TSDJ VIT SU - 152383103003201800028 01-(23-10-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría MINIMO VITALPago de incapacidad laboral superior a 180 días se encuentra a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador. Para proceder a un examen de esta acción, es necesario considerar que la Accionante está afiliada al régimen contributivo, en la EPS Sanitas, habiendo estado padeciendo ininterrumpidamente una enfermedad que la incapacita continuamente, sin solución de continuidad, desde el 20 de mayo de 2017 y para el tiempo de la formulación de esta acción, llegaba a los 455 días, y su EPS Sanitas, solo cubrió hasta el día ciento ochenta (180), emitiendo concepto médico de rehabilitación, desfavorable el 13 de octubre de 2018, el cual remitió a "Colpensiones". La EPS Sanitas, efectivamente remitió su concepto desfavorable a la AFP "Colpensiones", el 13 de octubre de 2017 mediante comunicación LM1DG-60147 lo cual obligaba a este fondo administrador de pensiones, a proceder primeramente a continuar con el pago de las incapacidades producidas a partir del día ciento ochenta y uno (181), y a remitir el caso a la junta departamental de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo, procedimiento que groseramente este Fondo Pensional ha omitido en perjuicio de la Accionante, con el cual, especialmente, ha lesionado y amenazado permanentemente su mínimo vital, puesto que no ha pagado las

incapacidades que le correspondían y que legalmente está obligada, desconociendo igualmente el debido proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383103003201800028 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: MODIFICA Y CONFIRMA

ACCIONANTE: DOLORES DEL CARMEN GONZÁLEZ CHAPARRO

ACCIONADOS: COLPENSIONES

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBADA: Acta N° 144

Santa Rosa de Viterbo, martes veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO:152383103003201800028 01

2 Dentro del término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 decide esta Sala la acción de tutela, impugnada por “Colpensiones” contra el fallo del 10 de septiembre de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama.

2. ANTECEDENTES: Se interpuso amparo constitucional, a fin que se tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, al debido proceso y seguridad social, protección a los discapacitados, por falta de pago de las

incapacidades después de ciento ochenta (180) días, al encontrarse en debilidad manifiesta por una enfermedad letal. Lo anterior, con fundamento en los siguientes, hechos: -Que se encuentra vinculada con contrato de trabajo a término fijo con el empleador Edificio Centro Comercial La Calleja, en Duitama, desde el 01 de junio de 2014 hasta la fecha, desempeñando el cargo de empleada de servicios varios, haciendo sus aportes de pago cumplidos a salud (EPS Sanitas), pensión, invalidez y muerte a “Colpensiones”. -En 2017 se le diagnosticó una enfermedad poco común llamada Granulomatosis de Wegener, de pronóstico médico grave, por lo que le se ha incapacitado de manera prolongada e ininterrumpida, desde el 20 de mayo de 2017, por una cirugía de Tórax denominada Lobectomía Segmentaria inferior derecha, realizada en Duitama por el Cirujano Doctor Téllez. -Que su Apoderada formuló derecho de petición ante la EPS Sanitas el 09 de marzo de 2018, para que le pagaran incapacidad después de ciento ochenta (180) días, pues lleva un término de incapacidad real de cuatrocientos cincuenta y cinco (455) días. -La EPS Sanitas mediante oficio No. 2017-11028256 de 18 de octubre de 2017, aportó a “Colpensiones” copia de certificado de incapacidades y el concepto médico de rehabilitación, entidad que arrojó un concepto desfavorable.152383103003201800028 01

3 -El 23 de abril de 2018 se inició trámite vía gubernativa ante "Colpensiones", mediante por pérdida de capacidad laboral, acrecentándole su difícil situación económica, porque requiere constantemente de múltiples exámenes, valoraciones médicas en Bogotá, por lo que se ha visto obligada a pedirle colaboración a familiares y amigos en ayuda, para sufragar todos los gastos que acarrea la enfermedad. -Que siempre ha trabajado como empleada de aseo, tiene cincuenta y nueve años, sus condiciones económicas son precarias, y cuenta con un concepto de rehabilitación desfavorable. 2.1. PRETENSIONES: Se tutelen los derechos al mínimo vital, dignidad humana, debido proceso, seguridad social y protección a los discapacitados y en consecuencia disponer que en un término que no supere las cuarenta y ocho (48) horas, “Colpensiones”, proceda a reconocer, liquidar y pagar el subsidio por incapacidad temporal superior a ciento ochenta (180) días, adeudados a la accionante desde el 19 de noviembre de 2017 y hasta que se resuelva su situación de discapacidad o se le reconozca su pensión de invalidez. 2.2. TRÁMITE PROCESAL: El Juzgado Tercero Civil del Circuito el 29 de agosto de 2018, admitió la acción de tutela, ordenando notificar a la Accionada y vinculó al Ministerio de Trabajo, Superintendencia Nacional de Salud, EPS Sanitas, Propiedad Horizontal Edificio Centro Comercial “La Calleja” de Duitama, en calidad de

empleadora, y la Junta Regional Boyacá de Calificación de Invalidez; y decretó las pruebas1 , así mismo, se ordenó a la EPS Sanitas, rendir informe detallado de las actuaciones desplegadas con ocasión de las sucesivas e ininterrumpidas incapacidades expedidas a la accionante, en particular, e informe si dicha entidad ha realizado calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la actora; en razón del concepto desfavorable de rehabilitación expedido el 13 de octubre de 2017, finalmente ordenó a la Junta

1 Los documentos aportados con el libelo introductorio, de acuerdo con el valor probatorio que les pueda corresponder. (Folios 96 y 97)152383103003201800028 01 4 Regional Boyacá de Calificación de Invalidez, informe si por solicitud del empleador de “Colpensiones”, de la EPS Sanitas o de la trabajadora, se ha llevado procedimientos de evaluación y calificación de pérdida de la capacidad laboral de Dolores del Carmen González Chaparro; en caso afirmativo, allegar informe del estado de la actuación y copia de la documentación pertinente, también dispuso que “Colpensiones” rindiera informe en el que se indique de manera detallada, el trámite dado a las solicitudes de expedición del concepto de determinación de pérdida de capacidad laboral, y a la solicitud de pago de incapacidades superiores a 180 días de Dolores del Carmen González Chaparro, precisando si ya fueron resueltas y si las decisiones le fueron debidamente notificadas a la interesada. 2.2.1. RESPUESTA DEL EDIFICIO CENTRO COMERCIAL LA CALLEJA EN CALIDAD DE EMPLEADOR2 : Frente a los hechos el empleador da fe de todo lo dicho por ella como cierto

interesada. 2.2.1. RESPUESTA DEL EDIFICIO CENTRO COMERCIAL LA CALLEJA EN CALIDAD DE EMPLEADOR2 : Frente a los hechos el empleador da fe de todo lo dicho por ella como cierto y considera que las pretensiones de la accionante se encuentran ajustadas a derecho, y solicita que la EPS o “Colpensiones” asuma la prestación económica reclamada, pues ella como empleadora cumplió con todos los requisitos de ley, en cuanto a afiliaciones y prestaciones se refiere. 2.2.2. RESPUESTA DE COLPENSIONES3 : La Gerencia Nacional de Reconocimiento –Medicina Laboralexpidió comunicación con Bizagi No. 2018-9528768-2374151 del 08 de agosto de 2018, mediante la cual se le informó a la accionante que no había lugar al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, teniendo en cuenta que el certificado de rehabilitación CRE, expedido por la EPS Sanitas el 13 de octubre de 2017, era desfavorable. Por lo anterior solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

2 Folios 108-112. 3 Folios 141 y 142152383103003201800028 01 5 2.5. RESPUESTA DE LA JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOYACÁ4 : El 03 de septiembre de 2018, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, expresó que al revisar sus bases de datos, no se evidenciaba solicitud de trámite alguno para calificar a Dolores del Carmen González

Chaparro, que para proceder a calificar un paciente, debe existir una calificación previa de “Colpensiones”, la ARL y la EPS, según sea el caso, para que la Junta entre a intervenir, por tal motivo, solicitó se le desvincule, puesto que no se ha cumplido con el debido proceso, por parte de las entidades anteriormente mencionadas. 2.2.3. RESPUESTA DE LA EPS SANITAS5 : Según el concepto No. 6367 de 2006 emanado de la Oficina Jurídica y de apoyo logístico del Ministerio de la Protección Social en el que se precisa que la obligación que tiene la EPS de reconocer el pago de una incapacidad, va hasta el día ciento ochenta (180), que el mismo ente gubernamental ha ratificado lo expuesto en concepto radicado No. 230899 que textualmente señala que cuando la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento. Además se debe aclarar que la Entidad, en su momento actuó de acuerdo con la ley, al hacer las comunicaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, expresando la incapacidad prolongada y por ello de ninguna manera le es imputable el pago de las incapacidades posteriores al día ciento ochenta (180), por lo anterior, el 13 de octubre de 2017 la EPS remitió comunicado LM1DG-60147 a “Colpensiones” notificando el estado de incapacidad laboral prolongada con copia al empleador y al usuario, se anexó al mismo el concepto de rehabilitación desfavorable, expedido por un médico de la EPS, dando cumplimiento a lo ordenado en el Decreto-Ley 019 de 2012, para que con base en dicho dictamen, la respectiva administradora asuma el

4 Folios 145-153.

al mismo el concepto de rehabilitación desfavorable, expedido por un médico de la EPS, dando cumplimiento a lo ordenado en el Decreto-Ley 019 de 2012, para que con base en dicho dictamen, la respectiva administradora asuma el

4 Folios 145-153. 5 Folios 154-169.152383103003201800028 01 6 subsidio temporal por incapacidad laboral a partir del día ciento ochenta y uno (181), o bien proceda a calificar la pérdida de la capacidad laboral. De acuerdo con lo anterior solicitó se desvinculara de la referida acción de tutela. 2.2.4. LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD: Expuso que después de mencionar los hechos del libelo, de referirse a la falta de legitimación en la causa por pasiva, de resaltar la naturaleza jurídica de la entidad, la competencia de las Entidades Promotoras de Salud, respecto del pago de las incapacidades reclamadas por la accionante, la forma de liquidar dicho auxilio, al trámite de reconocimiento, e igualmente la calificación del estado de invalidez, según los artículos 121 y 142 del Decreto único 780 de 2016, pidió declarar la falta de legitimación en la causa y la consecuente desvinculación de la entidad6 . El Ministerio del Trabajo no dio respuesta frente a las pretensiones de la acción, pese a haber sido debidamente enterado7 . 2.3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: Concedió la protección invocada, y ordenó a “Colpensiones” en el término de

cuarenta y ocho (48) horas, dispusiera determinar la pérdida de la capacidad laboral, y proceda a pagar a la actora el subsidio por incapacidad causado desde el 19 de noviembre de 2017 y hasta el día quinientos cuarenta (540) de incapacidades que se validen por Sanitas EPS; hasta que se califique en forma definitiva una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% de conformidad con el diagnóstico, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, hacer la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, con el diagnóstico médico de padecer la enfermedad de Granulomatosis de Wegener, a la Empleadora “Propiedad Horizontal Centro Comercial la Calleja de Duitama”, a partir del día quinientos cuarenta y uno

6 Folios 196-209. 7 Folio 102 y anverso ibídem.152383103003201800028 01 7 (541) de incapacidad, sí la accionante no ha sido calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en un 50% o más, debe continuar cotizando a la EPS, además solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud, ejercer sus funciones de inspección vigilancia y control de los Agentes de Seguridad Social en Salud, para que haga el respectivo seguimiento de lo ordenado a Sanitas EPS. Para fundamentar la decisión, expresó que: -Que la accionante fue diagnosticada con una enfermedad Granulomatosis Wegener, presentando imposibilidad para laborar y a la cual, no se le han

pagado las incapacidades desde el 20 de mayo de 2017 hasta el 16 de septiembre de 2018, debido a una calificación de la EPS de desfavorable para rehabilitación, emitido por un médico de la EPS Sanitas el 13 de octubre de 2017, que la accionante tiene derecho a ser calificada, en cuanto al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pues no se ha iniciado el trámite correspondiente para determinarla. -En este punto, es importante recordar que, tanto a partir de la regulación legal, como reglamentaria del Sistema General de Seguridad Social Integral, la pensión de invalidez tiene un trámite detallado, que involucra la acción coordinada tanto del afiliado como de diferentes instituciones que integran ese sistema; a su vez, ese sistema está basado en la identificación de las condiciones para el acceso a la prestación, dentro del cual encuentra importancia central la definición de la invalidez y de la PCL 8 , para ello, se establece un trámite que involucra dos instancias: la primera conformada por las diferentes entidades administradoras y aseguradoras, la segunda, a cargo de la Junta Nacional de Invalidez, procedimiento que responde al doble propósito de otorgar eficacia al derecho en el debido proceso administrativo de los usuarios, y proteger los derechos constitucionales de quienes, al ver gravemente disminuida su capacidad laboral, quedan imposibilitados para prodigarse las condiciones económicas mínimas, propias y de su núcleo familiar dependiente. -Verificados éstos aspectos, además de violarse los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana de la accionante, al no dar

8 Pérdida de la Capacidad Laboral.152383103003201800028 01 8 trámite a la solicitud que se formuló desde el mes de abril de 2018, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, pues era responsabilidad de

8 Pérdida de la Capacidad Laboral.152383103003201800028 01 8 trámite a la solicitud que se formuló desde el mes de abril de 2018, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, pues era responsabilidad de “Colpensiones” iniciar el trámite de ésta acción constitucional, pero que aún se encuentra renuente, sin justificación alguna. -Que la accionante cumple quinientos cuarenta (540) días incapacitada, sin que haya sido calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% y su médico tratante le sigue incapacitando, lo cual es altamente probable en razón de su concepto médico de rehabilitación desfavorable, a partir del día quinientos cuarenta y uno (541) el pago de las incapacidades vuelve a estar a cargo de la EPS Sanitas, según lo señalado en la Ley 1753 de 2015. -En relación con el concepto de rehabilitación desfavorable alegada por Colpensiones, es importante señalar que este aspecto no impide de manera alguna que los fondos de pensiones paguen los subsidios de incapacidad que son de su competencia. 2.4. IMPUGNACIÓN POR PARTE DE LA ACCIONADA COLPENSIONES: Solicitó que se revoque el fallo del 10 de septiembre 2018 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama, argumentado: -En cuanto a los trámites realizados respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral se evidencia que, si bien la accionante radicó solicitud el

23 de abril de 2018, la misma fue contestada mediante oficio de 23 de mayo de 2018 comunicada bajo la guía GA87021168538, en la que se indicó que era indispensable allegar “valoración de oftalmología que describa AV CC AO”. -Que mediante radicado 2018-7650155 del 03 de julio de 2018, se evidenciaba que la accionante solicitó prorroga por un término de treinta (30) días, con el fin de aportar lo solicitado. -Que hasta el 08 de agosto de 2018, Dolores del Carmen González, allegó la documentación solicitada mediante radicado 2018_9610943, información que se encuentra en proceso de auditoría y validación. -Que el pago a la accionante no procede, porque “Colpensiones”, paga incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, hasta por trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros152383103003201800028 01 9 ciento ochenta (180) días reconocidos por la EPS, según el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER Corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad humana, debido proceso y seguridad social de Dolores del Carmen González Chaparro. 3.2. EL ASUNTO: La Accionante reclama protección constitucional, debido a su estado grave de salud, que le ha mantenido en incapacidad médica por más de quinientos

cuarenta (540) días, sin que a partir del día ciento ochenta (180) la EPS Sanitas o la entidad obligada, haya procedido a disponer la calificación de su discapacidad, ni el pago de las incapacidades autorizadas por el médico tratante. La Actora como queja alega la afectación a su mínimo vital, debido al no pago de las incapacidades laborales posteriores al día ciento ochenta (180), las cuales se ha negado a pagar la EPS, la cual calificó su recuperación con pronóstico desfavorable de rehabilitación, pues padece una enfermedad catastrófica. La sentencia T-199 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Palacio Palacio, al determinar el derecho al mínimo vital, señaló que todas las personas, tiene el derecho al acceso básico de condiciones dignas de existencia para su desarrollo, dependiendo de la situación particular, por lo que en cada caso es necesario hacer un análisis, para determinar su mínimo vital. Para proceder a un examen de esta acción, es necesario considerar que la Accionante está afiliada al régimen contributivo, en la EPS Sanitas, habiendo estado padeciendo ininterrumpidamente una enfermedad que la incapacita152383103003201800028 01 10 continuamente, sin solución de continuidad, desde el 20 de mayo de 2017 y para el tiempo de la formulación de esta acción, llegaba a los 455 días, y su EPS Sanitas, solo cubrió hasta el día ciento ochenta (180), emitiendo concepto médico de rehabilitación, desfavorable el 13 de octubre de 2018, el cual remitió a "Colpensiones".

La EPS Sanitas, efectivamente remitió su concepto desfavorable a la AFP "Colpensiones", el 13 de octubre de 2017 mediante comunicación LM1DG60147 lo cual obligaba a este fondo administrador de pensiones, a proceder primeramente a continuar con el pago de las incapacidades producidas a partir del día ciento ochenta y uno (181), y a remitir el caso a la junta departamental de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo, procedimiento que groseramente este Fondo Pensional ha omitido en perjuicio de la Accionante, con el cual, especialmente, ha lesionado y amenazado permanentemente su mínimo vital, puesto que no ha pagado las incapacidades que le correspondían y que legalmente está obligada, desconociendo igualmente el debido proceso. En consecuencia, hallándose la Accionante en estado de protección especial, debido a su incapacidad originada en la dolencia incapacitante y grave que padece, y sobre la cual ya se ha emitido concepto desfavorable de rehabilitación por parte de la EPS Sanitas, se confirmará el fallo impugnado, debiéndose por parte de la AFP Administradora Colombiana de Pensiones "Colpensiones", proceder conforme a la normatividad a pagar las incapacidades que le corresponden a la Accionante, y que se hayan causado con posterioridad al día ciento ochenta (180), lo que hará dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de este fallo, como se ordenó por la Primera Instancia; y a remitir a la Junta Departamental de Calificación

de Invalidez Boyacá, para que determine la incapacidad que padece Dolores del Cármen González Chaparro, y si es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos, "Colpensiones", deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva, si es menor a ese guarismo, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, si fuere posible, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad (T-199-2017 M. P. Aquiles Arrieta).152383103003201800028 01 11 En lo demás, se revocarán las demás decisiones tomadas por la primera instancia, respecto de la EPS Sanitas, la Propiedad Horizontal “La Calleja” y a la Superintendencia Nacional de Salud, puesto que son hechos de hipotética ocurrencia, a los cuales no se puede anticipar la jurisdicción, modificándose así el fallo impugnado.

4. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 4.1. Modificar el fallo de primera instancia, y revocar las decisiones tomadas por la Primera Instancia, respecto de la EPS Sanitas, la Propiedad Horizontal “La Calleja”, la Superintendencia Nacional de Salud, y la Junta Regional de Calificación de Calificación de Boyacá, 4.2. En lo demás, confirmar el fallo de tutela proferido el 13 de agosto de 2018

por el Juzgado Tercero Civil del Circuito, el que se debe cumplir de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4.3. Notificar esta determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite, y expedir copia de esta decisión, con destino a la primera instancia, para que proceda a seguir el cumplimiento de esta acción, y abra el incidente de desacato a que hubiere lugar. 4.4. Disponer el envió del expediente a la Sala de selección tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia Notifíquese y Cúmplase,152383103003201800028 01 12

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado EMS 3361-180267