TSDJ VIT SU - 152383103002201700039 01-(24-05-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Mag. Ponente: Eurípides Montoya Sepúlveda Providencia: Sentencia de fecha 24 de mayo de 2017

Proceso: Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 152383103002201700039 01

Accionante: María Jenith Mojica Salamanca

Accionado: COLPENSIONES

Decisión: Confirma

DERECHO AL MINIMO VITAL – Subsidiariedad – Prueba del perjuicio irremediable.

En ese se ntido, se ha dicho que la parte que aduce la configuración de un perjuicio irremediable en sede de tutela, debe aportar la prueba de su acreditación, pues no basta la sola afirmación sino que aquel debe estar plenamente acreditado dentro del proceso y, en este caso, la Sala considera que los promotores del amparo no demostraron que se encuentren ante una situación de tal gravedad que le s impida acudir a un proceso ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, según sea el caso, cuando lo que en últimas pretenden es el aumento de su mesada pensional.

Ello es así, porque en los hechos de la demanda de tutela (fs. 4 y ss ) no se alegó la existencia de un perjuicio ni una afectación del mínimo vital de la accionante, así como tampoco se aprecia que tengan alguna condición económica, física o mental por la cual se encuentre en circuns tancias de debilidad manifiesta y de las pruebas que obran en el

tampoco se aprecia que tengan alguna condición económica, física o mental por la cual se encuentre en circuns tancias de debilidad manifiesta y de las pruebas que obran en el expediente, no es posible colegir la necesidad de desconocer los medios ordinarios de defensa judicial.

PERJUICIO IRREMEDIABLE – Tercera Edad

En efecto, no obstante ser cierto que uno de los factores para determinar la existencia de ese perjuicio es que el interesado sobrepase el índice de promedio de vida certificado por el DANE que es de 74 años, también lo es que si de acuerdo con el documento de identidad visto a folios 33 y 34 del expediente MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA nació el 18 de enero de 1952, actualmente cuenta con 65 años de edad, por lo que no sobrepasa ese índice como para afirmar que deba concederse el amparo como mecanismo transitorio de protección, mucho más cuando no obra una sola prueba que acredite que de no otorgarse se cause un daño que no pueda ser reparado, esto es, de evitar un daño irreparable.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA ROSA DE VITERBO

“Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15238-31-03-002-2017-00039-01

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15238-31-03-002-2017-00039-01

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: MARÍA JENITH MOJICA SALAMANCA

ACCIONADO COLPENSIONES

DERECHO FUNDAMENTAL: VIDA DIGNA, MÍNIMO VITAL Y OTROS.

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACION: ACTA DE DISCUSIÓN No. 71

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2017).

ASUNTO A DECIDIR:

La impugnación formulada por el apoderado del accionante GUSTAVO ADOLFO FLECHAS RAMIREZ en contra de la sentencia del 7 de abril de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA:

1.- MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de tutela en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la “sustitución pensional”, mínimo vital, seguridad social, vida digna y debido proceso , pretendiendo que se decrete a título de medida provisional, la suspensión del acto administrativo mediante el cual se le negó el reconocimiento de

fundamentales a la “sustitución pensional”, mínimo vital, seguridad social, vida digna y debido proceso , pretendiendo que se decrete a título de medida provisional, la suspensión del acto administrativo mediante el cual se le negó el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de GREGORIO SALAMANCA PEÑA.Tutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 3

La demanda se fundamenta, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- El 24 de Julio de 2016, falleció GREGORIO SALAMANCA PEÑA tal como consta en el respectivo certificado de defunción, quien ostentaba la calidad de pensionado de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

2.- MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA el 7 de diciembre de 2016 elevó una petición ante COLPENSIONES, con el objeto que se le reconozca la sustitución pensional como legítima esposa, allegando todos los documentos necesarios.

3.- Dando respuesta a su solicitud , la Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución núm. GNR33512 del 27 de enero de 2017 resolvió negar la sustitución, tras considerar que no acreditó los requisitos de convivencia y vida marital previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

4.- El 9 de marzo del año en curso, la Directora de Prestaciones económicas de COLPENSIONES mediante Resolución núm. DIR 1253, al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior determinación, resolvió confirmar la decisión de negarle el reconocimiento de la prestación.

COLPENSIONES mediante Resolución núm. DIR 1253, al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior determinación, resolvió confirmar la decisión de negarle el reconocimiento de la prestación.

5.- De esa manera se agotó la vía argumentativa, cerrando el debate ante la entidad y obligándola a acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

6.- A la fecha de la presentación de la tutela la accionante se encuentra desafiliada del Sistema Genera l de Seguridad Social en salud y no recibe ningún tipo de emolumento, pues refiere que su poderdante no ha trabado durante los últimos 38 años, fecha en la cual contrajo matrimonio con GREGORIO SALAMANCA PEÑA.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama , al que correspondió, por reparto, a través de providencia del 29 de marzo de 2017 (fs. 35 y 36 ), admitió la demanda de tutela y corrió traslado a la entidad accionada.

2.- La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES contestó la demanda de tutela (f. 42-44), aduciendo en su defensa que se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, puesto que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991Tutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 4

señala que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, lo anterior de igual manera en concordancia con el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo , el cual establece que

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señala que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, lo anterior de igual manera en concordancia con el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo , el cual establece que toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradores deberá ser conocida por la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

De igual manera manifiesta que como entidad accionada COLPENSIONES ha dado respuesta a las peticiones y ha emitido los actos administrativos correspondientes, habiendo agotado los recursos de reposición y apelación frente a estos y enuncia que si la accionante no es tá de acuerdo con ellos, puede iniciar los actos y procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin.

Finalmente, señala que este caso no es competencia del Juez de Tutela , por la existencia de otros mecanismos judiciales para obtener l o pretendido, razón por la cual solicita se declare improcedente la acción de tutela.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia de 7 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama resolvió no tutelar los derechos fundamentales de la señora MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA, tras considerar que existían otros mecanismos de defensa judicial para lograr la protección de los derechos de la accionante, tales como son instaurar el respectivo proceso ordinario laboral ante la Jurisdicción Ordinaria, mecanismo mediante el cual podrá dirimir la controversia suscitada en relación con el derecho de sustitución pensional.

Argumenta de igual manera ese despacho que la accionante no demostró ninguna

Ordinaria, mecanismo mediante el cual podrá dirimir la controversia suscitada en relación con el derecho de sustitución pensional.

Argumenta de igual manera ese despacho que la accionante no demostró ninguna situación en particular que hubiese advertido la existencia de un perjuicio irremediable o que los medios de defensa con lo que cuenta para la defensa de sus intereses no son idóneos y efectivos para la protección de sus derechos, puesto que no se relaciona ninguna circunstancia que logre determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Finalmente, respecto a la medida provisional solicitada por el apoderado en la que pretende: “se ordene la suspensión de la aplicación del acto administra tivo Resolución GNR 33512 del 27 de enero de 201 7 por medio de la cual se negó laTutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 5

sustitución pensional a la accionante” , señala que la acción de tutela es una herramienta excepcional, que no tiene la función, ni la finalidad, para revivir términos o sustituir los procedimientos legalmente establecidos por el legislador, como tampoco crear instancias adicionales a las existentes.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado judicial de la accionante formuló contra ella impugnación, en síntesis, por las siguientes razones:

1.- La accionante MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA acude al mecanismo excepcional por tratarse de una persona mayor de 65 años, quien está por fuera del mercado laboral y fue la legitima esposa del causante, como única reclamante ante

1.- La accionante MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA acude al mecanismo excepcional por tratarse de una persona mayor de 65 años, quien está por fuera del mercado laboral y fue la legitima esposa del causante, como única reclamante ante la Administradora de Pensiones, pues dependía económicamente del pensionado.

2.- El Juez de primera instancia se limitó a conceptos meramente formales para negar el amparo, desconociendo los preceptos citados por la jurisprudencia cuanto se predica que la acción de tutela es procedente cuando el mecanismo ordinario es ineficaz para la protección de derechos con entidad de fundamentales.

3.- La acción de tutela es procedente pese a existir otro medio de defensa judi cial de manera transitoria, cuando se prueba la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cuando se allega prueba si quiera sumaria del daño y, en este caso, el solo hecho de privar a la accionante de su acceso a la seguridad social y la salud, teniendo en cuenta que es desempleada, viuda y mayor de 65 años es por sí sólo un argumento y circunstancia fáctica digna de protección constitucional.

4.- El estado de vulnerabilidad de la accionante se demuestra con la simple ausencia de su cónyuge, razón por la cual debe acudir a la acción de tutela.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela:

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela:

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata deTutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 6

sus derechos c onstitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos.

2.- El problema jurídico

En el caso, la accionante presenta la demanda al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por la entidad accionada, como consecuencia de no haber accedido al reconocimiento de la sustitución pensional, por lo que atendiendo el contenido de

2.- El problema jurídico

En el caso, la accionante presenta la demanda al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por la entidad accionada, como consecuencia de no haber accedido al reconocimiento de la sustitución pensional, por lo que atendiendo el contenido de la impugnación, corresponde a la Sala determinar los requisitos de procedencia del amparo para reclamar el reconocimiento y pago de pensiones.

3.- De la procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de pensiones.

En virtud del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ha sido criterio reiterado de la Corte Constitucional que esta no resulta procedente para reclamar el reconocimiento o la reliquidación de una pensión, pues el ordenamiento jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de ese tipo de conflictos, pero ha admitido dos excepciones a esa regla general de improcedencia, la primera, que el medio judicial no resulte idóneo y eficaz y, la segunda, que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En relación con la primera excepción, esto es, que el mecanismo de defensa judicial no resulte idóneo y eficaz, para conceder el amparo se ha acudido a criterios como la avanzada edad del accionante, sobre todo en aquellos casos en que sobrepasa el índice de promedio de vida (74 años), porque atendiendo la duración de un procesoTutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 7

y ese rango de edad, es probable que la persona ya no exista cuando se adopte una decisión definitiva en el proceso ante el juez natural1.

En tanto que, frente a la procedencia como mecanismo transitorio de protección, se

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y ese rango de edad, es probable que la persona ya no exista cuando se adopte una decisión definitiva en el proceso ante el juez natural1.

En tanto que, frente a la procedencia como mecanismo transitorio de protección, se ha concedido la protección por vía de tutela, cuando se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, que en la mayoría de los casos está dado por la afectación del mínimo vital, atendiendo criterios tales como “(i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de la salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las co ndiciones económicas del peticionario(a)2. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)3”4.

Ese criterio, además, es el mismo que ha reiterado la Corte Constitucio nal en múltiples oportunidades para determinar la procedencia de la tutela frente al reconocimiento de una pensión y es el que debe aplicarse en este caso. Así, por ejemplo, en la sentencia T-362 de 2011, señaló la Corte:

“En particular, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela procede para buscar el reconocimiento de la pensión de vejez en cuatro hipótesis que han sido recogidas entre otras, en la sentencia T-055 de 2006:

“(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

de protección;

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesad o tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

(iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”

Asimismo en fallos recientes se ha recalcado que la acción de tutela procede excepcionalmente, cuando las entidades responsables del reconocimiento de los derechos pensionales actúen de forma arbitraria e injustificada al punto de llegar a constituir una vía de hecho administrativa, y en estos casos no será necesario demostrar la afectación del mínimo vital5”.

1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-229 de 2006, T-284 de 2007 y T-239 de 2008. 2 “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” 3 “Ibídem” 4 Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2009. 5 T-165 de 2010Tutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 8

4.- Caso concreto.

En la impugnación, se insiste en que atendiendo la edad de MARÍA JENITH

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4.- Caso concreto.

En la impugnación, se insiste en que atendiendo la edad de MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA y su situación de vulnerabilidad , si está acreditado el perjuicio irremediable como presupuesto de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la sustitución pensional , en especial, porque es sujeto de especial protección por parte del Estado y se está afectando su derecho al mínimo vital, pues no cuenta con otros ingresos para su subsistencia.

En orden a resolver el problema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la que se ha hecho referencia en el acápite anterior de esta decisión, plantea que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial para determinar la procedencia del amparo, es necesario analizar si se config ura un perjuicio irremediable, atendiendo los criterios desarrollados por esa Corporación, es decir, si se trata de una persona de la tercera edad y, por ende, de un sujeto de especial protección del Estado, el grad o de afectación de sus derechos, en espec ial del mínimo vital ; la acreditación de la presunta afectación; el despliegue de cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos; y la idoneidad de esos otros medios de defensa en el caso específico.

En ese sentido, se ha dicho que la parte que aduce la configuración de un perjuicio irremediable en sede de tutela, debe aportar la prueba de su acreditación, pues no basta la sola afirmación sino que aquel debe estar plenamente acreditado dentro del proceso y, en este caso, la Sala considera que los promotores del amparo no demostraron que se encuentren ante una situación de tal gravedad que le s impida

basta la sola afirmación sino que aquel debe estar plenamente acreditado dentro del proceso y, en este caso, la Sala considera que los promotores del amparo no demostraron que se encuentren ante una situación de tal gravedad que le s impida acudir a un proceso ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, según sea el caso, cuando lo que en últimas pretenden es el aumento de su mesada pensional.

Ello es así, porque en los hechos de la demanda de tutela (fs. 4 y ss) no se alegó la existencia de un perjuicio ni una afectación del mínimo vital de la accionante, así como tampoco se aprecia que tengan alguna condición económica, física o mental por la cual se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta y de las pruebas que obran en el expediente, no es posible colegir la necesidad de desconocer los medios ordinarios de defensa judicial.

En efecto , no obstante ser cierto que uno de los factores para determinar la existencia de ese perjuicio es que el interesado sobrepase el índice de promedio deTutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 9

vida certificado por el DANE que es de 74 año s, también lo es que si de acuerdo con el documento de identidad visto a folios 33 y 34 del expediente MARÍA JENITH MOJICA DE SALAMANCA nació el 18 de enero de 1952 , actualmente cuenta con 65 años de edad, por lo que no sobrepasa ese índice como para afirmar que deba concederse el amparo como mecanismo transitorio de protección, mucho más cuando no obra una sola prueba que acredite que de no otorgarse se cause un daño

65 años de edad, por lo que no sobrepasa ese índice como para afirmar que deba concederse el amparo como mecanismo transitorio de protección, mucho más cuando no obra una sola prueba que acredite que de no otorgarse se cause un daño que no pueda ser reparado, esto es, de evitar un daño irreparable.

No puede olvidarse, además, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, enseña que la parte que aduce la configuración del perjuicio irremediable en sede de tutela, debe aportar la prueba de su acreditación, pues no basta la sola afirmación del accionante sino que aquel debe estar plenamente acreditado dentro del proceso y, en este caso, la Sala considera que la accionante no demostró que se encuentra ante una situación de tal gravedad que le impida acudir a un proceso ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa, según sea el caso.

Ahora bien, aunque el argumento principal de la impugnación es que en criterio de la accionante se debe conceder el amparo porque no existen otros beneficiarios de la sustitución, ello no es otra cosa que una discusión legal que no puede ventilarse en el marco exc epcional de la acción de tutela, mucho más cuando el perjuicio irremediable no se configura solamente porque la accionante haya sido desafiliada el régimen general de salud, pues el principio de universidad del sistema de seguridad social integral implica que todas las personas puedan tener acceso a la prestación del servicio de salud, a través de los diferentes regímenes, entre ellos, el subsidiado cuando no son parte o no son beneficiarios del contributivo.

Así las cosas, la tutela no es el escenario natural para establecer a quien de ellos,

prestación del servicio de salud, a través de los diferentes regímenes, entre ellos, el subsidiado cuando no son parte o no son beneficiarios del contributivo.

Así las cosas, la tutela no es el escenario natural para establecer a quien de ellos, la entidad o la accionante, le a siste la razón, mucho más cuando no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la adopción de medidas urgentes para la protección de los derechos fundamentales de la accionante, pues existen mecanismos idóneos y eficaces para reclamarla.

Se confirmará, en consecuencia, la sentencia impugnada.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICATutela 2ª. Instancia núm. 15238.31-03-002-2017-00039-01 10

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, admin istrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado