TSDJ VIT SU - 152383103003201800007 01-(25-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría INCIDENTE DE DESACATO – Cumplimiento de la orden judicial agota el objeto del incidente. La conducta omisiva de la Nueva EPS se había prolongado, no obstante esta instancia, considera que como el deber del juez constitucional primordialmente es logar el cumplimiento de fallo, revocara la sanción impuesta, pues la parte incidentada después de dar apertura al desacato empezó suministrar los medicamentos “Suplemento Frexcur Capsulas, Polirtilenglicol 400 + Propilenglicol 4mg/3mg (solución oftálmica 10 ml) lacrisyn” y “limpiador de parpados a base de aceite del árbol de te/ alantoina y caléndula incluye gasas solución frasco /80 ml frex clean (tutela)” y se autorizó y programó la cita de estrobiología que es necesaria para que se pueda realizar la cirugía de estrabismo, y aunque si bien es cierto el cumplimiento por parte de la Accionada Nueva EPS es exigible legalmente, también lo es que se ha comenzado a dar cumplimiento, el cual se advertirá, a la primera instancia y a la Incidentada, que será vigilado constantemente a través del cuaderno de seguimiento, debiéndose revocar la sanción impuesta, requiriéndose en su lugar a la EPS incidentada, para que sin dilaciones que podrán ser sancionadas drásticamente, lleven hasta su culminación en el menor tiempo posible, el procedimiento médico-quirúrgico, para que el accionante reciba la mejoría en su salud cuyo tratamiento se determinó en la tutela de 14 de marzo de 2018.

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tratamiento se determinó en la tutela de 14 de marzo de 2018.

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SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383103003201800007 01

PROCESO: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA

DECISIÓN: NEGAR, REVOCAR y REQUERIR

ACCIONANTE: FABIAN RICARDO CARDENAS VILLATE

ACCCIONADO: NUEVA EPS

ORIGEN: JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión. APROBADA. Acta No Santa Rosa de Viterbo, viernes, veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO:

Procede esta Sala a estudiar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia emitida del 24 de abril de 2018 dentro del Incidente de Desacato promovido por Fabián Ricardo Cárdenas Villate, en contra de la152383103003201800007 01 2 Doctora Katherine Towsend Santamaría, en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S. S.A y Marian Liliana Carrillo Peña en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la misma EPS.

2. ANTECEDENTES: Mediante fallo de tutela de 14 de marzo de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama, se amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social de

2. ANTECEDENTES: Mediante fallo de tutela de 14 de marzo de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama, se amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social de Fabián Ricardo Cárdenas Villate, decisión en la que se dispuso: “Primero.

CONCEDER el amparo de los derechos a “LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA Y SEGURIDAD SOCIAL” del postulante FABIAN RICARDO CARDENAS VILLATE, de conformidad con lo proyectado en la parte motiva de esta providencia. SegundoORDENAR a la NUEVA E.P.S. a través de la Gerencia Regional Centro Oriente y/o Gerencia Zonal Boyacá, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta decisión, autorice y realice al afiliado FABIAN RICARDO CARDENAS VILLATE el procedimiento quirúrgico denominado “CIRUGIA DE ESTRABISMO DOS MUSCULOS AMBOS OJOS, e igualmente suministre los medicamentos “FREXCUR POR 30 CAPSULAS, FREX CLEAN T CHAMPU; ALERCARE GOTAS OFTAMICAS Y LACRISYN GOTASW OFTALMICAS” en la forma y cantidad prescrita por el especialista tratante. TerceroInstar a la NUEVA E.P.S. que una vez se autorice y realice el suministro de los aludidos insumos, se informe sobre el

tratante. TerceroInstar a la NUEVA E.P.S. que una vez se autorice y realice el suministro de los aludidos insumos, se informe sobre el cumplimiento del fallo a este despacho. Cuarto.- ADVERTIR que de requerirse un eventual recobro por las prestaciones o insumos no cubiertos por el plan de Beneficios en salud, dentro del régimen en que se encuentre afiliado el accionante, este se hará ante el FOSYGA hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), o la Entidad Territorial que corresponda, según sea el caso, en el porcentaje y demás términos previstos en la ley, de acuerdo con lo esbozado en la parte motiva de este fallo. (Ley 1438 de 2011, Ley 1753 de 2015, Resolución 00395 del 31 de agosto152383103003201800007 01 3 de 2016, emanada del Ministerio de Salud y Protección Social, o las que lo sustituyan o modifiquen) Quinto.- DESVINCULAR de la presente acción constitucional al Ministerio de Salud hoy Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud y a “OPTICLINICAS”. Sexto:- Notificar esta providencia a las partes, de conformidad con lo previsto de los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991. Séptimo.- DAR cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 31 del Decreto previamente citado. El 10 de abril de 2018, el juzgado de Primera Instancia dio apertura de

cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 31 del Decreto previamente citado. El 10 de abril de 2018, el juzgado de Primera Instancia dio apertura de incidente de desacato, argumentando que la NUEVA E.P.S. que la entidad convocada no emitió pronunciamiento alguno frente al requerimiento inicial pese a haber sido debidamente notificada (Fols. 13 a 15 y 21 Cdno 1) y que no ha materializado de manera efectiva el cumplimiento de lo ordenado por este despacho y se ordenó notificar personalmente a la Doctora Katherine Towsend Santamaría, en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S S.A y Mariam Liliana Carrillo Peña en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la misma EPS en Sogamoso. Por auto del 18 de abril de 2018 el a quo decretó pruebas y notificó dicha providencia a las incidentadas, y el 24 de abril de 2018 la Primera Instancia dispuso sancionar a Katherine Towsend Santamaría en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S. S.A y a Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la misma entidad prestadora de salud, con cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de arresto y ordenó notif icar dicha sanción en forma personal a las funcionarias sancionadas. A Mariam Liliana Carrillo se le notificó mediante el oficio civil 0663 del 25 de abril de 2018 enviado por

correo certificado con la planilla de envío 056, mientras que a Katherine Towsend se comisionó al Centro de Servicios Judiciales de Bogotá D.C para que la notificaran personalmente, la que fue cumplida y anexada al expediente.

2.1. RESPUESTA DE LA PARTE INCIDENTADA:152383103003201800007 01

4 En memorial de 16 de mayo de 2018 (folio 18 al 35 C2) la parte incidentada anexa los siguientes documentos: -el memorial GRCO GZ BY 05393 del 15 de mayo de 2018 dirigida a Fabián Ricardo Cárdenas, en que le informan la autorización de entrega de los medicamentos prescritos. (Folio 19 C2) -Guia de envío del memorial GRCO GZ BY 05393 (Folio 20 C2) -Programación de cita especializada en Estrabologia, oficio GRCO-GZ04436 del 02 de mayo de 2018 (folio 21 C2) -Soportes de entrega (folio 22 C2) La parte incidentada también alega una violación al derecho fundamental al debido proceso y solicita por lo tanto la nulidad por la falta de notificación personal, manifestando que no fue notificada personalmente del auto del 24 de abril de 2018 en la cual se impuso la sanción de desacato, ya que la notificación de la providencia de la providencia en cuestión se surtió, mediante la entrega a un funcionario de la Nueva EPS y no a la directamente afectada con esta decisión , hecho que genera la nulidad toda vez que es necesario la notificación personal de las providencias que dan inicio al trámite incidental, así como la que sanciona, por lo tanto la falta de notificación del auto de apertura genera nulidad. Como peticiones, la parte incidentada principalmente solicita que se revoque la providencia del 24 de abril de 2018 emitida por el Juzgado

inicio al trámite incidental, así como la que sanciona, por lo tanto la falta de notificación del auto de apertura genera nulidad. Como peticiones, la parte incidentada principalmente solicita que se revoque la providencia del 24 de abril de 2018 emitida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama, por no existir ninguna acción u omisión por parte de la Nueva E.P.S y subsidiariamente solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio del desacato en adelante. 2.3. LA SANCIÓN CONSULTADA: La Primera Instancia, por auto de 24 de abril de 2018 sancionó a Katherine Towsend Santamaría, en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S S.A y a Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la Nueva E.P.S. S.A. a la multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de152383103003201800007 01 5 arresto, argumentando que en la fecha en que se adoptó el fallo, esto es el 24 de abril de 2018, era evidente según el acervo probatorio que las incidentadas no habían “ gestionado ni el más mínimo trámite administrativo” a efectos de cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela; así mismo, consideró que la sanción es proporcional pues satisface la finalidad prevista en la Constitución Política, es idónea ya que las funcionarias han dilatado injustificadamente –por más de un mesel cumplimiento del fallo de tutela, y resulta proporcional atendiendo a la gravedad de la omisión.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER:

cumplimiento del fallo de tutela, y resulta proporcional atendiendo a la gravedad de la omisión.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER: De acuerdo con lo expuesto y ante la solicitud de la incidentalista, corresponde a esta Sala analizar el comportamiento desplegado por la parte incidentada, Katherine Towsend Santamaría en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S S.A y Mariam Liliana Carrillo Peña en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la Nueva E.P.S S.A, respecto de lo ordenado en sentencia de tutela del 14 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama. 3.2. EL DESACATO: En cumplimiento a lo establecido en inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta decisión llega a conocimiento de este Tribunal del Distrito Judicial por consulta en la que se podrá revocar o confirmar la decisión dictada por el juez de primera instancia dentro del trámite incidental, luego del examen de legalidad.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 faculta al interesado en que se cumpla una orden impartida por un Juez Constitucional dentro de una acción de tutela, a promover el incidente de desacato cuando el responsable se abstiene de hacerlo, siendo éste un procedimiento sancionatorio que tiene lugar cuando una entidad pública o privada, jurídica o natural, no acata o no cumple la orden impartida por el Juez152383103003201800007 01 6 Constitucional; en cuyo caso, la sanción podrá ser de arresto hasta de seis meses y multa hasta el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lograr el cumplimiento del fallo de Tutela, el legislador estableció

6 Constitucional; en cuyo caso, la sanción podrá ser de arresto hasta de seis meses y multa hasta el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lograr el cumplimiento del fallo de Tutela, el legislador estableció medios judiciales y administrativos, que van desde el requerimiento al accionado y el proceso disciplinario y/o hasta seis (06) meses de arresto, por el que se limita el derecho fundamental a la libertad de locomoción, estos dos últimos mecanismos previstos en el artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 merecen la individualización del responsable del incumplimiento de la orden de tutela, examinando y determina ndo su responsabilidad subjetiva y respetando el imperativo del debido proceso y las garantías propias que rigen cualquier proceso sancionatorio, ya que al incidente se aplican las normas de la tutela que tiene un trámite preferencial y perentorio, que esta Sala considera que al menos debe contarse a partir de la certeza de la llegada de la comunicación a su destinatario. De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta Sala como superior funcional del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama, analizar el comportamiento desplegado por las incidentadas, a partir de la orden que se impartió mediante sentencia de 10 de abril de 2018 en la que se dispuso tutelar los derechos fundamentales de la salud en conexidad con la vida y seguridad del accionante y, en consecuencia se ordenó a la Nueva E. P. S. que a partir de notificación de la sentencia, tendría u n término de cuarenta y

ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo para que autorizaran y realizaran al accionante el procedimiento quirúrgico denominado “CIRUGIA DE ESTRABISMO DOS MUSCULOS AMBOS OJOS” e igualmente suministre los medicamentos “FREXCUR POR 30 CAPSULAS, FREX CLEAN T CHAMPU, ALERCARE GOTAS OFTALMICAS y LASCRISYN GOTAS OFTALMICAS” en la forma y cantidad prescrita por el especialista tratante. La persona natural o jurídica a quien se le imparte la orden de tutela está en la obligación de acatarla tal como quedó consignado, o expresar con motivos razonables por qué no lo ha hecho, último caso que de encontrarse152383103003201800007 01 7 probado, determina que el funcionario judicial que resuelve el incidente de desacato se limite a instarlo al cumplimiento inmediato de la orden impartida, una vez superado el justificante 1 , pues de lo contrario, le impondrá las sanciones que se ejecutaran en su contra, puesto que es su carga probar los justificantes que aduzca. Al respecto del cumplimiento del fallo de tutela la Corte Constitucional ha expresado que el desacato tiene como presupuesto la alegación del incumplimiento por el obligado a ello, y su fin es determinar si considerando la orden constitucional impartida, se ha cumplido, pues si halla que ha sido incompleto o insuficiente, podrá imponer las sanciones2 . Así las cosas tenemos que la finalidad de la acción de tutela se centra en brindar la protección “inmediata” de los derechos fundamentales cuando han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “por los particulares” en los casos que determine la ley, y que de accederse a

brindar la protección “inmediata” de los derechos fundamentales cuando han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “por los particulares” en los casos que determine la ley, y que de accederse a ella, la decisión debe ser de inmediato cumplimiento y que de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 los jueces de instancia cuentan con la facultad para hacer cumplir lo decidido y recurrir a la imposición de las sanciones ante su eventual inobservancia, a través del trámite incidental del desacato3 . El auto 259 de 2014 de la Corte Constitucional 4 suspendió los efectos de ciertas decisiones judiciales dispuestas contra la “Nueva E.P.S”, pero entre ellas no se encuentran los incidentes de desacato que contra la misma se hubieren promovido, lo que reiteró en el numeral cuarto de su parte

1 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005 2 Corte Constitucional sentencias T459 de 2003, T-684 de 2004. 3 Sentencia T-766 del 9 de diciembre de 1998 4 “por medio de la cual se resuelve la solicitud de prórroga de la suspensión de sanciones por desacato a tutelas dispuesta en el Auto 320 de 2013 y se hace seguimiento al cumplimiento de las órdenes dictadas frente a la NUEVA E.P.S en el proceso de la referencia” que en la parte motiva de su decisión señaló “106. Igualmente, la suspensión de sanciones por desacato

decretada en este proceso no procederá frente a las sentencias de tutela alusivas a los siguientes trámites: 1) peticiones de reconocimiento de prestaciones económicas radicadas en el Instituto de Seguros Sociales -pensión, reliquidación, retroactivo, reajuste o incremento pensional, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario-; 2) peticiones de reconocimiento de pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario radicadas ante Colpensiones; 3) peticiones u órdenes de cumplimiento de sentencias judiciales proferidas en contra de Colpensiones o el ISS referidas al reconocimiento de una pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario y; 4) en general las no contenidas en el numeral 105 cuadro único de la parte motiva de esta providencia”,152383103003201800007 01 8 resolutiva, determinándose así que este incidente deba seguir adelante, por no encontrarse dentro de aquellos que deban suspenderse. En las anteriores condiciones, la Sala se ocupará de examinar primeramente si se ha incurrido en nulidad procesal, y seguidamente si la parte incidentada, acató en debida forma lo ordenado en el fallo de Tutela o si tal como acusó el juez de primera instancia no la han cumplido, para tal efecto es necesario en cada caso comparar la actuación desplegada por la accionada con la orden original del fallo de tutela y verificar si el cumplimiento fue suficiente y completo. 3.3. EL ASUNTO: Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la

Sala que la el desacato es un procedimiento judicial residual a la tutela, y lo que procura es el cumplimiento o materialización de la misma, la cual no puede convertirse como se ha pretendido, en una traba para la realización del derecho reconocido a favor del Accionante, como sería el caso de exigir la notificación personal a quien ya tiene la carga y obligación de cumplir una acción constitucional como es el caso de la tutela; además, como ya se ha indicado, el desacato es una actuación residual, cuyas normas para notificación de decisiones se somete a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, como es el caso tanto de la apertura del incidente, como de su decisión, la cual en este asunto fue cumplida plenamente, por lo que se negará la nulidad planteada. La conducta omisiva de la Nueva EPS se había prolongado, no obstante esta instancia, considera que como el deber del juez constitucional primordialmente es logar el cumplimiento de fallo, revocara la sanción impuesta, pues la parte incidentada después de dar apertura al desacato empezó suministrar los medicamentos “Suplemento Frexcur Capsulas, Polirtilenglicol 400 + Propilenglicol 4mg/3mg (solución oftálmica 10 ml) lacrisyn” y “limpiador de parpados a base de aceite del árbol de te/ alantoina y caléndula incluye gasas solución frasco /80 ml frex clean (tutela)” y se autorizó y programó la cita de estrobiología que es necesaria para que se152383103003201800007 01

9 pueda realizar la cirugía de estrabismo, y aunque si bien es cierto el cumplimiento por parte de la Accionada Nueva EPS es exigible legalmente, también lo es que se ha comenzado a dar cumplimiento, el cual se advertirá, a la primera instancia y a la Incidentada, que será vigilado constantemente a través del cuaderno de seguimiento, debiéndose revocar la sanción impuesta, requiriéndose en su lugar a la EPS incidentada, para que sin dilaciones que podrán ser sancionadas drásticamente, lleven hasta su culminación en el menor tiempo posible, el procedimiento médicoquirúrgico, para que el accionante reciba la mejoría en su salud cuyo tratamiento se determinó en la tutela de 14 de marzo de 2018.

4. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de tutelas de la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en sede de Juez constitucional, R E S U E L V E: 4.1. Negar la nulidad del incidente, propuesta por la incidentada “Nueva EPS S.A.”. 4.2. Revocar la sanción proferida el 24 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama. 4.3. Devolver el expediente al Juzgado de origen. Advertir a la Nueva E.P.S que a pesar de que se revoca la sanción, continúan obligadas a cumplir el fallo de tutela del 24 de abril de 2018 emitido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama. 4.4. La notificación de esta decisión se hará conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

4.4. La notificación de esta decisión se hará conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente152383103003201800007 01 10 GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada Con ausencia justificada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado