

(Sala Primera de Decisión)

Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación impetrado por el procesado JHOAN SEBASTIAN FONSECA C AMARGO, a través de su defensor, contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 7 de julio de 2023.

1. ANTECEDENTES:

1.1. HECHOS:

Lo hechos génesis de la actuación se sintetizan de la siguiente manera,

El 26 de abril de 2020, el señor JHOAN SEBASTIAN FONSECA CAMARGO se presentó en la residencia de la señora DIOSELINA VALDERRAMA IGUAVITA, sostuvo una conversación con su esposo, el señor SEGUNDO VELANDIA , y procedió a romper los vidrios de la vivienda, algunas de sus tejas y el vidrio panorámico y trasero del auto

VALDERRAMA IGUAVITA, sostuvo una conversación con su esposo, el señor SEGUNDO VELANDIA , y procedió a romper los vidrios de la vivienda, algunas de sus tejas y el vidrio panorámico y trasero del auto móvil de marca Chevrolet Esteem.Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 2

Una vez instaurada la denuncia por Daño en bien ajeno ante la Fiscalía 20 local de Paipa y entregada la citación a conciliación al señor JHOAN SEBASTIÁN, a los 8 días siguient es, nuevamente se presentó en la misma residencia a retar a pelear a los denunciantes, por lo que tuvo que intervenir la autoridad policial.

El 6 de noviembre de 2020, el señor JHOAN SEBASTIAN se hizo presente en la misma vivienda y procedió a romper algunos vidrios de la residencia y del vehículo, motivo por el cual fue capturado y llevado a la Estación de policía. Estando allí, utilizo lenguaje soez e intimidante, amenazó de manera directa a la denunciante advirtiéndole que la situación de la denuncia en razón de la vecindad no se iba a quedar así, dándole a entender que tomaría acciones en contra de ella y de su núcleo familiar.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL

-. El 7 de noviembre de 20 20, el Juzgado Promiscuo Municipal de Nobsa con funciones de control de g arantías llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que l a Delegada de la Fiscalía General de la

-. El 7 de noviembre de 20 20, el Juzgado Promiscuo Municipal de Nobsa con funciones de control de g arantías llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que l a Delegada de la Fiscalía General de la Nación le imputó al señor JHOAN SEBASTIAN FONSECA CAMARGO el ilícito de amenaza a testigo en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de daño en bien ajeno.

-. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, Despacho que, en sesiones del 19 de febrero, 16 de marzo y 24 de mayo de 2021, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

-. El 7 de julio de 2023, una vez instalada audiencia preparatoria y ante la radicación del acta de preacuerdo por parte de la Fiscalía, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama vari ó el sentido de la audiencia y procedió a desarrollar audiencia de verificación de preacuerdo.

2.- DEL AUTO RECURRIDO

El 7 de julio de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama resolvió,Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 3

“Improbar el preacuerdo que se somete al conocimiento del Despacho”

La anterior decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones,

-. Reseñó que la Fiscalía General de la Nación a cambio de la aceptación de responsabilidad del procesado por las conductas punibles de daño en bien ajeno (255 C.P) y amenaza a testigos (454 A C.P) ofreció degradar su grado de

responsabilidad del procesado por las conductas punibles de daño en bien ajeno (255 C.P) y amenaza a testigos (454 A C.P) ofreció degradar su grado de participación de autor a cómplice y, por tanto, hacer una rebaja del 40% de la pena para fijarla en 31.8 meses.

-. Aludió que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a partir del 2019, ha sostenido que al Juez le asiste la obligación de verificar que el contenido del preacuerdo suscrito respete las garantías fundamentales , como lo es el principio de legalidad.

-. Arguyó que el artículo 352 del C.P.P, prevé que cuando los preacuerdos se celebran de manera posterior a la acusación y hasta antes de la audiencia preparatoria, la pena imponible se reduce en una tercera parte, por tanto, el preacuerdo presentado trasgrede el principio de legalidad de la pena por haber reconocido una rebaja del 40% de la pena, es decir, mayor a la establecid a en la norma y, por ende, no puede ser aprobado.

-. Adujo que el preacuerdo realizado no cumplió con el imperativo legal de hacer partícipe a la víctima en la celebración del mismo, puesto que, fue celebrado entre el Fiscal, el procesado y el acusado si n que previamente se escuchará a las víctimas.

3.- DEL RECURSO

3.1.- DEL RECURSO INCOADO POR EL PROCESADO

El señor JHON SEBASTIAN FONSECA CAMARGO , a través de su Defensor, incoó recurso de apelación, el cual, fundamentó de la siguiente manera,

3.1.- DEL RECURSO INCOADO POR EL PROCESADO

El señor JHON SEBASTIAN FONSECA CAMARGO , a través de su Defensor, incoó recurso de apelación, el cual, fundamentó de la siguiente manera,

-. Citó la sentencia SP184 -2023, Rad. No. 54084 del 10 de mayo de 2023 proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, providencia en la que, a criterio del recurrente, el Alto Tribunal le concedió una rebaja de pena superior a la sextaRad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 4

parte al procesado por h omicidio agravado que suscribió preacuerdo con la Fiscalía antes de la audiencia de juicio oral , en virtual del cual aceptó su responsabilidad y como contra prestación se reconoció el estado de ira e intenso dolor (art.57 C.P), por ende, fijó la pena en 90 meses de prisión.

-. Explicó que en el preacuerdo se acordó la aceptación de responsabilidad y como contra prestación la imposición de la pena en calidad de cómplice (Art. 30 C.P), es decir, la pena se vería disminuida de una sexta parte a la mitad, no obstante, en el caso concreto no se tomó como mínimo la mitad de la pena sino el 40% atendiendo las circunstancias particulares del caso.

-. Adujo que , si bien se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 352 del C.P.P , una de las modalidades de preacue rdo refiere a la degradación de efectos punitivos para la pena, en virtud de la cual, no se impone la pena de autor sino la

una de las modalidades de preacue rdo refiere a la degradación de efectos punitivos para la pena, en virtud de la cual, no se impone la pena de autor sino la pena de cómplice, es decir, se reduce de la mitad a la sexta parte, por tanto, en el caso concreto, al rebajar la pena en un 40% se respeta el principio de legalidad.

-. Recalcó que no se rebaja la tercera parte como lo dispone el articulo 352 del C.P.P porque en virtud de la modalidad de preacuerdo celebra do la rebaja debe efectuarse entre el 50% y la sexta parte de la pena, conform e al artículo 30 del C.P.

-. Subrayó que a la víctima se le informó sobre la realización del preacuerdo, quien manifestó que se comunicaría con su abogado y reiteró su pretensión de indemnización de diez millones de pesos, además, refirió que la víctima n o presentó oposición alguna.

3.2.- DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

3.2.1.- DEL TRASLADO AL REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS

El Representante de Víctimas solicitó se confirme el auto recurrido, por cuanto no participaron en la estructuración del preacuerdo.Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 5

3.2.2.- DEL TRASLADO AL MINISTERIO PÚBLICO

El Representante del Ministerio Público al descorrer el traslado como no recurrente solicitó se confirme la decisión, por las siguientes razones,

-. Indicó que la sentencia referenciada por el recurrent e no es aplicable al sub

El Representante del Ministerio Público al descorrer el traslado como no recurrente solicitó se confirme la decisión, por las siguientes razones,

-. Indicó que la sentencia referenciada por el recurrent e no es aplicable al sub examine dado que lo avalado por la Corte fue reconocer una circunstancia de menor punibilidad subyacente en los hechos.

-. Resaltó que en virtud del preacuerdo celebrado se debe graduar la pena conforme al artículo 30 del C.P, aunado a que, el Juez está en la obligación de efectuar el control de legalidad del preacuerdo.

3.2.3DEL TRASLADO AL FISCAL DELEGADO

Al descorrer el traslado como no recurrente, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación refirió que existen difere ntes clases o modalidades de preacuerdo, asimismo, que lo acordado con el procesado fue que él acepta la responsabilidad como autor, pero se le impondrá la pena de cómplice , luego, la misma podría ir hasta la mitad , no obstante, se dejó un 40 % sobrepasand o solo un 6.7% la tercera parte, lo que no la hace desproporcionada, distante o ilegal.

4. CONSIDERACIONES

4.1.- COMPETENCIA:

Esta Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación propuesto de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

Atendiendo a los argumentos esbozados en el recurso de apelación , esta Sala se ocupará de,

-. Determinar si erró el A quo erró al improbar el preacuerdo suscrito entre la

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

Atendiendo a los argumentos esbozados en el recurso de apelación , esta Sala se ocupará de,

-. Determinar si erró el A quo erró al improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el señor JHON SEBASTIAN FONSECA

CAMARGO.Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01

6

4.3.-DEL CASO EN CONCRETO

De entrada, es del caso memorar que la terminación anticipada del proceso penal, bien, por el allanamiento a cargos o por la celebración de un preacuerdo, implica la renuncia por parte del procesado a tener un juicio público a fin de obtener un beneficio punitivo, además, representa la humanización de la actuación procesal y contribuye a obtener una pronta y cumplida justicia.

Así las cosas, en la celebración del preacuerdo se debe garant izar la participación activa de la víctima, puesto que dicha forma de terminación anticipada no ajena a la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que a estas les asiste, aspecto que solo se garantiza si previo a la suscripció n de aquel le es informada y es oída su postura.

Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP 287-2022, Rad. No. 55914 del 9 de febrero de 2022, relievó

“(…) no puede perderse de vista que los intereses de la víctima, aunque son importantes (nadie lo discute): (i) no se reducen a lo económico –sin perjuicio de las reparaciones de otro orden -, ya que también juegan un papel

“(…) no puede perderse de vista que los intereses de la víctima, aunque son importantes (nadie lo discute): (i) no se reducen a lo económico –sin perjuicio de las reparaciones de otro orden -, ya que también juegan un papel importante la verdad, la justicia y la garantía de no repetición; (ii) las pretensiones de la víctima siempre deben ser consideradas (…)”

Bajo esa óptica, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en auto AP3211-2020, Rad. No. 54087 del 18 de noviembre de 2020, sostuvo que en virtud del preacuerdo las partes no pueden asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, salvo, claro está, que la calificación discordante tan solo se utilice para otorgar el beneficio punitivo como contraprestación a la aceptación de responsabilidad, en otras palabras, el procesado reconoce la responsabilidad s obre el punible que se le endilgó en la audiencia de imputación y/o en la de acusación pero a raíz de tal declaración la pena a imponer será la de otro ilícito, lo precedente, so pena de transgredir el principio de legalidad y desconocer el agravio causado a la víctima.

Lo anterior, fue expresado en el proveído referenciado, así,

“Para la Corte (CSJ SP2073 -2020, rad. 52.227), la imposibilidad de asignar a los hechos una calificación jurídica disonante con la adecuación típica que efectivamente corresponde a los hechos, (…), se justifica en que: i) en talesRad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 7

los hechos una calificación jurídica disonante con la adecuación típica que efectivamente corresponde a los hechos, (…), se justifica en que: i) en talesRad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 7

casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; ii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio, y iii) este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

4.2.1.2. En contraposición, la Sala (CSJ SP2295 -2020, rad. 50.659) ha clarificado que, si bien las partes pueden utilizar como herramienta de negociación una calificación jurídica diversa a la que legalmente correspondiente, ello ha de verse reflejado, en estricto sentido, en la imposición de la sanción penal, donde se concreta el beneficio, pero no en la declaratoria de responsabilidad penal”

En más reciente oportunidad, específicamente, en el proveído AP744 -2022, Rad. No. 59529 del 2022., la Corte, indicó,

“En cuanto a la «imposibilidad de optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes», la Sala ha explicado (Cfr. CSJ SP2073–2020, 24 jun. 2020, rad. 52227) la inaceptabilidad de esa forma de negociación, en los siguientes términos:

El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la

CSJ SP2073–2020, 24 jun. 2020, rad. 52227) la inaceptabilidad de esa forma de negociación, en los siguientes términos:

El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido.

Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación. El beneficio co nsist[e], precisamente, en introducir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor. (Subraya y negrilla de la Sala)

(…) Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el ins trumento o mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje […], las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia.”

En ese norte, es imperioso que el Juez verifique que lo acordado entre las partes “Fiscalía y procesado” no transgreda el principio de legalidad y, además, que la

punibilidad que genere la misma consecuencia.”

En ese norte, es imperioso que el Juez verifique que lo acordado entre las partes “Fiscalía y procesado” no transgreda el principio de legalidad y, además, que la variación de la calificación jurídica este sustentada en el marco fáctico que dioRad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 8

origen a la investigación y/o la degradación de la partición del procesado sea para efectos graduar la pena, esto último, como único beneficio.

Con lo anterior, debe advertir la Sala que el recurso está llamado a fracasar por las razones que pasan a exponerse,

En primer lugar, la celebración del preacuerdo suscrito no contó con la participación de la víctima, transgrediendo de esa manera los derechos que a esta le asiste, comoquiera que se le coartó o impidió ser oída.

En este punto, es dable resaltar que en el acápite de intervención de la víctima del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado se lee,

“3.- El preacuerdo fue leído por teléfono sin embargo solicita que se le haga llegar el preacuerdo al Whatsapp.

4.- Que la víctima va a dialogar con e l abogado y en audiencia manifiesta lo correspondiente”

Y, en la audiencia, el Representante de Víctimas en sus intervenciones manifestó que tal preacuerdo fue suscrito sin su participación, pues, una vez finiquitada la negociación se les informó del mism o, aspecto que este Tribunal no puede avalar, pues, se insiste, transgrede los derechos de la víctima.

que tal preacuerdo fue suscrito sin su participación, pues, una vez finiquitada la negociación se les informó del mism o, aspecto que este Tribunal no puede avalar, pues, se insiste, transgrede los derechos de la víctima.

En segundo lugar, si bien la Corte ha avalado los preacuerdo s en los que se degrada la participación del procesado de autor a cómplice, representante de la única rebaja, como aconteció en sub examine, también lo es que la pena pactada no respeta el principio de legalidad al incurrir en serios errores en su tasación.

Lo precedente, porque al referir que el beneficio a cambio de la aceptación de responsabilidad de perpetrar los punibles de amenazas a testigos y daño en bien ajeno es imponer la pena al que sería acreedor el cómplice, trae consigo establecer los límites punitivo de conforme al artículo 30 del Código Penal, es decir, que el procesado “incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”.

Lo anterior en el sub examine significaría que si la pena para el autor de l ilícito de amenazas al testigo – artículo 454 A del C.P. – es de 4 a 8 años o, lo que es igual,Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 9

48 a 96 meses, para el cómplice sería de 24 meses a 80 meses y dentro de esos limites fijar la pena, más no proceder como se efectuó o pactó entre Fiscalía y procesado, por cuanto allí se dijo,

“Por lo anterior y teniendo en cuenta qu e el preacuerdo se realiza posterior a la audiencia de formulación de acusación, luego, debemos tener en cuenta el

procesado, por cuanto allí se dijo,

“Por lo anterior y teniendo en cuenta qu e el preacuerdo se realiza posterior a la audiencia de formulación de acusación, luego, debemos tener en cuenta el artículo 352 del C.P.P., descontando 1/3 parte, luego siendo la pena a imponer de prisión de 4 a 8 años (…) tomaremos el mínimo de 4 años o 4 8 meses y (…) por el concurso se adicionan 8 meses y (…) para n total de meses 56 y multa (…) siendo esta la pena mínima adicionando el concurso; de la cual, descontaremos el 40% de la pena a imponer para una pena definitiva de 33, 6 meses y una multa (…)”

Por lo expuesto, al existir una flagrante transgresión a los derechos a la víctima y al principio de legalidad de la pena, pues, se está concediendo una rebaja superior a la prevista por el Legislador, no puede ser otra la determinación a la que arribe la Sala que proceder a confirmar el proveído confutado.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferid o por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama el 7 de julio de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen.

Las partes quedan notificadas en Estrados.Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen.

Las partes quedan notificadas en Estrados.Rad. No. 15238-6000-211-2020-00424-01 10

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (Con Ausencia Justificada)