TSDJ VIT SU - 152383104001201700020 01-(05-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría INCIDENTE DE DESACATO – Responsabilidad subjetiva La persona natural o jurídica a quien se le imparte la orden de tutela, está en la obligación de acatarla tal como quedó consignado, o expresar con motivos razonables porque no lo ha hecho, último caso que de encontrarse probado, determina que el funcionario judicial que resuelve el incidente de desacato, se limite a instarlo al cumplimiento inmediato de la orden impartida, una vez superado el justificante, pues de lo contrario, le impondrá las sanciones que se ejecutaran en su contra, puesto que es su carga probar los que aduzca. Al respecto del cumplimiento del fallo de tutela, la Corte Constitucional ha expresado que el desacato, tiene como presupuesto, la alegación del incumplimiento por el obligado a ello, y su fin es determinar si considerando la orden constitucional impartida, se ha cumplido, pues si halla que ha sido incompleto o insuficiente, podrá imponer las sanciones, regulando la o las sanciones, dentro de los ámbitos que fija el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, puesto que la tutela se centra en brindar protección “inmediata” de los derechos fundamentales, cuando han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “ por los particulares” en los casos que determine la ley, y que de accederse a ella, la decisión debe ser de inmediato cumplimiento y que de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, contando con la facultad los jueces de instancia, para

hacer cumplir lo decidido y recurrir a la imposición de las sanciones ante su eventual inobservancia, a través del trámite incidental del desacato.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201700020 01

PROCESO: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA

DECISIÓN: DEJAR SIN EFECTOS

INCIDENTALISTA: ELSA MERY GUEVARA CANO

INCIDENTADO: NUEVA EPS

ORIGEN JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBADA. Acta No.75

Santa Rosa de Viterbo, jueves, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO:152383104001201700020 01

2 Procede esta Sala a estudiar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia emitida el 19 de junio de 2018 expedida dentro del Incidente de Desacato, promovido por Elsa Mery Guevara Cano, en contra de Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la misma EPS.

2. ANTECEDENTES:

Mediante fallo de tutela de 31 de agosto de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, amparó el derecho fundamental a la salud de Elsa Mery Guevara Cano, decisión en la que se ordenó a la “Nueva EPS” , “ que de manera inmediata ordene la realización de examen denominado ANALISIS DE DELICION/DUPLICACION DEL GEN PLEC PARA DISTROFIA MUSCULAR CINTURA MIEMBRO a la señora ELSA MERY GUEVARA CANO, y brinde toda la atención integral que se derive de su enfermedad, cirugías, procedimientos, pruebas, diagnósticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la misma.” Ante el alegato de incumplimiento por parte de la accionante, el 01 de junio de 2018 se admitió el incidente de desacato, el cual fijó un término de tres (03) días, para que acreditara el cumplimiento de la sentencia de 31 de agosto de 2017. Por auto de 15 de junio de 2018 el a quo decretó pruebas, lo que fue notificado a las partes conforme al artículo 15 del Decreto 2591 de 1991; el 19 de junio de 2018 se dispuso sancionar a Mariam Lilian Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá, de la misma entidad prestadora de salud, con tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (03) días de arresto, y ordenó notificar dicha sanción por el medio más expedito y eficaz a la funcionaria sancionada e igualmente ordenó compulsar copias

salud, con tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (03) días de arresto, y ordenó notificar dicha sanción por el medio más expedito y eficaz a la funcionaria sancionada e igualmente ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la presunta comisión del injusto de fraude a resolución judicial.

2.1. RESPUESTA DE LA PARTE INCIDENTADA:152383104001201700020 01

3 La entidad incidentada manifiesta que respecto al presunto incumplimiento del fallo se verificó el sistema de salud de la entidad, en el cual se evidencia que los servicios requeridos por el afiliado cuenta con las autorizaciones correspondientes, por lo tanto no existiría amenaza actual a un derecho fundamental. Sin embargo, si la situación de hecho que origina la violación o amenaza ya no existe debido a que la Nueva EPS, ha prestado el servicio requerido, por lo tanto el recurso de amparo deviene que se archive por carencia actual de objeto. Así las cosas, es evidente que la Nueva EPS ha desplegado todas las actividades tendientes al cumplimiento del fallo de la referencia generando las autorizaciones que el usuario requiere para el manejo de su patología. 2.2. LA SANCIÓN CONSULTADA: La Primera Instancia, en providencia de 19 de junio de 2018, sancionó a la incidentada con tres (03) días de arresto, y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, argumentando que se ha incurrido en desacato del fallo de tutela de 31 de agosto de 2017, observando que el examen requerido por la accionante, fue ordenado por el médico tratante el 5 de marzo de 2018 y las autorizaciones que la entidad pretende demostrar el cumplimiento del fallo de tutela y consecuencialmente

observando que el examen requerido por la accionante, fue ordenado por el médico tratante el 5 de marzo de 2018 y las autorizaciones que la entidad pretende demostrar el cumplimiento del fallo de tutela y consecuencialmente el archivo de las diligencias fueron generadas el 26 de diciembre de 2017 y el 06 de enero de 2018, por lo que resulta obvio que se está tratando de otro examen médico requerido. Es así que hasta este momento procesal, no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, responsabilidad que es de la doctora Mariam Liliana Carrillo Peña, quien es directamente responsable de las autorizaciones judiciales y administrativas, a razón que la orden de tutela fue clara, en el sentido que la entidad accionada debe brindar toda la atención integral requerida para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela.152383104001201700020 01 4

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER: De acuerdo con lo expuesto y ante la solicitud de la incidentalista, corresponde a esta Sala, analizar el comportamiento desplegado por parte de la incidentada Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS, respecto de lo ordenado en sentencia de tutela de 31 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Primero Penal del

Circuito de Duitama. 3.2. EL DESACATO: En cumplimiento a lo establecido en inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta decisión llega a conocimiento de este Tribunal

del Distrito Judicial por consulta, en cuyo trámite se podrá revocar o confirmar la decisión dictada por el juez de primera instancia, luego del examen de legalidad. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 faculta al interesado en que se cumpla una orden impartida por un Juez Constitucional, dentro de una acción de tutela, a promover el incidente de desacato, cuando el responsable se abstiene de hacerlo, siendo éste un procedimiento sancionatorio que tiene lugar cuando una entidad pública o privada, jurídica o natural, no acata o no cumple la orden impartida por el Juez Constitucional; en cuyo caso, la sanción podrá ser de arresto hasta de seis meses y multa hasta el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lograr el cumplimiento del fallo de Tutela, el legislador estableció medios judiciales y administrativos, que van desde el requerimiento al accionado y el proceso disciplinario y/o hasta seis (06) meses de arresto, por el que se limita el derecho fundamental a la libertad de locomoción, estos dos últimos mecanismos previstos en el artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 merecen la individualización del responsable del152383104001201700020 01 5 incumplimiento de la orden de tutela, examinando y determinando su responsabilidad subjetiva y respetando el imperativo del debido proceso y las garantías propias que rigen cualquier proceso sancionatorio, ya que al incidente se le aplican las normas de la tutela que tiene un trámite preferencial y perentorio, que esta Sala considera que debe contarse a

partir de la certeza de la llegada de la comunicación a su destinatario. De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta Sala como superior funcional del Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, analizar el comportamiento desplegado por la incidentada, a partir de la orden que se impartió mediante sentencia de 31 de agosto de 2017, en la que se dispuso tutelar el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia se ordenó a la “Nueva E. P. S.”, que de manera inmediata ordene la realización de examen denominado análisis de delicion/duplicación del gen plec para distrofia muscular cintura miembró´ a la señora Elsa Mery Guevara Cano, y brinde toda la atención integral que se derive de su enfermedad, cirugías, procedimientos, pruebas, diagnósticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la misma. La persona natural o jurídica a quien se le imparte la orden de tutela, está en la obligación de acatarla tal como quedó consignado, o expresar con motivos razonables porque no lo ha hecho, último caso que de encontrarse probado, determina que el funcionario judicial que resuelve el incidente de desacato, se limite a instarlo al cumplimiento inmediato de la orden impartida, una vez superado el justificante 1 , pues de lo contrario, le impondrá las sanciones que se ejecutaran en su contra, puesto que es su carga probar los que aduzca. Al respecto del cumplimiento del fallo de tutela, la Corte Constitucional ha

expresado que el desacato, tiene como presupuesto, la alegación del incumplimiento por el obligado a ello, y su fin es determinar si considerando la orden constitucional impartida, se ha cumplido, pues si halla que ha sido incompleto o insuficiente, podrá imponer las sanciones 2 , regulando la o las

1 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005 2 Corte Constitucional sentencias T459 de 2003, T-684 de 2004.152383104001201700020 01 6 sanciones, dentro de los ámbitos que fija el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, puesto que la tutela se centra en brindar protección “inmediata” de los derechos fundamentales, cuando han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “por los particulares” en los casos que determine la ley, y que de accederse a ella, la decisión debe ser de inmediato cumplimiento y que de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, contando con la facultad los jueces de instancia, para hacer cumplir lo decidido y recurrir a la imposición de las sanciones ante su eventual inobservancia, a través del trámite incidental del desacato3 . El auto 259 de 2014 de la Corte Constitucional 4 suspendió los efectos de ciertas decisiones judiciales dispuestas contra la “Nueva E.P.S”, pero entre ellas no se encuentran los incidentes de desacato, que contra la misma se

hubieren promovido, lo que reiteró en el numeral cuarto de su parte resolutiva, determinándose así que este incidente deba seguir adelante, por no encontrarse dentro de aquellos que deban suspenderse. En las anteriores condiciones, la Sala se ocupará de examinar primeramente si se ha incurrido en nulidad procesal, y seguidamente si la parte incidentada, acató en debida forma, lo ordenado en el fallo de Tutela o si tal como acusó el juez de primera instancia no la ha cumplido, para tal efecto es necesario en cada caso comparar la actuación desplegada por la accionada, con la orden original del fallo de tutela y verificar si el cumplimiento fue suficiente y completo. 3.3. LA ACTUACIÓN Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la Sala, que el desacato es un procedimiento judicial residual a la tutela, y lo

3 Sentencia T-766 del 9 de diciembre de 1998 4 “por medio de la cual se resuelve la solicitud de prórroga de la suspensión de sanciones por desacato a tutelas dispuesta en el Auto 320 de 2013 y se hace seguimiento al cumplimiento de las órdenes dictadas frente a la NUEVA E.P.S en el proceso de la referencia” que en la parte motiva de su decisión señaló “106. Igualmente, la suspensión de sanciones por desacato decretada en este proceso no procederá frente a las sentencias de tutela alusivas a los siguientes trámites: 1) peticiones de

reconocimiento de prestaciones económicas radicadas en el Instituto de Seguros Sociales -pensión, reliquidación, retroactivo, reajuste o incremento pensional, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario-; 2) peticiones de reconocimiento de pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario radicadas ante Colpensiones; 3) peticiones u órdenes de cumplimiento de sentencias judiciales proferidas en contra de Colpensiones o el ISS referidas al reconocimiento de una pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario y; 4) en general las no contenidas en el numeral 105 cuadro único de la parte motiva de esta providencia”,152383104001201700020 01 7 que procura es el cumplimiento o materialización de la misma, cuyas normas para notificación de decisiones, se someten a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental el 19 de junio de 2018 se sancionó a la incidentada con tres (03) días de arresto, y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es así que considera la Sala que la conducta omisiva de la Nueva EPS se ha prolongado y persistido injustificadamente en el tiempo, pero se vislumbra que mediante memorial enviado el 05 de julio de 2018 por la incidentalista, informa, que el examen médico por el cual se dio inicio al trámite incidental ya fue autorizado el 04 de julio de 2018, es decir se está cumpliendo la

orden impuesta en el fallo de tutela de 31 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama. Por lo ocurrido, que es un hecho posterior a la sanción, se entiende que la decisión tomada por el Juez de Conocimiento esta ejecutoriada y conforme a lo previsto en el artículo 285 del Código General del Proceso, que dispone que, una vez proferida una decisión la misma no podrá ser revocada, ni reformada por el juez que la pronunció. No obstante la regla anterior, en fallo de tutela de 25 de enero de 2017 proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia 5 , en la cual se estudió una tutela contra un incidente de desacato ejecutoriado, el Tribunal de Casación, actuando como Juez Constitucional, teniendo en cuenta que el incidentado allegó prueba del cumplimiento de la tutela de manera extemporánea, dispuso mantener firmes las decisiones proferidas en el incidente de desacato y en la consulta del mismo, pero dejó sin efectos las sanciones impuestas en ese trámite, aduciendo que el fin del desacato no es la sanción, sino el cumplimiento y que, una vez verificado el mismo, el sancionado puede evitar la materialización de las sanciones impuestas, lo que esta Sala considera acorde con la normatividad procesal, pues la tutela no ha sido instituida para revocar decisiones expedidas conforme a la ley.

5 CSJ. SC. Sentencia de 25 de enero de 2017. M.P. Margarita Cabello. Rad. 2016-00295.152383104001201700020 01

8 Por lo anterior, se adoptará la misma línea sentada por la Corte en la Sentencia de 2016, al considerar que en el presente caso se allegó prueba del cumplimiento con posterioridad a la confirmación de la sanción en grado de consulta, así, al haber acreditado el cumplimiento, incluso tardíamente, no en necesario materializar las sanciones prohijadas en el incidente de desacato, ya que se satisfizo la finalidad de la tutela. Por lo anterior, se dejará sin efectos la pena de arresto y la sanción pecuniaria. Esta decisión se notificará como lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

4. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de tutelas, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez constitucional, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 4.1. Dejar sin efectos la pena de arresto y la sanción pecuniaria, impuesta en el fallo de 19 de junio de 2018 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, por haberse expedido conforme a la ley. 4.2. Devolver el expediente al Juzgado de origen. 4.3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Este auto se notificará como lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, y cúmplase,152383104001201700020 01 9

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada En Licencia

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado