TSDJ VIT SU - 152383104001201800018 01-(12-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría INCIDENTE DE DESACATO – Tratamientos médicos complejos El desacato es una actuación residual, cuyas normas para notificación de decisiones se somete a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, como es el caso tanto de la apertura del incidente, como de su decisión, la cual en este asunto fue cumplida plenamente.

Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la Sala que, la conducta omisiva de Mariam Liliana Carrillo Peña, en calidad de representante legal de la Nueva EPS, no ha mostrado calidad, ni fundamento medico complejo y asegura múltiples exámenes aun inmediatamente antes del reemplazo de cadera ordenado, lo que obliga a que teniendo en cuenta que la Nueva EPS ha actuado en ese sentido, se revocara la decisión consultada sin que implique que se avale la actuación poco diligente pero aun en aras de favorecer el mandato de protección, se requerirá a la accionada para que en el menor tiempo posible proceda a continuar con los exámenes que exija el procedimiento dispuesto, practicando o negando el mismo, lo que se deberá poner en conocimiento de la primera instancia para el seguimiento.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201800018 01

PROCESO: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA

DECISIÓN: REVOCA Y REQUIERE

ACCIONANTE: ANA RITA CASTAÑEDA DE RICO

ACCCIONADO: NUEVA EPS

PROCESO: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA

DECISIÓN: REVOCA Y REQUIERE

ACCIONANTE: ANA RITA CASTAÑEDA DE RICO

ACCCIONADO: NUEVA EPS

ORIGEN JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión.

APROBADA. Acta No 120

Santa Rosa de Viterbo, miércoles doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO: Procede esta Sala a estudiar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia emitida el 23 de agosto 2018 dentro del Incidente de Desacato promovido por Ana Rita Castañeda de Rico, en contra de Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la misma EPS.

2. ANTECEDENTES:152383104001201800018 01

2 Mediante fallo de tutela de 16 de julio de 2018 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, se amparó el derecho fundamental a la salud, decisión en la que se dispuso: ” PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD, de la señora ANA RITA CASTAÑEDA DE RICO, identificada con cedula de ciudadanía No. 24.098.253 de Soacha, el cual viene siendo vulnerado por la Nueva EPS, representada legalmente por MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA en su calidad de Gerente Zonal de Boyacá, de conformidad a lo expresado

Soacha, el cual viene siendo vulnerado por la Nueva EPS, representada legalmente por MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA en su calidad de Gerente Zonal de Boyacá, de conformidad a lo expresado en la parte motiva de la decisión. SEGUNDO. ORDENAR a la Nueva EPS representada legalmente por MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA en su calidad de Gerente Zonal de Boyacá , o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, autorice y garantice la práctica de CIRUGÍA REMPLAZO TOTAL DE CADERA DERECHA, ordenada por el médico tratante a la señora ANA RITA CASTAÑEDA DE RICO, con una IPS que tenga disponibilidad de practicarla, y se le suministre los medicamentos que requiera después de la cirugía. TERCERO. La Nueva EPS, podrá- si a bien lo tiene. Repetir lo pagado, contra la entidad pertinente, por el costo que considere no le corresponde sufragar. (…)”. La parte Accionante, argumentó en su escrito de 2 de agosto de 2018, en el que solicitó la apertura del Incidente, que la “Nueva EPS”, no ha cumplido con lo dispuesto por el fallo de 16 de julio de 2018, notificada personalmente

la Incidentada Mariam Liliana Carrillo Peña, se dio respuesta, alegándose el cumplimiento, porque una vez revisada la base de datos, se encontró que se han realizado las autorizaciones correspondientes, adjuntando copia de la notificación y programación para la cita con la junta médica especializada para la evaluación el 27 de agosto de 2018, además manifiesta que con lo informado se demuestra que la Nueva EPS, no vulnera derecho fundamental alguno de la paciente, igualmente manifiesta el A Quo que en el fallo de tutela de 16 de julio de 2018, se le ordenó a la entidad incidentada, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a152383104001201800018 01 3 partir de la notificación del fallo, autorizara y garantizara la práctica de la CIRUGÍA REMPLAZO TOTAL DE CADERA DERECHA, ordenada por el médico tratante, orden que no se cumple con la autorización para que sea valorada por la junta especializada para la evaluación de remplazos articulares, por ende, no se está materializando la orden de tutela impartida.

Por auto de 17 de agosto de 2018 el a quo decretó pruebas y notificó dicha providencia, incorporando al mismo los documentos aportados por las partes, finalmente el 23 de agosto de 2018 se sancionó a Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá, de la misma entidad prestadora de salud, con tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de arresto, comisionando a los Juzgados Penales Municipales (reparto) para notificar dicha sanción personalmente a la funcionaria sancionada y ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de

vigentes y tres (3) días de arresto, comisionando a los Juzgados Penales Municipales (reparto) para notificar dicha sanción personalmente a la funcionaria sancionada y ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del injusto de fraude a resolución judicial, en contra de la Incidentada. Con posterioridad al fallo sancionatorio del incidente, la incidentada allegó oficio de 27 de agosto hogaño 1 , en el cual manifiesta que una vez revisado el Sistema de salud de la entidad, se encuentra que los servicios solicitados por el afiliado, cuentan con las autorizaciones correspondientes, en el cual adjunta envió de la notificación de la programación de la cita con la junta especializada, para evaluación de reemplazos articulares, con el fin de dar continuidad al tratamiento ordenado para el 27 de agosto de 2018; i gualmente manifiesta que actualmente hay carencia de objeto por hecho superado, en razón que la Nueva EPS no está vulnerando o amenazando actualmente derecho fundamental. 2.1.1. RESPUESTA DE LUIS EDUARDO LIZ GONZÁLEZ quien actúa como apoderado judicial de ANA RITA CASTAÑEDA DE RICO: Informa que el 27 de agosto de 2018 2 se llevó a cabo la cita médica en la IPS clínica medilaser, en la cual fue atendida por el médico Luis Eduardo

1 Folios 64 al 67 del cuaderno del incidente de desacato. 2 Folios 68 al 70 del cuaderno del incidente de desacato.152383104001201800018 01

4 Becerra León, quien ordenó remitir a institución de IV nivel de complejidad, para reemplazo total de cadera derecha, así mismo la junta médica luego de realizar la valoración a la paciente determina que se debe realizar procedimiento de reemplazo de cadera derecha, explicando el procedimiento y ordenando más exámenes médicos. Conforme a lo anterior, se puede determinar que la ”Nueva EPS” lo único que hace es dilatar el procedimiento que permita mitigar el dolor que siente la accionante, sin que a la fecha se pueda establecer con claridad cuando se va a realizar el procedimiento ordenado en el fallo de tutela. 2.2. LA SANCIÓN CONSULTADA: La Primera Instancia, en providencia de 23 de agosto de 2018 sancionó a la incidentada, con tres (03) días de arresto, y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, argumentando que la incidentada han incurrido en un desacato del fallo de tutela de 16 julio de 2018, sin que se haya dado cabal cumplimiento a lo ordenado en la citada providencia, teniendo en cuenta que hace más de un mes no se ha cumplido por negligencia del ente accionado, como quiera que a la fecha no se han realizado “acciones concretas” que garanticen el cumplimiento del fallo de tutela. Por consiguiente a la fecha, no se ha informado en que IPS se va a realizar la cirugía, la cual se debe garantizar en el lugar más cercano a la residencia de la accionante, por tal motivo no se ha demostrado el cumplimiento a lo dispuesto en la tutela, o que garantizara los derechos protegidos con la acción constitucional, por lo que se está dilatando el cumplimiento del fallo de tutela, siendo una actitud reprochable a la incidentada.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

dispuesto en la tutela, o que garantizara los derechos protegidos con la acción constitucional, por lo que se está dilatando el cumplimiento del fallo de tutela, siendo una actitud reprochable a la incidentada.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER:152383104001201800018 01

5 De acuerdo con lo expuesto y ante la solicitud de la incidentalista, corresponde a esta Sala analizar el comportamiento desplegado por parte de la incidentada, Mariam Liliana Carrillo Peña, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS, respecto de lo ordenado en sentencia de tutela de 16 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, tendiente a que se realice el procedimiento médico que requiere con urgencia la Accionante. 3.2. EL DESACATO: En cumplimiento a lo establecido en inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta decisión llega a conocimiento de este Tribunal del Distrito Judicial, por consulta en la que se podrá revocar o confirmar la decisión dictada por el juez de primera instancia, dentro del trámite incidental, luego del examen de legalidad. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 faculta al interesado en que se cumpla una orden impartida por un Juez Constitucional, dentro de una acción de tutela, a promover el incidente de desacato cuando el responsable se abstiene de hacerlo, siendo éste un procedimiento sancionatorio que tiene lugar cuando una entidad pública o privada, jurídica

o natural, no acata o no cumple la orden impartida por el Juez Constitucional; en cuyo caso, la sanción podrá ser de arresto hasta de seis meses y multa hasta el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lograr el cumplimiento del fallo de Tutela, el legislador estableció medios judiciales y administrativos, que van desde el requerimiento al accionado y el proceso disciplinario y/o hasta seis (06) meses de arresto, por el que se limita el derecho fundamental a la libertad de locomoción, estos dos últimos mecanismos previstos en el artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 merecen la individualización del responsable del incumplimiento de la orden de tutela, examinando y determinando su responsabilidad subjetiva y respetando el imperativo del debido proceso y las garantías propias que rigen cualquier proceso sancionatorio, ya que al152383104001201800018 01 6 incidente se le aplican las normas de la tutela que tiene un trámite preferencial y perentorio, que esta Sala considera que al menos debe contarse a partir de la certeza de la llegada de la comunicación a su destinatario. De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta Sala como superior funcional del Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, analizar el comportamiento desplegado por la incidentada, a partir de la orden que se impartió mediante sentencia de 16 de julio de 2018 , en la que se dispuso a tutelar el derecho fundamental a la salud y ordenar a la Nueva EPS, que

dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, autorice y garantice la práctica de cirugía remplazo total de cadera derecha, ordenada por el médico tratante a Ana Rita Castañeda de Rico, con una IPS que tenga disponibilidad de practicarla, y se le suministre los medicamentos que requiera después de la cirugía. La persona natural o jurídica a quien se le imparte la orden de tutela está en la obligación de acatarla tal como quedó consignado, o expresar con motivos razonables por qué no lo ha hecho, último caso que de encontrarse probado, determina que el funcionario judicial que resuelve el incidente de desacato, se limite a instarlo al cumplimiento inmediato de la orden impartida, una vez superado el justificante 3 , pues de lo contrario, le impondrá las sanciones que se ejecutaran en su contra, puesto que es su carga probar los justificantes que aduzca. Al respecto del cumplimiento del fallo de tutela, la Corte Constitucional, ha expresado que el desacato, tiene como presupuesto la alegación del incumplimiento por el obligado a ello, y su fin es determinar si considerando la orden constitucional impartida, se ha cumplido, pues si halla que ha sido incompleto o insuficiente, podrá imponer las sanciones4 . Así las cosas tenemos que la finalidad de la acción de tutela se centra en brindar la protección “inmediata” de los derechos fundamentales cuando

3 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005 4 Corte Constitucional sentencias T459 de 2003, T-684 de 2004.152383104001201800018 01 7 han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “por

4 Corte Constitucional sentencias T459 de 2003, T-684 de 2004.152383104001201800018 01 7 han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “por los particulares” en los casos que determine la ley, y que de accederse a ella, la decisión debe ser de inmediato cumplimiento y que de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 los jueces de instancia cuentan con la facultad para hacer cumplir lo decidido y recurrir a la imposición de las sanciones ante su eventual inobservancia, a través del trámite incidental del desacato5 . El auto 259 de 2014 de la Corte Constitucional 6 suspendió los efectos de ciertas decisiones judiciales dispuestas contra la “Nueva E.P.S”, pero entre ellas no se encuentran los incidentes de desacato que contra la misma se hubieren promovido, lo que reiteró en el numeral cuarto de su parte resolutiva, determinándose así que este incidente deba seguir adelante, por no encontrarse dentro de aquellos que deban suspenderse. En las anteriores condiciones, la Sala se ocupará de examinar primeramente si se ha incurrido en nulidad procesal, y seguidamente si la parte incidentada, acató en debida forma lo ordenado en el fallo de Tutela o si tal como acusó el juez de primera instancia no la han cumplido, para tal efecto es necesario en cada caso comparar la actuación desplegada por la accionada con la orden original del fallo de tutela y verificar si el cumplimiento fue suficiente y completo.

3.3. EL ASUNTO: El desacato es una actuación residual, cuyas normas para notificación de decisiones se somete a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, como es el caso tanto de la apertura del incidente, como de su decisión, la cual en este asunto fue cumplida plenamente.

5 Sentencia T-766 del 9 de diciembre de 1998 6 “por medio de la cual se resuelve la solicitud de prórroga de la suspensión de sanciones por desacato a tutelas dispuesta en el Auto 320 de 2013 y se hace seguimiento al cumplimiento de las órdenes dictadas frente a la NUEVA E.P.S en el proceso de la referencia” que en la parte motiva de su decisión señaló “106. Igualmente, la suspensión de sanciones por desacato decretada en este proceso no procederá frente a las sentencias de tutela alusivas a los siguientes trámites: 1) peticiones de reconocimiento de prestaciones económicas radicadas en el Instituto de Seguros Sociales -pensión, reliquidación, retroactivo, reajuste o incremento pensional, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario-; 2) peticiones de reconocimiento de pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario radicadas ante Colpensiones; 3) peticiones u órdenes de cumplimiento de sentencias judiciales proferidas en contra de Colpensiones o el ISS referidas al reconocimiento de una pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario y; 4) en general las no contenidas en el numeral 105 cuadro único de la parte motiva de esta providencia”,152383104001201800018 01 8

Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la

en el numeral 105 cuadro único de la parte motiva de esta providencia”,152383104001201800018 01 8

Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la Sala que, la conducta omisiva de Mariam Liliana Carrillo Peña, en calidad de representante legal de la Nueva EPS, no ha mostrado calidad, ni fundamento medico complejo y asegura múltiples exámenes aun inmediatamente antes del reemplazo de cadera ordenado, lo que obliga a que teniendo en cuenta que la Nueva EPS ha actuado en ese sentido, se revocara la decisión consultada sin que implique que se avale la actuación poco diligente pero aun en aras de favorecer el mandato de protección, se requerirá a la accionada para que en el menor tiempo posible proceda a continuar con los exámenes que exija el procedimiento dispuesto, practicando o negando el mismo, lo que se deberá poner en conocimiento de la primera instancia para el seguimiento. Esta decisión se notificará como lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

4. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de tutelas de la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en sede de Juez constitucional, R E S U E L V E: 4.1. Revocar la decisión consultada del incidente de desacato de 23 de agosto de 2018 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama. 4.2. Requerir a Mariam Liliana Carrillo Peña en calidad de representante

legal de la Nueva EPS para que en el menor tiempo posible proceda a continuar con los exámenes y procedimientos otorgados a la Accionante en el fallo de tutela de 16 de julio de 2018. 4.3. Devolver el expediente al Juzgado de origen.152383104001201800018 01 9 4.4. El juez de Primera Instancia tiene la obligación de dar cumplimiento a esta decisión, y además continuar con el seguimiento al cumplimiento de la orden constitucional que se está incumpliendo. 4.5. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Magistrado ems 3346