TSDJ VIT SU - 152383104001201900069 01-(12-02-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES . CALIDAD DE MADRE CABEZA DE FAMILIA .

REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBROGADO PENAL DE DETENCIÓN DOMICILIARIA : No satisfacción de los requisitos. En efecto, a partir de las posiciones jurisprudenciales referidas, se colige que ser catalogado como madre o padre cabeza del hogar se requie re, además de acreditar que los menores u otras personas en estado de indefensión dependen económica, afectiva y emocionalmente de él o ella, que carecen del apoyo de otro miembro de la familia para esos menesteres. Es que la concesión del sustituto pretendido no es el resultado automático de la verificación de la condición de madre, pues depende también del análisis de circunstancias subjetivas, entre ellas, que con ocasión de la reclusión de la procesada los menores que dependan de ella queden en condición de abandono o desprotección, es por ello que la condición de madre cabeza de familia queda sujeta también a que exista una deficiencia sustancial de otra persona en el núcleo familiar que pueda encargarse del cuidado de los hijos, pues este subrogado se establece en beneficio de los menores y no del condenado, y si un integrante o miembro de la familia de la procesada, puede encargarse de brindar el cuidado y manutención de los menores, no hay lugar a conceder el subrogado solicitado. En el expediente se observan certificados expedidos por la Secretaría de Gobierno de Fusagasugá, por un edil de la comuna sur oriental de ese municipio, entre otros, en los que se puede verificar que Esneda Paola Ortiz

En el expediente se observan certificados expedidos por la Secretaría de Gobierno de Fusagasugá, por un edil de la comuna sur oriental de ese municipio, entre otros, en los que se puede verificar que Esneda Paola Ortiz reside en Fusaga sugá, específicamente, en la diagonal 25B # 01 -81, torre 11, apartamento 203. Adicionalmente, además, la defensa allegó declaración extra juicio rendida por Yuly Andrea Ortiz, quien manifestó, bajo la gravedad de juramento, que es mayor de edad, que es her mana de la procesada y que reside en el diagonal 25B # 01 -81, torre 11, apartamento 203, es decir que habita en la misma residencia en la que Esneda Ortiz demostró su arraigo, por lo que se puede afirmar que hace parte del mismo núcleo familiar, por otro l ado, no se dilucida ningún medio de convicción que permita establecer que Yuly Andrea Ortiz no está en condiciones de hacerse cargo de los menores o de brindarles afecto y cuidado. Así las cosas, es evidente que la Esneda Paola Ortiz no satisface los requ isitos establecidos legal y jurisprudencialmente, para ser calificada como madre cabeza de familia, por lo que no hay lugar a conceder el sustituto penal solicitado, aclarando que el hecho de pertenecer a la comunidad afrodescendiente en nada afecta la concesión del subrogado penal por la circunstancia de madre cabeza de familia.REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201900069 01

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104001201900069 01

JUZGADO: 01 PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

PROCESO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADO: ESNEDA PAOLA ORTIZ

APROBADA: Acta N°

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBACION: ACTA 024

Santa Rosa de Viterbo, miércoles, doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) 11:52 a.m.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Esneda Paola Ortiz , contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Hechos:

Con base en informe de 5 de agosto de 2019 (folio 51 Cuad. Prin) , se señaló que el 4 de agosto de 2019, aproximadamente a las 11:20 de la mañana, la dragoneante Alba Vélez Moreno , hizo registro cor poral rutinario a Esneda Paol a Ortiz, q uien se disponía a ingresar al establecimiento carcelario ubicado en Sogamoso, en el proceso de inspección corporal, la funcionaria del centro penitenciario obse rvó un objeto que sobresalía en la

a Esneda Paol a Ortiz, q uien se disponía a ingresar al establecimiento carcelario ubicado en Sogamoso, en el proceso de inspección corporal, la funcionaria del centro penitenciario obse rvó un objeto que sobresalía en la zona íntima de Ortiz; cuando se le consultó acerca del mismo, la procesada se puso nerviosa, pero ante la insistencia de la dragoneante, explicó que le152383104001201900069 01

2 habían entregado un elemento que debía llevar hasta el pabellón 6 del centro carcelario y que lo había escondido en sus parte íntimas.

Enseguida se realizaron los actos urgentes por parte de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "Inpec" , procediendo a conducir a la procesada a un lugar ad ecuado, quien finalmente entregó la sustancia que transportaba en su cuerp o; se verificó dicho elemento, concluyéndose que se trataba de una sustancia similar a marihuana con un peso de aproximadamente 230 gramos.

1.2. Trámite procesal:

El 5 de agosto de 2019, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento ante el Juzgado Segundo Penal Muni cipal de Sogamoso ; imputándose a la Procesada el delito de “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes ” agravado por el numeral primero del literal b del artículo 384 del Código Penal, al haberse desarrollado la conducta delictiva en un establecimiento carcelario.

El Juzgado con funciones de control de garantías , dejó constancia que , de

numeral primero del literal b del artículo 384 del Código Penal, al haberse desarrollado la conducta delictiva en un establecimiento carcelario.

El Juzgado con funciones de control de garantías , dejó constancia que , de manera previa a l preguntarle a la procesada respecto de la aceptación de cargos, se acordó con la Fis calía que, en c aso de aceptar cargos, se eliminaría el agravante im putado. La procesada aceptó los cargos en esas condiciones.

En audiencia de verificación de preacuerdo y lectura de fallo adelantada el 18 de noviembre de 2019 ante el Juzgado Primero Pena l del Circuito de Sogamoso, se condenó a Esneda Paola Ortiz a sesenta y cinco (65) meses de prisión y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigente s por el delito de “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes ” en calidad de autora, además, se negó la prisión domiciliaria, decisión que fue apelada por la defensa.

2.3. La Sentencia:152383104001201900069 01

3 La sentencia de 18 de noviembre de 2019, fue producto de la aprobación de un preacuerdo suscrito por Esneda Paola Ort íz con la Fiscal ía, en el que aceptó l a comisión a t ítulo de autor de l delito de “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes”, y la conden ó a sesenta y cinco (65) meses de prisión y multa equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes; en esa misma providencia , se negó la concesión de los

Porte de Estupefacientes”, y la conden ó a sesenta y cinco (65) meses de prisión y multa equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes; en esa misma providencia , se negó la concesión de los subrogados penales consi stentes en suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria.

Seguidamente r ealizó un análisis de los elementos materiales probatorios allegados, entre los que enlist ó, reporte de iniciación, formato ún ico de noticia criminal, informe de captura en flagra ncia, acta de incautación de elemento o sustancia, acta de derechos del capturado, registros fotográficos del elemento incautado, oficio EPMSC RM – Sogamoso de 4 de agosto de 2019, formato de individuali zación y arraigo, oficio expedido por la SIJINMETUN en el que se certifica que la procesada no t enía antecedentes penales, informe de investigador de campo de 4 de agosto de 2019 e informe ejecutivo.

Cumplido el anterior examen proba torio, consideró el Despacho que el preacuerdo se ajustaba a derecho, por la concurrencia de los elementos estructurales del tipo penal y de la existencia de medios de convicción mínimos que permitan establecer la responsabilidad , y que a través del preacuerdo aunque se suprimió la circunstancia de agravación penal contenido en el literal b1 numeral 1, del ar tículo 384 del Código Penal , ello era posible de acuerdo con la Ley 906 de 2004 , c oncluyendo que los elementos analizados, eran suficientes para desvirtuar la presunci ón d e inocencia, pues de ellos se colige que el 4 de agosto de 2019, a las 11:20

elementos analizados, eran suficientes para desvirtuar la presunci ón d e inocencia, pues de ellos se colige que el 4 de agosto de 2019, a las 11:20 horas, cuando Esneda Paola Ortiz pretendía ingresar al Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Sogamoso a visitar al interno Edwin Pérez Suárez, fue sorprendida con una sustancia escondida en sus partes íntimas,

1 1. Cuando la conducta se realice: (…) b) En centros educacionales , asistenciales, culturales, deportivos, recrea tivos, vacacionales, cuart eles, establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores.152383104001201900069 01

4 que luego de los respectivos análisis técnicos, se evidenció que se trataba de “cannabis o sus derivados” cuyo peso ascendía a 195.1 gramos.

En lo atinente a la dosificación de la pena, consideró que al no concur rir circunstancias de mayor punibilidad, que se aceptaron los cargos y que la procesada no tiene antecedentes, la sanción a imponer debe centrarse en el cuarto de menor punibilidad, estableciendo sesenta y cinco (65) meses como pena.

En cuanto a los sustitutos penales, hizo un r ecuento de los elementos materiales probatorios aportados, transcribió lo dispuesto en el artículo 68A del Código Penal, y consideró que, no obstante la prohibición contenida en dicho artículo, con base en lo estipulado en el inciso tercero2 de esa disposición, hay eventos en los que se puede estudiar la procedencia de

del Código Penal, y consideró que, no obstante la prohibición contenida en dicho artículo, con base en lo estipulado en el inciso tercero2 de esa disposición, hay eventos en los que se puede estudiar la procedencia de sustitutos penales, entre ellos, que los condenados tengan más de sesenta y cinco (65) años, se encuentren en estado grave de salud, cuando falten dos (2) meses o meno s pa ra el parto , o se halle dentro de los seis (6) meses siguientes al na cimiento, o cuando se trate de madre cabeza de familia.

Que de conformidad con la Ley 750 de 2002 y la jurisprudencia sobre la posibilidad de la concesión de la prisión domiciliaria por tener la condenada o condenado, la condición de madre o padre cabeza de familia, además de las condiciones citadas, para que procedan los subrogados penales, se deben reunir los siguientes re quisitos: (i) Que el delito cometido no esté excluido de la con cesión del subrogado; (ii) Que no registre antecedentes penales, excluyendo delitos culposos o políticos; y (iii) Que se pue da determinar que no pondrá en peligro a la comun idad o a las persona s a su cargo.

En lo relativo a la condición de madre cabeza de l hogar, adu jo que la dependencia de los menores no debe centrarse en el factor económico, sino en la necesidad de la presencia de la madre para el cuidado, salud y

2 “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución

en la necesidad de la presencia de la madre para el cuidado, salud y

2 “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.”152383104001201900069 01

5 bienestar del niño, lo que implica que el menor no cuente con otra persona que pueda garantizar su cuidado, refiriéndose a la sentencia T-003 de 2018 en lo referente a la condición de madre cabeza de familia, en la que se señaló, también, que la condición de madre cabeza de familia se establece siempre que el procesado no cuento con otros miembr os de su familia para el cuidado de los menores.

Con fundamento en lo anterior, el juzgado de instancia ob servó que la procesada convive con un compañero sentimental, quien es padre de uno de los tres menores, de lo que se infiría que ese menor se encuentra bajo el cuidado de su padre.

Respecto de los otros dos menores de 6 y 16 años, consideró que la procesada cu enta con una familia extensa, lo que i ncluye a su hermana Yuly Andrea Ortíz, quien, en criterio de l Sentenciador, puede brindarle a los menores el apoyo necesario pues es soltera y quie n, además, vive en la misma residencia que Esneda Ortiz , es decir que hace parte de su núcleo familiar; por último, manifest ó que por el mero hecho de pertenecer a la comunidad afrodescendiente, no tiene derecho a l a concesión de los

misma residencia que Esneda Ortiz , es decir que hace parte de su núcleo familiar; por último, manifest ó que por el mero hecho de pertenecer a la comunidad afrodescendiente, no tiene derecho a l a concesión de los subrogados penales y, en consecuencia, negó la concesión de los mismos.

1.5. Recurso de Apelación:

La alzada se fundamentó en que, la sentenciada cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 38B de la Ley 599 del 2000 , para ser beneficiaria del subrogado penal consistente en prisión domiciliaria.

Para sustentar su pe tición, transcrib ió los artículos 38B3 y 68 A[sic] del Código Penal, igualmente, se refirió a la Ley 750 de 2002, en cuanto a la protección especial de los menores.

3 “REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta pun ible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;152383104001201900069 01

6

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;152383104001201900069 01

6

En ese sentido, es madre cabeza de familia y tiene tres (3) hijos, q uienes requieren una a tención especial en razón a su edad ; también aduce que está arrepentida por su actuar, que el artículo 23 [sic] de la Ley 1709 de 2014 permite que se conceda el s ubrogado penal prisión domiciliaria si la pena prevista en la ley para e l delito objeto del proceso, como en el caso tráfico, fabricación o porte de es tupefacientes, no excede de ocho (8) años, que el delito por el cual fue condenada no está previsto en la prohibición del segundo inciso del artículo 68 A del Código Penal y que está demostrado el arraigo familiar y social.

Finalmente, reiteró que pertenece a la comunidad afrodescendiente, por lo que es sujeto de especial protección legal.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Lo que se debe resolver:

De acuerdo c on las argumentaciones esgrimidas por la defensa, se procederá establecer si hay lugar a conceder la prisión domiciliaria en favor de la condenada por ostentar la calidad de madre cabeza de familia.

Para acceder a l subrogado penal d e det ención domiciliaria , según lo invocado por la Defensa de la recurrente, debe la procesada cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38b del Código Penal ; en efecto, se verifica que la pena impuesta n o excede los ocho (8) años de prisión y se

invocado por la Defensa de la recurrente, debe la procesada cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38b del Código Penal ; en efecto, se verifica que la pena impuesta n o excede los ocho (8) años de prisión y se demostró el arraigo en los términos que dispone el artículo en coment o, sin embargo, se advierte que se trata de un delito relacionado con el tráfico , fabricación o porte de estupefacientes, el cual se encuentra e nlistado en el

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daño s ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse m ediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autorida d judicial que vigile el cum plimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entr ada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condicione s de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpe c para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.152383104001201900069 01

7 artículo 68 A del Código Penal , que expresamente prohíbe conceder tal subrogado penal para esa conducta punible.

Al margen de lo anterior , el defensor sust enta su petición en la institución jurídica de madre cabeza de familia , regulada en el numeral quinto del artículo 314 del C ódigo de Procedimiento Penal, allegando los certificados

Al margen de lo anterior , el defensor sust enta su petición en la institución jurídica de madre cabeza de familia , regulada en el numeral quinto del artículo 314 del C ódigo de Procedimiento Penal, allegando los certificados civiles de nacimiento de Juan Esteban Hurtado O rtiz, nacido el 30 de diciembre de 2016, Nicolás Smith Ramos Ortiz, concebido el 23 de junio de 2013 y el de Laura Vanesa Pulido Ortiz, nacida el 5 de octubre de 2003 , en los que se verifica que la procesa da es madre de los tres menores, también aportó fotografías de éstosy se allegaron sendas declaraciones extra-juicio en las que se indican, en resumen, que Esneda Pa ola Ortiz , es la responsable del cuidado y manutención los tres menores en comento.

Sobre la concesión del subrogado de prisión domici liaria bajo la figu ra de “madre cabeza de familia ”, se debe mencionar que, en sentencia C -184 de 2003, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del art ículo 1º de la Ley 750 de 2002, manifes tó que antes de conceder tal subrogado, el juez d ebe valorar el desem peño personal del procesado, es decir su comportamiento como individuo ; el desempeño familiar, que se refiere al cumplimiento de los deberes con su f amilia y su relación con los hijos ; el desempeño laboral, en el que se aprecia su desarrollo anterior dentr o de una actividad lícita, y el desempeño social, en el que se verifica la proyección del individuo c omo miembro responsable de la comunidad, además, con base en ese estudio, el juez debe decidir si la persona que

una actividad lícita, y el desempeño social, en el que se verifica la proyección del individuo c omo miembro responsable de la comunidad, además, con base en ese estudio, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho a la prisión domiciliari a, no p one en peligro a la comunidad, o a las personas o hijos a su cargo.

Ahora bien, l a Corte Supr ema de Justicia , en providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia AP de 16 de julio de 2003, Radicación 17089 se ocupó de e studiar el concepto de madre cabeza de familia y los requisitos que se deben acre ditar para que un a procesada sea reconocida como tal, concluyendo que para tener la condición de madre cabeza de hogar, no basta con demostrar que se en carga d el aporte de recursos económicos en favor de los menores , sino que se debe hacer152383104001201900069 01

8 énfasis en el cu idado integral de los niños y adolescentes, lo que incluye la acreditación de factores como protección, afecto, educación y orientación, por lo que un procesado o procesado podrá acceder a la deten ción domiciliaria por ser padre o madre cabeza de familia , cuando se advierta que “él solo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de su hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo com o secuela el aband ono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos”4

Es del caso precisar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del órgano de cierre en esa materia, en 2008, se decantó por establecer que,

inminente para aquellos”4

Es del caso precisar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del órgano de cierre en esa materia, en 2008, se decantó por establecer que, bajo la interpretación sistemática de la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, era suficiente acr editar la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de verificar los antecedentes del interesado o la naturaleza del delito, para conceder el subrogado en comen to (CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453, decisión reiterada en CSJ SP, 3 jun. 2009).

La postura referida anteriormente, en las sentencias antes referidas, fue modificada a partir del 20115, pues la Corte Suprema de Justicia consideró que la concesión de la prisión domiciliaria “(…) no pue de en principio suscitar situaciones intolerables d e impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera gra ve o desproporcionada la realización efectiva de los fi nes del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto.”

Adicionalmente, manifestó que, aunque los derechos de los me nores son prevalentes y prioritarios, tal circunstancia no implica que el fallador se deba abstener de auscultar los factores relativos al procesado o sus antecedentes penales, es decir que el respeto al in terés superior del menor no implica inexorablemente un reconocimiento mecánico, irrazona do o autorita rio del

abstener de auscultar los factores relativos al procesado o sus antecedentes penales, es decir que el respeto al in terés superior del menor no implica inexorablemente un reconocimiento mecánico, irrazona do o autorita rio del

4 CSJ AP, 16 jul. 2003, rad. 17.089. 5 CSJ, 22 jun. 2011, Rad. 35943.152383104001201900069 01

9 subrogado solicitado, en consecuencia, concl uyó que, el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, no derogó los requisitos objetivos y subjetivos consagrados en artículo 1 º de la Ley 750 de 2002, los cuales deben verificarse previa concesión del subrogado consistente en la prisión domiciliaria.

De conformidad con lo anterior, la prisión domiciliaria es procedente si se satisfacen, de ma nera concurrente, todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: (i) Que el condenado tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; (ii) Que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligr o a l a comunidad o las personas a su cargo ; (iii) Que la condena no hubiese sido proferida por alguno de lo s delitos contenido en el inciso tercero de dicha n orma6; y (iv) Que la persona no tenga antecedentes penales7.

En este caso, se advierte que Esneda Paola Ortiz, fue condenada a sesenta y cinco (65) meses de prisión, por el delito de “Tráfico, Fabricación o Porte Ilegal de Armas de Fuego ” mediante sentencia proferida el 18 de

En este caso, se advierte que Esneda Paola Ortiz, fue condenada a sesenta y cinco (65) meses de prisión, por el delito de “Tráfico, Fabricación o Porte Ilegal de Armas de Fuego ” mediante sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, en la que se negó la concesión del subrogado de prisión domiciliaria bajo el argumento consistente en que uno de los menores estaba al cuidado de su padre y los otros dos menores hijos de la procesada, podían quedar al cuidado y protección de una hermana de la Esneda Ortiz, quien es soltera y tam bién vive en la residencia de la condenada.

Teniendo en cuenta que la discusión se suscita respecto de la condición de madre cabeza de familia, se debe acotar que el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, prevé que “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien si endo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o so cialmente, en for ma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para

6 “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Dere cho Internacional Humanitari o, extor sión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” 7 CSJ, 1 feb. 2017, No.SP997-2017.152383104001201900069 01

10

quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” 7 CSJ, 1 feb. 2017, No.SP997-2017.152383104001201900069 01

10 trabajar, ya sea por ausencia permanente o inca pacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de a yuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Subrayado fuera del texto)

En la sentencia SU 388 de 2005, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se estableció que para ostentar la calidad de madre cabeza de familia, se requiere “(i) que se tenga a c argo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de caráct er permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que a quélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, com o es obvio, la mu erte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la respons abilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (Subrayado fuera del texto)

En sede de tutela, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, explicó “Entonces, es necesario que quien pretenda obtener el beneficio de la prisión domiciliaria por su condición de cabeza de hogar, acredite que

En sede de tutela, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, explicó “Entonces, es necesario que quien pretenda obtener el beneficio de la prisión domiciliaria por su condición de cabeza de hogar, acredite que sostiene ec onómica, moral y afectivamente, en forma permanente, a sus hijos o in tegrantes del núcleo familiar bajo su tutela, cuando aquellos se encuentren en alguna condición que les imposibilite laborar, siempre y cuando no cuente con apoyo de algún otro miembro de la familia.” (Subrayado fuera del texto).

En efect o, a partir de las posiciones jurisprudenciales referidas, se colige que ser catalogado como madre o padre cabeza del hogar se requiere, además de ac reditar que los menores u otras personas en estado de indefensión dependen económica, afectiva y emocionalm ente de él o ella , que carecen del apoyo de otro miembro de la familia para esos menesteres.152383104001201900069 01

11

Es que la concesión del sustituto pretendido no es el resultado automático de la verificación de la condición de madre, pues depende también del análisis de circu nstancias subjeti vas, entre ellas, que con ocasión de la reclusión de la procesada los menores que dependan de ella queden en condición de abandono o desprotección, es por ello que la condición de madre cabeza de familia queda sujeta también a que exista una deficiencia sustancial de otra persona en el núcleo familiar que pueda encargarse del cuidado de los hijos, pues este subrogado se establece en be neficio de los menores y no del condenado , y si un integrante o miembro de la familia de

sustancial de otra persona en el núcleo familiar que pueda encargarse del cuidado de los hijos, pues este subrogado se establece en be neficio de los menores y no del condenado , y si un integrante o miembro de la familia de la procesada, puede encargarse de brindar el cuidado y manutención de los menores, no hay lugar a conceder el subrogado solicitado.

En el expediente se obse rvan certificados expedidos por la Secretaría de Gobierno de Fusagasugá, por un edil de la comuna sur orien tal de ese municipio, entre otros, en los que se puede verificar que Esneda Paola O rtiz reside en Fusagasugá, e specíficamente, en la diagonal 25B # 01-81, torre 11, apartamento 203 . Adicionalmente, además, la defensa allegó declaración extra juicio rendida por Yuly Andrea Ortiz, q uien manifestó, bajo la gravedad de juramento, que es mayor de edad, que es hermana de la procesada y que reside en el di agonal 25B # 01 -81, torre 11, apartamento 203, es decir que habita en la misma residencia en la que Esneda Ortiz demostró su arraigo, por lo que se puede afirmar que hace parte del mismo núcleo familiar, por otro lado, no se dilucida ningún medio de convicción que permita establecer que Yuly Andrea Ortiz no está en condiciones de hacerse cargo de los menores o de brindarles afecto y cuidado.

Así las cosas, es evidente que la Esneda Paola Ortiz no satisface los requisitos establecidos legal y jurisprudencia lmente, para ser calificada como madre cab