TSDJ VIT SU - 15238310300320170053 03-(20-06-2019)-4

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________ Relatoría DICTAMEN PERICIALImprocedencia de la incorporación de documentos en la contradicción del dictamen por fuera del término legal. Al respecto, debe señalarse que como ya se indicó, el legislador en el artículo 226 del Estatuto Procesal, consignó los requisitos mínimos para la incorporación del dictamen pericial aportado parte dentro del discurrir procesal, entre los cuales se encuentra el relativo a que “el dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento1 ”, requerimiento minino que debe cumplir quien aporta la prueba pericial y que además, al tenor del artículo 227 y 228 ibídem, debe hacerse dentro de la oportunidad probatoria correspondiente, carga procesal que en el presente asunto le correspondía al extremo demandado, por cuanto fue quien allegó la prueba pericial con el fin de controvertir el peritaje ordenado por el juzgado de primera instancia en la audiencia inicial. En este orden, tenemos que el recurrente solicita se autorice la incorporación de una prueba documental que según él, constituye base del dictamen pericial ya referido, por fuera de la oportunidad procesal correspondiente, esto es, de forma extemporánea a la prevista por la normatividad desarrollada en precedencia, situación que a todas luces se torna improcedente, toda vez que las oportunidades probatorias son perentorias y preclusivas y no puede pretender el recurrente, subsanar su falencia y/o revivir términos, solicitando la incorporación de una prueba documental que no fue aportada dentro de la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se confirmará la providencia impugnada pero por las razones expuestas en este proveído.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se confirmará la providencia impugnada pero por las razones expuestas en este proveído.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO SALA ÚNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 15238310300320170053 03

PROCESO: REIVINDICATORIA

INSTANCIA SEGUNDA

ORIGEN: JUZGADO SEGUNDO CIVIL DE CIRCUITO DE DUITAMA

PROVIDENCIA: AUTO

DECISIÓN: CONFIRMAR

DEMANDANTE: SONIA AGUIRRE FERNANDEZ Y OTRA

DEMANDADO: MARIA SILDANA FERNANDEZ DE AGUIRRE

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL Sala Única Santa Rosa de Viterbo, jueves, veinte (20) de junio de dos mil diecinueve

(2019)

1 Inciso 4 del Art. 226 Código General del Proceso.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________

Relatoría 2

1. ASUNTO A DECIDIR: Procede esta Sala Unitaria a resolver la apelación formulada contra el auto proferido en audiencia de instrucción y juzgamiento realizada el 26 de septiembre de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de

Duitama.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Trámite Procesal en primera instancia:

En el asunto de la referencia Sonia Aguirre Fernández y Diana Janeth Aguirre Fernández, presentaron demanda reivindicatoria en contra de María Sildana Fernández de Aguirre, la cual fue admitida mediante proveído de 26 de mayo de 20172 . Ya avanzado el proceso, el 26 de septiembre de 2018 durante el trámite de la audiencia de instrucción y juzgamiento en la cual, se surtió la contradicción al dictamen pericial, procedimiento dentro del cual el juez de primer grado, negó la incorporación de un álbum fotográfico del inmueble objeto de reivindicación con anterioridad a la construcción realizada, solicitud que fue planteada tanto por el perito avaluador como por el apoderado del extremo demandado (minuto 01:15:12 a 01:24:40), decisión frente a la cual interpuso recurso de apelación. 2.2. Providencia recurrida: El juez de primer grado, negó la incorporación del álbum fotográfico al que se refirió el perito, aduciendo que de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 203 del Código General del Proceso, el perito en su declaración podrá hacer dibujos gráficas representaciones con el fin de

2 Fl.72 Cuad. No. 1.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________

Relatoría 3 ilustrar su testimonio, los que serán agregados al expediente y apreciados como parte integrante del interrogatorio, más no documentos, indicando que

esta es precisamente una las reformas que intordujo el Código General del Proceso; además argumentó que dichos documentos, son elementos probatorios que no fueron incorporados en su momento con en el dictamen pericial, y no en esta fase procesal, aclarando que con los mismos no se está ilustrando su declaración, sino que se está complementando el dictamen pericial que en su momento procesal se rindió. Por último, señaló que el numeral 3 del artículo 373 del Estatuto Procesal determina que “se practicarán las demás pruebas de la siguiente manera, practicar el interrogatorio a los peritos que hayan sido citados audiencia de oficio o a solicitud de parte”, considerando que se interroga a peritos y se recibe la declaración de testigos, limitándose el interrogatorio del perito a un máximo a 20 preguntas y en ese contexto es claro que el auxiliar no era un testigo y la ley no le ha dado ese tratamiento, sino que es una persona revestida de una facultades especiales conforme al artículo 226 que rinde un dictamen y frente a ese dictamen la ley permite que sea interrogado, mas no que se le pudiera recepcionar una declaración como si fuera un tercero, reiterando que así lo determinaba el legislador en el artículo 373 al diferenciar entre o que es un interrogatorio de parte y lo que es una declaración de testigo. 2.3 Recurso de Apelación: Inconforme con la anterior decisión la parte demandada recurrió en alzada, señalando que la Primera Instancia se equivocaba al considerar que la sustentación del dictamen pericial constituyera un interrogatorio de parte,

aduciendo que a la declaración del perito deben aplicársele las reglas establecidas en el artículo 221 del Código General del Proceso y no la del artículo 203 ibidem, en razón a que las dinámicas y los objetivos propios de la prueba eran diferentes, con el interrogatorio de parte se persigue extraer la confesión y con la declaración del testigo corroborar los hechos que entraron en la esfera de conocimiento del testigo, concluyendo que a un perito no seTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________

Relatoría 4 le puede tratar como un sujeto procesal y por el contrario debe darse aplicación al artículo 221 de la normatividad procesal civil. Igualmente, aduce que el artículo 11 ibídem señala que el juez deberá interpretar las normas procesales dando prevalencia al derecho sustancial y cuando surjan dudas en la interpretación de las normas procesales, deberá activarse los principios constitucionales y generales de derecho procesal garantizando el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales, absteniéndose el juez de exigir el cumplimiento de formalidades innecesarias.

3. CONSIDERACIONES: El argumento base del recurso de alzada, se centra en que el juez de primer grado erró al considerar que al interrogatorio del perito dentro de la contradicción debían aplicarse las reglas establecidas en el artículo 203 de la referida normativa procesal, pues a su sentir, al interrogatorio del perito debe aplicarse analógicamente el artículo 221 del Código General del Proceso,

norma que se ocupa de regular la práctica de la declaración de los testigos, concretamente en lo relativo a la permisión de aportar por intermedio de los deponentes y como iniciativa de éstos, documentos que no hubieren sido allegados al proceso con anterioridad. Frente a esta argumentación, debe señalarse que existe una diferencia sustancial entre la declaración del testigo, interrogatorio de parte e interrogatorio del perito surtido dentro de la contradicción del dictamen, diferencias que recaen tanto en el objeto como en la naturaleza de la actividad procesal de cada uno. Sobre este punto, la doctrina 3 ha señalado que la declaración de parte y de terceros, son declaraciones de ciencia, representativa de hechos, pero su objeto, posición procesal y sus efectos difieren en su totalidad, por cuanto el objeto del interrogatorio de parte es obtener la confesión mientras que el objeto del testimonio es esclarecer y

3 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Sexta Edición, Editorial Temis, Bogotá, Pág. 133.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________

Relatoría 5 demostrar los hechos alegados por ambos extremos procesales, según sea el caso; frente a su posición procesal, tenemos que el testimonio de tercero proviene como su nombre lo indica por quien no es parte en el proceso, mientras que el interrogatorio de parte, es un acto de quien es parte en el proceso. Ahora bien, frente a la peritación, sea lo primero señalar que es un medio

probatorio desarrollado en virtud de encargo judicial o a solicitud de parte, por personas diferentes a las partes del proceso que se encuentran calificadas por sus conocimientos en ciertas materias, a fin de brindarle claridad al juez sobre un determinado asunto, medio probatorio que es independiente a la declaración de tercero y al interrogatorio de parte, y al cual deben aplicarse las reglas previstas por el legislador para la tramitación de la experticia, que se encuentran contempladas del artículo 226 al 235 del Estatuto procesal, las que establecen los requisitos, la forma de incorporación y su contradicción. Para desatar el recurso de alzada, debe indicase que el art226 del Código General del proceso, consigna que el dictamen pericial presentado por la parte debe acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito, bases que como lo ha señalado la doctrina 4 , son determinantes para surtir la contradicción de la prueba y, además permitir su análisis crítico por el juez, exigencias que, además y en parte de manera repetitiva se mencionan al indicar la norma los requisitos mínimos que debe contener la experticia, a todas luces exagerados. De igual forma, el artículo 227 del Código General del Proceso, señala que el dictamen pericial de parte debe ser aportado en la respectiva oportunidad

para aportar y/o solicitar la práctica pruebas, con la (i) Presentación de la demanda, (ii) Contestación de la demanda y (ii) Dentro de los traslados adicionales que establece la normatividad, como lo es, la prevista en el inciso

4 Cfr. López Blanco Fabio Hernán, Código General del Proceso Pruebas, Dupre Editores Ltda, Bogotá, D.C., 2017, pág. 357.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________

Relatoría 6 primero del artículo 228 de la norma en cita, que dispone “la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones (…)”. En el presente asunto, tenemos que la discusión se centra en la contradicción del dictamen pericial aportado por el extremo pasivo, surtida en la audiencia de instrucción y juzgamiento, en la cual el Director del Proceso, negó la solicitud elevada tanto por el perito como por el extremo pasivo relativa a la incorporación de un álbum fotográfico del predio objeto de reivindicación, documental que según el recurrente es el fundamento de la experticia presentada. Al respecto, debe señalarse que como ya se indicó, el legislador en el artículo 226 del Estatuto Procesal, consignó los requisitos mínimos para la incorporación del dictamen pericial aportado parte dentro del discurrir procesal, entre los cuales se encuentra el relativo a que “el dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento 5 ”, requerimiento minino que debe cumplir quien aporta la prueba pericial y que además, al tenor del artículo 227 y 228 ibídem, debe hacerse dentro de la

acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento 5 ”, requerimiento minino que debe cumplir quien aporta la prueba pericial y que además, al tenor del artículo 227 y 228 ibídem, debe hacerse dentro de la oportunidad probatoria correspondiente, carga procesal que en el presente asunto le correspondía al extremo demandado, por cuanto fue quien allegó la prueba pericial con el fin de controvertir el peritaje ordenado por el juzgado de primera instancia en la audiencia inicial. En este orden, tenemos que el recurrente solicita se autorice la incorporación de una prueba documental que según él, constituye base del dictamen pericial ya referido, por fuera de la oportunidad procesal correspondiente, esto es, de forma extemporánea a la prevista por la normatividad desarrollada en precedencia, situación que a todas luces se torna improcedente, toda vez que las oportunidades probatorias son perentorias y preclusivas y no puede pretender el recurrente, subsanar su falencia y/o revivir términos, solicitando

5 Inciso 4 del Art. 226 Código General del Proceso.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO _____________________________

Relatoría 7 la incorporación de una prueba documental que no fue aportada dentro de la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se confirmará la providencia impugnada pero por las razones expuestas en este proveído. Por lo expuesto, esta Sala Unitaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E: Confirmar el auto de 26 de septiembre de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama dentro de la audiencia de instrucción y juzgamiento, dejándose sin efectos toda la actuación que dependa del mismo. En firme esta providencia, regrese el proceso al juzgado de origen.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Sustanciador 3585-180289