TSDJ VIT SU - 152383104001201200114 02-(09-09-2015)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201200114 02

PROCESO: PENAL – ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

PROVIDENCIA: SENTENCIA – Segunda Instancia.

ACCIONANTE: XXXXXX.

ACCIONADO: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

APROBADA. Acta No. 20

PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL MG Sala Segunda de Decisión

ACCESO CARNAL ABUSIVO C ON MENOR DE 14 AÑOSValoración Probatoria - Prueba de Referencia / DOSIFICACIÓN PUNITIVA /

SUBROGADOS Y SUSTITUTOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD.

La declaración rendida por la víctima menor de edad en esta cla se de procesos, está sujeta en su valoración a los postulados de la s ana crítica y a la confrontación con los demás elementos probatorios.

PRUEBAS PSICÓLOGO Y LA MÉDICO FORENSENO CONSTITUYEN PRUEBA DE REFERENCIALas entrevistas que reciben los profesionales hacen parte inescindible de una prueb a perfectamente estructurada que se practica y agota al momento e n que el profesional o técnico acude al juicio y allí rinde la perici a, esta prueba de ninguna manera puede tacharse c omo de referencia. La perito psicóloga y la médico forense son instrumentos de interpretació n

el profesional o técnico acude al juicio y allí rinde la perici a, esta prueba de ninguna manera puede tacharse c omo de referencia. La perito psicóloga y la médico forense son instrumentos de interpretació n científica o artística que llevan conocimientos descriptivos y explicativos al juez de carácter no jurídico que escapan por su especialidad a l conocimiento profano, licencian dictámenes o conceptos respecto a temas que como en el caso se extraen de lo normativo.

SUBROGADOS Y SUSTITUTOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD-Tratándose de un delito contra la libertad e integridad sexual dirigidos contra una men or de catorce años, no proceden ni laRadicación 152383104001201200114 02 2

suspensión condicional de ejecución de la pena, ni el sustituto d e l a prisión domiciliaria.Radicación 152383104001201200114 02 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201200114 02

PROCESO: PENAL – ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

PROVIDENCIA: SENTENCIA – Segunda Instancia.

ACCIONANTE: XXXXX.

ACCIONADO: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

APROBADA. Acta No. 20

PROVIDENCIA: SENTENCIA – Segunda Instancia.

ACCIONANTE: XXXXX.

ACCIONADO: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

APROBADA. Acta No. 20

PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL MG Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, miércoles nueve (09) de septiembre dos mil quince (2015).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fisca lía y el Representante de Victimas contra l a sentencia de 5 de febrero d e 2015 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Pr imero Penal del Circuito de Duitama.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Hechos:

De acuerdo a lo señalado por la Fiscalía son hechos relevantes los siguientes: Víctor Raúl Cendales Castro, padre de la menor AMCA , presentó denuncia penal, al enterar se que su hija, en entrevist a en compañía de la defensora y del investigador de la Fiscalía mani festó que en Duitama el 17 de enero de 2012, fue abusada sexualmente por XXXXX en la habitación en la que este residía ubicada en la ca rrera 26 # 19 – 12, cerca al nuevo almacén Pasadena en el barrio San Jos é Obrero.Radicación 152383104001201200114 02 4

Por los anteriores hechos, la Fiscalía, solicitó ante el Juzgad o Tercero Penal Municipal de Duitama con F unción de Control de Garantías, l a expedición de orden de captura en contra de XXXXX por el delito de

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Por los anteriores hechos, la Fiscalía, solicitó ante el Juzgad o Tercero Penal Municipal de Duitama con F unción de Control de Garantías, l a expedición de orden de captura en contra de XXXXX por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

2.2. Actuaciones Procesales:

El 07 de mayo de 2013 se llevó a cabo ante el Juzgado Tercero P enal Municipal de Duitama con Funci ón de Control de Garantías las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el cargo de acceso carnal abusivo con menor de c atorce años agravado, que no fue aceptado por el indiciado, y se le im puso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, decisión que fue apelada por la Defensa y poste riormente confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duit ama mediante auto de 29 de ma yo de 2013.

Presentado el respectivo escrito de acusación el 25 de junio de 2013, se realizó la audiencia para su formulación el 24 de julio del mismo año ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, siendo formulados los mismos cargos previamente imputados.

Ocurridos algunos aplazamientos, la audiencia preparatoria se realizó el 15 de noviembre de 2013 y, posteriormente el juicio oral se lle vó a cabo en sesiones de 24 de febrero, 27 de mayo, 27, 28 y 29 de octubr e y 01 y 03 de octubre de 2014, finalme nte, el 5 de febrero de 2015 se profirió

en sesiones de 24 de febrero, 27 de mayo, 27, 28 y 29 de octubr e y 01 y 03 de octubre de 2014, finalme nte, el 5 de febrero de 2015 se profirió sentencia frente al delito de que fuera víctima la menor A.M.C. A. de carácter absolutorio.

2.3. Decisión de primera Instancia:

Dictada el 5 de febrero de 2015, absolvió a XXXXX de los cargos como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de ca torce años.Radicación 152383104001201200114 02 5

La A quo fundamentó su decisión 2n los siguientes considerandos:

Que las afirmaciones contenidas en los diferentes testimonios r especto a la ocurrencia de los hechos, constituyen en todos afirmacione s de referencia, dicen lo que les contó la menor, pero no les consta s i e l hecho sucedió en las circunstancias descritas, por lo cual, est as declaraciones no constituyen pruebas aptas y dignas de valoración para que con base en ellas se profiera una sentencia condenatoria, d e acuerdo a las modificaciones introducidas por la Ley 906 de 200 4, la prueba de referencia posee un poder suasorio limitado, es así, que una sentencia condenatoria no debe estar fundada únicamente en ella, pues requiere la existencia de otros medios de convicción.

Que como enseñan las reglas de la experiencia, los delitos sexu ales generalmente ocurren en la intimi dad, en consecuencia solo exis te un único testigo directo de los acontecimientos, pero ello no sign ifica que las demás personas que por alguna razón poseían información al

generalmente ocurren en la intimi dad, en consecuencia solo exis te un único testigo directo de los acontecimientos, pero ello no sign ifica que las demás personas que por alguna razón poseían información al respecto no resulten importantes, pues con ellas se fortalece la versión de la víctima o del acusado. Sobre las entrevistas, declaracion es juradas e interrogatorios que las partes pueden recolectar ante s del juicio, citó la sentencia de la Corte Suprema de Justica de 9 d e noviembre de 2006 de radicado 25738 a partir de la que concluyó que la Fiscalía debió solicitar la aducción de la entrevista vertid a por la menor A.M.C.A. mediante la fuente directa, y no como lo hizo, a través de la investigadora Angelina Mora les Cardozo, fuente indirecta, pues al no solicitar la incorporación con el testigo de acreditación di recto, dicho elemento material probatorio no podía constituirse en prueba.

Que resultaba evidente que solo se contaba con prueba de refere ncia, pues el testimonio de la también menor T.Y.C.D., su prima, de s u tío, Martín Romel Cendales Castro, el contenido de la anamnesis y de l a noticia criminal fueron realizados a partir de lo que a ellos les contó la menor, sin que ninguno estuviera en condiciones de respaldar o desmentir la versión de la víctima. Ahora bien, si se aceptara l o dictaminado en la valoración de la doctora Sonia Yolanda Lizara zoRadicación 152383104001201200114 02 6

Cordero, esta no generaba convencimiento como para ser base angular de la sentencia condenatoria en contra de XXXXX, máxime cuando en

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Cordero, esta no generaba convencimiento como para ser base angular de la sentencia condenatoria en contra de XXXXX, máxime cuando en juicio oral la menor A.M.C.A. rechazó que los hechos hayan tenido lugar y afirmó que lo manifestado obedeció a presiones que tuvieron l ugar en el desarrollo de la entrevista, tal y como lo respaldó el testi monio de T.Y.C.D. quien indicó que existi eron presiones de parte de los funcionarios de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-.

Que lo mismo sucedía con lo dictaminado por la doctora Liliana Yohana Ruiz Camacho en cuanto determina la desfloración antigua, pues lo único que este medio acredita es que la menor tuvo relaciones sexuales pero no prueba que las haya sostenido con XXXXX, aún más cuando la menor reconoció que había sostenido relaciones con una persona diferente al encausado. Encontró el A quo que desde los inicios de la averiguación, la actuación sugería la hipótesis de que la menor A.M.C.A hubiera formulado la sindicación faltando a la realidad y nubla ndo la veracidad de su dicho con ánimo de venganza por el abandono suf rido, por cuanto XXXXX empezó a relaci onarse con su prima T.Y.C.D. a la que habría preferido.

Que resulta probable que entre A.M.C.A. y XXXXX existiera algún tipo de relación, pues de ella dan cuenta el hermano de la menor V.R .C.A., su padre Víctor Raúl Cendales y el amigo del acusado Edny Geova nny Benavides, sin embargo, no se logr ó demostrar su naturaleza, pu es en

de relación, pues de ella dan cuenta el hermano de la menor V.R .C.A., su padre Víctor Raúl Cendales y el amigo del acusado Edny Geova nny Benavides, sin embargo, no se logr ó demostrar su naturaleza, pu es en su testimonio el menor V.R.C.A. fue enfático al afirmar que el siempre acompaño a A.M.C.A. en sus encuent ros con XXXXX, que tampoco se demostró que haya sostenido relac iones sexuales con la menor A.M.C.A., pues las pruebas recaudadas no demostraban nada ya qu e existían serias contradicciones entre los diferentes testimonio s que no permitían alcanzar un grado de certeza, bien de la responsabili dad o de la inocencia de XXXXX.

Que ante situaciones como esta, obran principios rectores del derecho como el in dubio pro reo como resultado de apreciar las pruebas en su conjunto practicadas en la act uación penal; frente a este pr incipioRadicación 152383104001201200114 02 7

refirió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justic ia en sentencia de única instancia de 4 de septiembre de 2002, de rad icación 15884, los señalamientos que hacen los deponentes conforme a la sana critica, no permitían arribar a un grado de convicción suf iciente que determine la existencia de un nexo serio que ligara a XXXXX con lo expuesto por los declarantes.

Que pese a lo pretendido por la Fiscalía al afirmar que el acusado había incurrido con anterioridad en conductas similares a la que es o bjeto de estudio, encontró el sentenciador que el derecho represivo solo podía castigar a los hombres por lo ef ectivamente realizado y no por lo

incurrido con anterioridad en conductas similares a la que es o bjeto de estudio, encontró el sentenciador que el derecho represivo solo podía castigar a los hombres por lo ef ectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, por lo tanto, no le es permitido al operador judicial arribar a una conclusión sin demostrar la mat erialidad de una conducta a partir de supuesto. Sin embargo, resaltó que no es lo mismo la absolución fundamentada en la certeza, que aquella que surge producto de la duda, en conformidad señaló lo argumentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de octubre de 2 005, MP. Dr. Yesid Ramírez Bastidas y en providencia de 5 de mayo de 1984, MP. Alfonso Reyes Echandía.

Que aunque la jurisprudencia haya es tablecido que se debe otorg ar credibilidad a la menor, no había certeza que en su dicho o act uar haya procedido con libertad y no con un ánimo revanchista para concr etar una posible venganza contra XXXXX o que lo narrado correspondie ra a indebidas presiones de parte de lo s funcionarios que atendieron l a s entrevistas, lo que implicaba la existencia de duda, así que la conducta desplegada no reunía, o por lo menos las pruebas no demostraban los elementos suficientes para proferir un fallo de carácter condenatorio.

2.4. Recurso de Apelación:

2.4.1. El Representante de victimas como recurrente:

Inconforme con la decisión, el representante de víctimas interp uso recurso de apelación, sin embargo, al sustentarlo observó que n oRadicación 152383104001201200114 02 8

Inconforme con la decisión, el representante de víctimas interp uso recurso de apelación, sin embargo, al sustentarlo observó que n oRadicación 152383104001201200114 02 8

encontró suficiente fundamento probatorio para ello, por lo cua l, declinó y retiro la solicitud del recurso de apelación.

2.4.2. La Fiscalía como recurrente:

Inconforme con la decisión, la Fiscalía interpuso el recurso de apelación atendiendo que a lo largo del debat e probatorio demostró, a tra vés de los elementos materiales y la evidencia física que se introduje ron, que la menor AMCA fue víctima de XXXXX, al respecto mencionó el testimonio de esta menor, víctima directa, que cabe resaltar no es la primera víctima que se retract a, aun mas cuando desde el primer momento mediaron amenazas en contra de su familia, lo que da pi e para pensar que por temor a las represalias, tomó la decisión d e manifestar en el juicio aspect os que riñen contra todo el acerv o probatorio al plantear que nunca fue víctima de acceso carnal, cuando el acervo probatorio lleva a demostrar el que hecho denunciado si tuvo ocurrencia, máxime cuando se halla demostrado plenamente que fu e sometida a la ingesta de bebidas embriagantes lo que doblegó aú n más su voluntad para permitir el acceso.

Insistió en que resulta incuestionable que XXXXX, llevó a cabo el comportamiento no solo con la m enor AMCA, sino con la menor TYC D, ya que la investigación tuvo su origen en los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía por el padre de AMCA, cuando se ent eró de

comportamiento no solo con la m enor AMCA, sino con la menor TYC D, ya que la investigación tuvo su origen en los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía por el padre de AMCA, cuando se ent eró de la recepción de una entrevista a la mencionada sobre la situaci ón de que ella también fue víctima y que había sido llevada al lugar en el que fue hallado en compañía de TYCD. Añadió que en sus declaraciones, la doctora Angelina Morales Cardozo, funcionaria del CTI describió a AMCA como una niña preadolescente, pequeña, vestida de uniforme de colegio, pero no en las condiciones en que fue presentada en la audiencia, a la que llegó con zapatos altos y maquillada como u na mujer mayor, con el objeto de representar a una persona de características diferentes a aquella que fue víctima del delito s e x u a l , para así evadir la responsabilid ad penal y pretender hacer cree r al juez que el sujeto activo se pudo equivocar en su apreciación.Radicación 152383104001201200114 02 9

Para la Defensa, la valoración psicológica realizada por la doc tora Sonia Yolanda Lizarazo Cordero no puede pasar desapercibida sie ndo del caso otorgarle el alcance probatorio pertinente puesto que allí se establecen las verdaderas circuns tancias en que acaecieron los hechos, haciendo énfasis en su situación como proveniente de un a familia disfuncional, aspecto que aprovechan los depredadores sexuales. Este dictamen se estructura como pieza invaluable para demostrar la responsabilidad de XXXXX máxime cuando allí la men or enfatiza que recibió amenazas y a al comienzo no quería revelar l o s

sexuales. Este dictamen se estructura como pieza invaluable para demostrar la responsabilidad de XXXXX máxime cuando allí la men or enfatiza que recibió amenazas y a al comienzo no quería revelar l o s hechos.

Reconoció que si bien es cierto la menor en sede de juicio no colaboró relatando su versión, al igual que su progenitor y su hermano, no le resulta extraño que hayan mediado a menazas hacia la menor y su familia por parte de XXXXX, como se demostró a través del proceso, ya que desde los primeros momentos la amenazó so pretexto de atent ar contra su familia aduciendo su condición de subversivo, por lo cual concluyó que aquel comprendía de manera categórica su ilícito a ctuar. Igualmente debe tenerse en cuenta lo sostenido por la menor TYC D quien narró que su prima AMCA le manifestó que XXXXX la había llamado de la cárcel para ofrecerle lo que ella quisiera si lo ayudaba en el proceso y por su padre Martin Romel Cendales quien afirmó ha ber recibido una llamada por parte de la madre a quien le aseveró q ue él iba a declarar lo que le constara y esta le pidió el número de teléfono de su hermano y padre de la víctima AMCA, a partir de estas declaraciones concluyó que se manipuló la actuación procesal.

Adicionalmente refirió la sent encia de 9 de noviembre de 2009 d e radicación 32595; la sentencia frente a la retractación del tes tigo en el juicio y la sentencia de 18 de mayo de 2011de radicación 33651 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en lo relacionado con el valor probatorio que se debe dar a los testimonios de

juicio y la sentencia de 18 de mayo de 2011de radicación 33651 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en lo relacionado con el valor probatorio que se debe dar a los testimonios de los menores. En este sentido, la Fiscalía reitera la petición p ara que se profiera sentencia de carácte r condenatorio y que no sean tenid os enRadicación 152383104001201200114 02 10

cuenta los testimonios aportados por la Defensa pues se observa plena manipulación.

2.4.3. El Agente del Ministerio Público como no recurrente:

Coadyuvó el recurso interpuesto por la Fiscalía, pidió que se r evoque la sentencia de absolución y en su lugar se profiera la condena reclamada.

Sostuvo que la doctrina de la Sala de Casación Penal de la Cort e Suprema de Justicia de manera re iterada ha señalado como en la sentencia de 14 de agosto de 2011 de radicado 41678, que ante l a retractación del testimonio de los menores víctimas de abuso se xual, el funcionario judicial debe obrar c on cautela y detenimiento, pue s no porque el testigo se retracte aut omáticamente pierde toda credi bilidad. Para el examen riguroso que realiza el juez, pese al retracto, debe atender otras situaciones y circunstancias que hayan ocurrido e n el proceso, el juez no podía dejar de examinar que el conocimiento de estos hechos llegó a la autoridad por la denuncia que formuló e l tío de la víctima, igualmente cómo el procesado acostumbraba a contact ar jóvenes menores, generalment e pertenecientes a familias

estos hechos llegó a la autoridad por la denuncia que formuló e l tío de la víctima, igualmente cómo el procesado acostumbraba a contact ar jóvenes menores, generalment e pertenecientes a familias disfuncionales de escasa condición económica, que podían ser fá ciles de manipular.

Que a pesar que el A quo reconoció que la menor afirmó que efectivamente había sido novia de XXXXX por tres meses, no le d io importancia a esta afirmación, no reflexionó sobre el sentido q ue podría tener una relación amorosa entre un adulto y una niña menor de catorce años, ni se atendió el dictamen se xológico practicado a la meno r que obraba en el material probatorio. Aseveró que los reparos que h ace el recurrente a la sentencia se ref ieren fundamentalmente al equiv ocado análisis que el sentenciador de primera instancia realizó sobre l a s versiones que la menor ofreció al inicio de la investigación, p ues se limitó a verificar que se había retractado en el juicio oral, lo cual le bastó para fundar la absolución.Radicación 152383104001201200114 02 11

2.4.4. La Defensa como no recurrente:

Solicitó mantener la decisión de primera instancia en su integr idad por no existir mérito probatorio que pudiera sustentar los cargos endilgados.

La retractación exige un trabajo ana lítico a fin de establecer en cual momento el declarante dijo la verdad en sus opuestas versiones, pero en este caso, resaltó que la menor AMCA, solo rindió una vez su testimonio, por ende no era posible que se configurara la retractación.

Es así, que la Fiscalía no puede afirmar de ninguna manera que la

en este caso, resaltó que la menor AMCA, solo rindió una vez su testimonio, por ende no era posible que se configurara la retractación.

Es así, que la Fiscalía no puede afirmar de ninguna manera que la menor AMCA se retractó ya que rindió un único testimonio el 27 de mayo de 2014. Recordó que el sentenc iador previamente, mediante providencia negó la in corporación de la entrevista de la menor AMCA, decisión que fue confirmada en segunda instancia, de esto se co lige que esta entrevista no nació a la vida jurídica probatoria, sie ndo así improcedente su valoración pr ovocando que en consecuencia el recurrente no pudiera efectuar ninguna apreciación sobre dicha entrevista, ni tampoco la segunda instancia pueda realizar sobr e ella valoración probatoria alguna.

En relación con los demás argumentos expuestos por la Fiscalía, ratificó que estos no se probaron, toda vez que las supuestas amenazas no existieron, por cuanto la menor AMCA, su hermano VRCA y su padre Víctor Raúl Cendales, en sus relatos aseguraron que lo hacían de manera libre y voluntaria, por lo cual, las tamañas aseveraciones realizadas por la Fiscalía se encuentran lejos de l a realidad probatoria. Existe una enorme contradicción en las afirmaciones hechas por el recurrente al analizar el testimonio d e l a menor, con la que denota incoher encia, de igual manera, carece de veracidad probatoria la circunstancia de la ingesta de bebidas embriagantes que hace inexplicable la postura de la Fiscalía.Radicación 152383104001201200114 02 12

Frente a los testimonios rendidos por Sonia Lizarazo Cordero, L iliana

embriagantes que hace inexplicable la postura de la Fiscalía.Radicación 152383104001201200114 02 12

Frente a los testimonios rendidos por Sonia Lizarazo Cordero, L iliana Johana Ruiz Camacho, Ulises Ramos, Martín Cendales Castro y el testimonio de la menor TYCD, aseguró que estos constituyen pruebas de referencia, los cuales distan de la verdad, por cuanto tuvie ron información por comentarios de terceros, pero los hechos no les constan de manera directa, con lo cual se disminuye su credibil idad pues el acta o entrevista puede reflejar lo que no dijo el decl arante, sobre la prueba de referencia citó el pronunciamiento de la Cor te Suprema de Justica de 9 de octubre de 2013, de radicación 36518.

Sobre el testimonio de Víctor Raúl Cendales, padre de la menor victima señaló enfáticamente que supo de la relación de su hija AMCA co n XXXXX, reconoció que su hija le mintió sobre su edad, pues le i ndicó que tenía quince años y que ella tuvo novios con anterioridad a XXXXX, de los cuales el distinguió a uno, afirmó que ella siempre estu vo acompañada de su hermano VRCA, tal y como lo confirmó el menor en sus respectivas declaraciones, y que le dijo que nunca tuvo rel aciones sexuales con el procesado. Reiteró que la Corte Suprema de Just icia, en diferentes pronunciamientos ha proferido sentencias absolutorias en delitos sexuales, al respecto citó las sentencias de 23 de febr ero de 2011, de radicación 34568, de 10 de julio de 2013, de radicación 40876,

en diferentes pronunciamientos ha proferido sentencias absolutorias en delitos sexuales, al respecto citó las sentencias de 23 de febr ero de 2011, de radicación 34568, de 10 de julio de 2013, de radicación 40876, de 21 de octubre de 2013, de radicación 32983, y la sentencia d e 8 de agosto de 2013, de radicación 41136.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. COMPETENCIA:

La apelación tiene por objeto que el Superior estudie la situac ión resuelta en la providencia recurrida, y la confirme, revoque o reforme, siempre que lo argum entado haya sido objeto de debate o esté inescindiblemente ligado a la dec isión, debiendo en todo caso s i fuere necesario tomar las medidas para la protección de los derechos superiores.Radicación 152383104001201200114 02 13

El sujeto pasivo de la acción pe nal cuenta con la garantía fund amental de la presunción de inocencia, principio integrante del debido proceso, que obliga al Estado a través de su ente acusador a demostrar l a existencia del hecho investigad o y la responsabilidad del proce sado, puesto que para expedir una sent encia condenatoria impone al ju ez el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 convencimiento más allá de t oda duda, y en caso contrario por sur gir del material probatorio al legado y valorado de manera conjunta elem entos que determinen la inocenc ia del incriminado, deberá absolver, o si se hace evidente la duda o incertidumbre, dar aplicación al principio de in dubio pro reo, esto es,

valorado de manera conjunta elem entos que determinen la inocenc ia del incriminado, deberá absolver, o si se hace evidente la duda o incertidumbre, dar aplicación al principio de in dubio pro reo, esto es, una especie de absolución por duda probatoria.

3.2. LO QUE SE DEBE RESOLVER:

Constituye temas de conocimiento en esta instancia, la valoraci ón conjunta de las pruebas para determinar la configuración de la conducta imputada al procesado y su responsabilidad.

3.3. VALORACIÓN CONJUNTA DE LAS PRUEBAS:

Vale señalar que de acuerdo a los precedentes emitidos por la S ala Penal de la Corte Supr ema de Justicia, la declaración rendida p or la víctima menor de edad en esta clase de procesos, está sujeta en s u valoración a los postulados de la sana crítica y a la confronta ción con los demás elementos probatorios, en ese sentido procede la Sala a analizar el acervo probatorio en su totalidad, en cuanto el rec urrente recriminó la valorac ión efectuada por el A quo en la que determinó la absolución de XXXXX.

Inicialmente se valorará el testimonio de la menor A.M.C.A. ren dido en el desarrollo del juicio oral y su frenética contraposición con la versión que presentó durante la realización del informe pericial psicol ógico forense la psicóloga Sonia Yol anda Lizarazo Cordero y el inform e médico técnico legal sexológico rendido por el médico forense L iliana Yohana Ruíz Camacho.Radicación 152383104001201200114 02 14

En este punto es preciso señalar que contrario a lo afirmado po r la

médico técnico legal sexológico rendido por el médico forense L iliana Yohana Ruíz Camacho.Radicación 152383104001201200114 02 14

En este punto es preciso señalar que contrario a lo afirmado po r la defensa, resulta claro para la S ala que en el testimonio rendid o por la menor AMCA en juicio oral se trató de una verdadera retractació n respecto a las versiones realizadas en otras oportunidades, ent re ellas la técnica pericial practicada por la Doctora Lizarazo Cordero y la anamnesis rendida ante la profesional de medicina legal. Así la s cosas, es deber del juzgador determinar cuál de estas versiones se aco mpasa a los demás medios de prueba y muestra la verdad de los hechos, teniendo en cuenta, se reitera, que las incongruencias que se presentaron entre las declaraciones rendidas por la menor durante las entrevistas y lo afirmado en el j uicio, no determinan que se de ban desechar o tener por cierta la última declaración rendida ante el juez, o al menos no totalmente, sino que ello obliga al análisis de sus posibles causas y el balance concreto de cada una de las declaraciones, verificando en contexto su alcance con las demás pruebas recaudadas, y así desestimar finalmente la que de acuerdo a las reglas de l a sana crítica no aparezca demostrada.

En primer lugar vale la pena referir que en el testimonio rendido en juicio oral la menor AMCA relató que mantuvo con el procesado u na relación sentimental ya que fuer on novios por el lapso aproxima do de tres meses a finales de 2011, indicó, contrario a lo que expuso ante la psicóloga forense, que no mantuvo relaciones sexuales con aquel , sino

relación sentimental ya que fuer on novios por el lapso aproxima do de tres meses a finales de 2011, indicó, contrario a lo que expuso ante la psicóloga forense, que no mantuvo relaciones sexuales con aquel , sino que la circunstancia de su desfloración se debía a que antes de Fauner Martínez había tenido un novio; en el juicio indicó: “ pues la verdad, pues nada de lo que yo dije pasó, porque pues lo que yo dije fue en un ataque de rabia porque pues yo estaba enamorada de él, yo creo que tampoco no es pecado amar a alguien” y posteriormente agregó “ Tengo que decir algo más, pues como yo hoy vengo a decir la verdad… yo con Fauner nunca tuve relaciones sexuales, yo antes de conocerlo a él tenía un novio y pues duramos un tiempo con él y con él fue que tuve relaciones sexuales, esa vez que me llevaron a medicina legal que salió eso que ya no era virgen (…)”.Radicación 152383104001201200114 02 15

Estas afirmaciones se oponen de m anera tajante a las recaudadas en escritos de pasada memoria que hacen parte de algunos de los informes técnicos forenses, tales como la versión de la anamnes is consignada en el informe médico legal sexológico elaborado por la médico forense Liliana Yohana Ruiz Camacho el 13 de marzo de 20 12 y en el informe pericial psicológico forense realizado por la p sicóloga Sonia Yolanda Lizarazo Cordero el 5 de agosto de 2013 en las qu e reiteró en su relato al cansancio y de manera muy descriptiva i ncluso, cómo y en dónde acaecieron las relaciones sexuales que adujo

Sonia Yolanda Lizarazo Cordero el 5 de agosto de 2013 en las qu e reiteró en su relato al cansancio y de manera muy descriptiva i ncluso, cómo y en dónde acaecieron las relaciones sexuales que adujo mantuvo con el pro