TSDJ VIT SU - 152383104001201800227 01-(12-04-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría SUBROGADO PENAL DE PRISIÓN DOMICILIARIAImprocedencia en evento de expresa prohibición legal. De conformidad con lo anterior, la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002 es procedente si se satisfacen, de manera concurrente, todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: (i) Que el condenado tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; (ii) Que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o las personas a su cargo; (iii) Que la condena no hay sido proferida por alguno de los delitos contenido en el inciso tercero de dicha norma1 ; y (iv) Que la persona no tenga antecedentes penales2 . En este caso, se advierte que Lida Marcela Vargas fue condenada a 97.2 meses de prisión por el delito de “ Tráfico, Fabricación o Porte Ilegal de Armas de Fuego” en sentencia que quedó ejecutoriada el 24 de mayo de 2013 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, en la que también se le concedió el subrogado de prisión domiciliaria; en auto de 1 de junio de 2018, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo le otorgó el beneficio de libertad condicional con un período de prueba de treinta y siete (37) meses y siete (7) días, siendo claro que la procesada tiene

antecedentes penales y, estando en período de prueba por la comisión de un delito, incurrió en la conducta punible tipificada en el artículo 376 del Código Penal, incumpliendo con el requisito de carecer de antecedentes señalado en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, de lo que también se infiere, como lo aseveró el juez de primera instancia, que la concesión del subrogado penal solicitado implicría un riesgo para la comunidad, ya que la procesada, a pesar de su condena vigente, volvió a incurrir en una conducta típica que afecta la salud pública y que tiene una grave trascendencia social, por el daño real que ha causado a su entorno social, y el daño potencial originado en el expendio de estupefacientes; además las sustancias incautadas en el allanamiento y registro a su residencia practicada el 2 de mayo de 2018 en la convive con sus menores hijas, lleva a esta Sala a determinar que su permanencia en el hogar pone en riesgo la integridad física de las menores y es un ejemplo que influye en la mala formación moral, pues constituye un funesto ejemplo, que afecta los derechos superiores y privilegiados de sus menores hijas, además que estando condenada, la procesada persistió en la comisión de conductas punibles y utilizó su lugar de residencia para desarrollar tales actividades ilícitas, debiéndose negar la revocatoria invocada, y disponer de manera inmediata su traslado a un establecimiento carcelario para que siga cumpliendo la pena impuesta por sentencia de 21 de noviembre de 2018.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201800227 01

1 “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.”

2 CSJ, 1 feb. 2017, No.SP997-2017.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2

ORIGEN: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADO: LIDA MARCELA VARGAS PIÑEROS

APROBADA: Acta N° ____

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, viernes, doce (12) de abril de dos mil diecinueve

(2019)

1. OBJETO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sentenciada Ana Marcela Vargas Piñeros, contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de

2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Hechos: Con base en un informe de 2 de abril de 2018, se señaló que Lida Marcela Vargas, de manera regular, vendía estupefacientes en el barrio San José Alto de la Duitama; con base en lo anterior, el Fiscal Once URI de la misma ciudad dispuso realizar allanamiento y registro con el fin de verificar sobre la veracidad del contenido del informe, diligencia que se realizó el 2 de mayo de 2018 incautándose “ una gramera digital, una bolsa plástica trasparente con sustancia pulverulenta con color beige, con [sic] olor caracterizo al bazuco y además de ello una bolsa plástica transparente con 21 papeletas de similar sustancia.”, a través de la prueba denominada “PIPH”, se encontró que las sustancias incautadas se clasificaban como “ CLORHIDRATO DE COCAÍNA Y SUS DERIVADOS”, sustancias cuyo peso era 61.46 gramos, capturándose, en esa oportunidad, a la procesada en su residencia.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 2.2. Trámite procesal: El 3 de mayo de 2018, el Fiscal 11 URI de Duitama llevó a cabo, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama, las audiencias de legalización de captura, imputación, medida de aseguramiento y control posterior de diligencia de

registro y allanamiento; en consecuencia, a la procesada se le imputó el delito de “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes” y se impuso medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en su lugar de domicilio. El 24 de mayo de 2018, el Fiscal Décimo Seccional presentó escrito de acusación por el delito de “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes”, y el 6 de julio siguiente, la acusada, en compañía de su defensor, suscribió un preacuerdo con la Fiscalía, en el que aceptó su responsabilidad en el delito acusado y a cambio se degradó su responsabilidad de autor a cómplice. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, en audiencia de verificación del preacuerdo realizada el 17 de septiembre de 2018, efectuó control de legalidad mismo, sin embargo, el defensor solicitó se conceda el subrogado de prisión domiciliaria, toda vez que la procesada es madre cabeza de familia y deben prevalecer los derechos de sus dos menores hijos. En audiencia de 21 de noviembre de 2018, el a quo dictó sentencia condenatoria por el delito de “ Tráfico, Fabricación O Porte De Estupefacientes” en calidad de cómplice, de conformidad con el preacuerdo allegado por la Fiscalía, negando la prisión domiciliaria, decisión que fue apelada por la defensa. 2.3. La Sentencia: En sentencia de 21 de octubre de 2018, se condenó a Lida Marcela Vargas Piñeros como cómplice del delito de “ Tráfico, Fabricación O Porte De

Estupefacientes”, a cuarenta y cuatro meses (44) meses de prisión y multaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4 equivalente a 1.37 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así mismo, negó los subrogados de suspensión condicional y de prisión domiciliaria. Argumentó para emitir la condena, que el 2 de mayo de 2018, se realizó allanamiento y registro en el inmueble de la procesada, encontrándose, por parte de los agentes de la SIJIN, una “ gramera” y unas bolsas plásticas con Clorhidato de Cocaína y sus derivados, con peso neto de 61.46 gramos; que verificados los elementos materiales probatorios, como el informe respectivo, acta de incautación, álbum fotográfico, experticia elaborada por Ronny Torres López y el acta de derechos de la capturada, elementos de los que se puede establecer la materialidad del hecho punible. Igualmente, consideró que el delito es doloso, pues la procesada tenía conocimiento de la ilicitud, vendía las sustancias en su lugar de residencia y alrededor del barrio San José de Duitama sin importarle las consecuencias de su actividad ilegal. A fin de tasar la condena, manifestó que, tratándose de un preacuerdo, era inocuo determinar los cuartos de movilidad, debiéndose acudir a la pena dispuesta en el acuerdo, esto es ochenta y ocho (88) meses de prisión, los que,

al aplicar el beneficio acordado de degradar la conducta a la calidad de cómplice, se redujeron a cuarenta y cuatro meses (44) meses de prisión. En cuanto al subrogado de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria, el Juzgado se abstuvo de concederlos, aduciendo que, aunque la procesada es madre de dos menores de seis (6) y tres (3) años aproximadamente, en la fecha en que fue capturada y en que le fueron incautados 61.46 gramos de Clorhidato de Cocaína y sus derivados, se encontraba purgando, en el lugar de su domicilio, una pena equivalente a noventa y siete (97) meses de prisión, impuesta en sentencia de 24 de mayo de 2013; lo que aunado a la gravedad de la conducta, permitía concluir que la procesada continuará poniendo en peligro a la comunidad, siendo necesario que purgue la condena en un establecimiento carcelario.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 2.5. Recurso de Apelación: La alzada se orientó en obtener le revocatoria de la negativa a permanecer en el goce del subrogado de la prisión domiciliaria, fundamentando su pretensión en que: -Según la Corte Constitucional, en cada caso los jueces deberán observar las circunstancias particulares, como la afectación que implique la condena a los intereses superiores de los menores. El que prevalecerá sobre los de los demás, que de acuerdo con la sentencia C-997 de 2004, existe un margen de

discrecionalidad judicial a fin de garantizar los derechos de los niños, lo que significa que existe un deber de protegerlos. -La primera instancia, no valoró las circunstancias particulares de las menores hijas de la accionante, que el despacho conocía del arraigo social y familiar de la procesada y la relación con sus hijas; la procesada, no solo satisface las necesidades económicas de las menores, sino que les brinda afecto, cuidados y atención, y alejar a las menores de su madre conlleva la causación de perjuicios psicológicos, y pues no es lo mismo que las eduque y cuide un tercero. -Recuerda la sentencia de 22 de junio de 2011, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que se expresó que para efectos de conceder la prisión domiciliaria, no bastan los factores objetivos, sino que el juez debe verificar aquellos subjetivos; en suma, se debe dar prevalencia a los derechos superiores de los menores como lo ordenan las normas vigentes y los tratados internacionales suscritos en esa materia.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 De acuerdo con las argumentaciones expuestas por la defensa, se procederá establecer si hay lugar a conceder la prisión domiciliaria en favor de la condenada por ser madre cabeza de familia.

3.2. CONSIDERACIONES: Para acceder al subrogado penal de detención domiciliaria, según lo invocado por la Defensa de la recurrente, la sentencia debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38B del Código Penal, es decir que el delito por el cual fue expedida la sentencia condenatoria tenga una pena mínima de ocho (8) años de prisión o menos, que el delito no se halle incluido en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado, que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que señala la ley para estos casos.

A la recurrente se le condenó por un delito doloso, que es de aquellos de los que el inciso 2º del artículo 68A prohíbe la concesión de subrogados, uno de los cuales es precisamente la prisión domiciliaria, no siendo posible en consecuencia el estudio de la petición revocatoria desde el punto de vista de los requisitos señalados, precisamente debido a la prohibición, mas si porque lo invoca es como madre cabeza de familia de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 750 de 2002. Para argumentar la situación de cabeza de familia por parte de la sentenciada, anexó los certificados civiles de nacimiento de Zaray Pérez Vargas, nacida el 7 de marzo de 2016, y el de Stephany Vargas Piñeros, nacida el 2 de marzo de 2012, en los que se verifica que la procesada es madre de ambas menores, además, aportó declaración extra juicio rendida por Wilson Andrés Pérez y de

Andrea Catalina Díaz, quienes manifestaron que es madre cabeza de familia y le proporcionaba cuidado y afecto a sus menores hijas.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 En sentencia C-184 de 2003, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, manifestó que antes de conceder tal subrogado, el juez debe valorar el desempeño personal del procesado, es decir su comportamiento como individuo, el desempeño familiar, que se refiere al cumplimiento de los deberes con su familia y su relación con los hijos, el desempeño laboral, en el que se aprecia su desarrollo anterior dentro de una actividad lícita, y el desempeño social, en el que se aprecia la proyección del individuo como miembro responsable de la comunidad, además, con base en ese estudio, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho a la prisión domiciliaria no pone en peligro a la comunidad, o a las personas o hijos a su cargo. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto de 16 de julio 2003, radicación 17089 sostuvo que para tener la condición de padre o madre cabeza de hogar, no basta con demostrar el suministro de recursos económicos, sino que se debe hacer énfasis en el cuidado integral de los niños, lo que incluye la acreditación de factores como protección, afecto, educación y orientación, y que solo puede acceder al subrogado cuando se advierta que “ él solo, sin el apoyo de una pareja,

estaba al cuidado de su hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos”. La anterior posición jurisprudencial fue replanteada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de junio de 2008 radicación 22453 reiterada en sentencia de 3 de junio de 2009, al hacer una interpretación sistemática de la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, concluyó que era suficiente acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de verificar los antecedentes del interesado o la naturaleza del delito, para conceder el subrogado pedido; sin embargo este Tribunal Ordinario modificó su postura a partir de 2011 3 , y consideró que la concesión de la prisión domiciliaria no había sido instituida

3 CSJ, 22 jun. 2011, Rad. 35943.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 para generar situaciones de impunidad, o cuando con su concesión se afectaba derechos de menor de manera “(…) grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto. ”

Adicionalmente, manifestó que, aunque los derechos de los menores son prevalentes y prioritarios, tal circunstancia no implica que el fallador se deba abstener de auscultar los factores relativos al procesado o sus antecedentes penales, es decir que el respeto al interés superior del menor no implica inexorablemente un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario del subrogado solicitado, en consecuencia, concluyó que, el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, no derogó los requisitos objetivos y subjetivos consagrados en artículo 1 de la Ley 750 de 2002, los cuales deben verificarse previamente a conceder el subrogado de detención en el domicilio, lo que igualmente se sostuvo en sentencia de 1 de febrero de 20174 la misma entidad judicial de cierre, Radicación SP 997-2017. De conformidad con lo anterior, la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002 es procedente si se satisfacen, de manera concurrente, todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: (i) Que el condenado tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; (ii) Que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o las personas a su cargo; (iii) Que la condena no hay sido proferida por alguno de los delitos contenido en el inciso tercero de dicha norma 5 ; y (iv) Que la persona no tenga antecedentes penales6 . En este caso, se advierte que Lida Marcela Vargas fue condenada a 97.2 meses de prisión por el delito de “ Tráfico, Fabricación o Porte Ilegal de Armas de

4 CSJ, 1 feb. 2017, No.SP997-2017.

En este caso, se advierte que Lida Marcela Vargas fue condenada a 97.2 meses de prisión por el delito de “ Tráfico, Fabricación o Porte Ilegal de Armas de

4 CSJ, 1 feb. 2017, No.SP997-2017. 5 “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.”

6 CSJ, 1 feb. 2017, No.SP997-2017.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9 Fuego” en sentencia que quedó ejecutoriada el 24 de mayo de 2013 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, en la que también se le concedió el subrogado de prisión domiciliaria; en auto de 1 de junio de 2018, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo le otorgó el beneficio de libertad condicional con un período de prueba de treinta y siete (37) meses y siete (7) días, siendo claro que la procesada tiene antecedentes penales y, estando en período de prueba por la comisión de un delito, incurrió en la conducta punible tipificada en el artículo

376 del Código Penal, incumpliendo con el requisito de carecer de antecedentes señalado en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, de lo que también se infiere, como lo aseveró el juez de primera instancia, que la concesión del subrogado penal solicitado implicría un riesgo para la comunidad, ya que la procesada, a pesar de su condena vigente, volvió a incurrir en una conducta típica que afecta la salud pública y que tiene una grave trascendencia social, por el daño real que ha causado a su entorno social, y el daño potencial originado en el expendio de estupefacientes; además las sustancias incautadas en el allanamiento y registro a su residencia practicada el 2 de mayo de 2018 en la convive con sus menores hijas, lleva a esta Sala a determinar que su permanencia en el hogar pone en riesgo la integridad física de las menores y es un ejemplo que influye en la mala formación moral, pues constituye un funesto ejemplo, que afecta los derechos superiores y privilegiados de sus menores hijas, además que estando condenada, la procesada persistió en la comisión de conductas punibles y utilizó su lugar de residencia para desarro llar tales actividades ilícitas, debiéndose negar la revocatoria invocada, y disponer de manera inmediata su traslado a un establecimiento carcelario para que siga cumpliendo la pena impuesta por sentencia de 21 de noviembre de 2018. En consecuencia, se confirmará la parte de la sentencia recurrida expedida por

el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 10

4. En virtud de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Confirmar la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

MagistradoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 11 3529-190001