TSDJ VIT SU - 152383104002-2016-00684-01-(06-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría COHECHO POR DAR U OFRECER – Antijuridicidad de la conducta Bajo este orden de ideas, para la Sala el reclamo del censor frente a la carencia de antijuridicidad de la conducta proviene de una errada interpretación, pues es claro que el punible de COHECHO POR DAR U OFRECER se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa (dar u ofrecer) independientemente del resultado, lo que en efecto ocurrió en este caso, pues cada uno de los acusados sin justificación jurídicamente atendible ofreció a los Agentes de Policía dinero ($20.000 y $50.000) no de manera espontánea, pues por reglas de la lógica y la experiencia ello no se acostumbra, sino con el fin específico de que omitieran el acto propio de su cargo de reportar a las autoridades de tránsito que los acusados estaban conduciendo el vehículo en estado de embriaguez, acción contradictoria a los deberes policivos propios de dichos agentes, socialmente inadecuada y contraria al respeto de la Constitución y la ley, más aún cuando ni la jurisprudencia –ni la doctrina– consideran hoy por hoy que sea solo ese abstracto ideal el que el Estado pretende proteger, sin anclaje en las realidades concretas del devenir humano, pues ello no sería más que desconocer las interrelaciones de ese bien con el comportamiento humano, esto es, inobservancia del principio de la antijuridicidad como medida de la dañosidad de la conducta.

A lo dicho se suma que, el tipo penal no refiere dentro de su fundamento estructural una tarifa que determine que la lesión sea mínima, por el contrario, establece su efectivización en el momento de hacer el ofrecimiento por parte del particular, sin tener en cuenta el monto de la dádiva que se entrega al servidor público. Por demás, la posibilidad que los imputados tenían para retractarse de su aceptación de cargos sin necesidad de rendir o brindar explicaciones operaba antes de la aprobación o legalización del preacuerdo por el Juez de Conocimiento, como bien lo establece el Art. 293 de la Ley 906 de 2004 con remisión al artículo 131 de la misma obra, lo cual en este caso no se hizo y, por lo mismo, comporta la prohibición de desconocer el convenio realizado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 152383104002-2016-00684-01

ACUSADO: JOSÉ JAVIER ALCÁNTAR A. Y OTRO

DELITO: COHECHO POR DAR U OFRECER

PROCEDENCIA: JUZG. 2º PENAL CTO. DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DECISIÓN No. 041

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, seis (06) de septiembre de dos mil dieciochoCausa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01.

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MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, seis (06) de septiembre de dos mil dieciochoCausa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 2 (2018). Hora: 9:18 a.m.

ASUNTO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por el defensor de los acusados JOSÉ JAVIER ALCÁNTAR ALCÁNTAR y LUIS HERNANDO ALCÁNTAR ALCÁNTAR en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 2017 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS: Según se extractan del escrito de acusación1 , ocurrieron el 2 de junio de 2016 sobre

las 22:33 horas, en la calle 20 con carrera 17 de Duitama, cuando los hermanos JOSÉ JAVIER y LUIS HERNANDO ALCÁNTAR ALCÁNTAR se movilizaban en un automotor con las luces apagadas, llamando la atención de los patrulleros CARO CORREDOR ALFREDO y FONSECA BECERRA FABIÁN que estaban realizando labores de vigilancia por dicho sector y, quienes al darle la orden de pare se percataron del posible estado de embriaguez del conductor, que era JOSÉ JAVIER y, éste junto a LUIS HERNANDO en respuesta, luego de aceptar que estaban consumiendo licor le ofrecieron a los patrulleros una supuesta colaboración constitutiva tanto en un billete de $20.000 como en uno de $50.000, motivo por el

cual, luego de advertirles a los implicados que estaban cometiendo un delito, los capturaron, poniéndolos a disposición de la autoridad competente para los efectos del caso.

SENTENCIA IMPUGNADA: Por los anteriores hechos y, luego de agotado el control de legalidad, la verificación y aprobación de la aceptación de cargos que por el delito de COHECHO POR DAR U OFRECER2 hicieren los señores LUIS HERNANDO ALCÁNTAR ALCÁNTAR y JOSÉ JAVIER ALCÁNTAR ALCÁNTAR, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama en sentencia del 29 de septiembre de 2017, los declaró penalmente responsables en la calidad de cómplices, condenándolos tanto a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de 33.33 s.m.l.m.v., como a la accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 40 meses, a la vez que les negó los sustitutos penales de la suspensión condicional

1 Fls. 15 al 17 carpeta de conocimiento. 2 Art. 407 Ley 599 de 2000.Causa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 3 de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En lo que es motivo de impugnación, antijuridicidad de la conducta y negativa de otorgarles el subrogado de suspensión condicional de la pena, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1.-El delito de COHECHO POR DAR U OFRECER se perfecciona cuando se entrega la dádiva o el ofrecimiento al servidor público, al ser un punible de peligro, de mera conducta y de consumación instantánea; de lo que deviene, que se perfecciona con la realización de cualquiera de las acciones consagradas en forma alternativa (dar u ofrecer), independiente del resultado obtenido y de la aceptación o no de la propuesta. 2.-La configuración del ilícito y la responsabilidad en cabeza de los acusados no solo se demuestra con la aceptación de cargos que ellos hicieron mediante preacuerdo, sino igualmente con los diversos elementos materiales probatorios allegados, entre ellos, con el acta de incautación de los billetes ofrecidos a los patrulleros, al igual que las entrevistas ofrecidas por éstos, las cuales al unísono hacen alusión a los hechos de manera concreta, en el sentido que los acusados con el fin de evitar que se llamara a la patrulla de tránsito y fueran sancionados por conducir en estado de embriaguez les ofrecieron la suma de $70.000, pretendiendo así que los servidores públicos no cumplieran con su función de control. 3.-Es evidente la antijuridicidad del comportamiento, pues aun cuando los acusados le manifestaron a los patrulleros que esa plata se la ofrecían no como soborno sino como colaboración, lo cierto es que, así se haya hecho esta aclaración, el ofrecimiento tenía como fin la no impartición de las sanciones que legalmente correspondía imponerles, estableciéndose así que, por más mínimo que se

considere el ofrecimiento, como en efecto ocurrió, ello no es óbice para restarle importancia al reproche que emerge de la conducta que se describe en el tipo penal, toda vez que lo que se pretende es combatir cualquier viso de corrupción que surja en la administración pública, a través de la vulneración de la probidad que debe caracterizar a sus representantes , ya sea por parte de servidores, o para el caso, que provenga de particulares. 4.-Se demostró la afectación del bien jurídico tutelado de la administración pública, independiente del grado de reproche que puede surgir en el comportamiento desplegado, habida cuenta la insignificancia o la bagatela del reato, mirándoloCausa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 4 desde el punto de vista de la cuantía de lo ofrecido; lo cual no resta el juicio de antijuridicidad de la actuación, en cuanto es patente que los acusados lo que pretendían era que los representantes de la administración pública no actuaran conforme se les exige y cedieran al ofrecimiento, afectando el buen nombre de la institución.

5.-Finalmente negó cualquier tipo de subrogado penal, mecanismo sustitutivo o beneficio administrativo, por prohibición legal –Art. 68A, Inciso 2° del C.P.- DE LA IMPUGNACIÓN: En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, el Defensor de los acusados interpuso y sustentó recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia condenatoria y, en consecuencia, se absuelva a sus clientes o, subsidiariamente se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por violación al principio de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, al faltar carga argumentativa decisiva y cambio del precedente horizontal, bajo las

subsidiariamente se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por violación al principio de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, al faltar carga argumentativa decisiva y cambio del precedente horizontal, bajo las siguientes consideraciones: 1.-El motivo de la alzada no tiene como fin diferente que cuestionar la antijuridicidad como elemento autónomo, al partir de la tipicidad de la conducta realizada por JOSÉ JAVIER y LUIS HERNANDO ALCÁNTAR ALCÁNTAR. 2.-Para que una conducta pueda ser reprochable penalmente debe ser típica, antijurídica y culpable, sin que la simple ejecución conlleve a la imputación jurídica del resultado, más aún cuando, como en este caso, la situación fáctica reflejada diáfanamente por los elementos de conocimiento, corrobora la ausencia del elemento de la antijuridicidad material. 3.-El ordenamiento sustancial penal describe a la antijuridicidad desde su aspecto material y no simplemente formal, exigiendo la lesión o puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado, por lo tanto, para la punibilidad de una conducta típica es menester imperativo la suficiencia del agotamiento del elemento de la antijuridicidad (Art. 11 C.P.), que en este caso no se vislumbra , tras evaluar los elementos de prueba recolectados por la Fiscalía, entendiendo que no hay una REAL afectación a la administración pública, como centro sustancial de la lesividad. Aunado a que, no se afectó la probidad, rectitud, transparencia, legalidad y moralidad de la administración pública, en ese ofrecimiento exiguo y la anticorruptibilidad delCausa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 5 Estado permaneció inmune.

administración pública, en ese ofrecimiento exiguo y la anticorruptibilidad delCausa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 5 Estado permaneció inmune. 4.-En relación con la petición subsidiaria, el A-quo hizo un estudio sobre de viabilidad del subrogado, indicando que se trata de un delito incluido dentro de los taxativamente señalados por el inciso 2° del Art. 68A del C.P., omitiendo hacer un pronunciamiento de fondo, tal como lo peticionara al momento de descorrer el traslado del Art. 447 del C.P.P., ya que en otras decisiones el mismo juzgado, en cabeza del mismo funcionario titular, otorgó el mencionado beneficio en delitos contra la administración pública.3

5.-No tiene sentido que el ofrecimiento de $20.000 y $50.000 (además de un posible estado de embriaguez) conlleve a la imposición de una pena intramural, al igual que tampoco, habría consonancia con los fines de la pena, pues se afectaría desmedidamente no solo a sus defendidos sino a todo su núcleo familiar, pues tal como se expresó en la audiencia, son padres de familia cuyos hijos económicamente dependen única y exclusivamente del trabajo de aquellos y el cumplimiento de la pena de prisión generaría un daño insufragable para estas dos familias. 6.-Finalmente, como trámite incidental señala que, en el momento en que asumió la defensa de confianza, ya las partes habían suscrito el preacuerdo con el asesoramiento de un Defensor Público; motivo por el cual si bien se percató de la

posibilidad de pedir la aplicación del principio de oportunidad, tal como lo expresó en la audiencia de verificación del preacuerdo, también advirtió que dicha posibilidad era del resorte exclusivo de la Fiscalía. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía solicita se confirme la decisión objeto de alzada, como quiera que las argumentaciones del recurrente no son suficientes como para que se produzca la revocatoria de la decisión apelada, más aún cuando la antijuridicidad del bien jurídico tutelado, en este caso la “Administración Pública” se afecta no por la suma de dinero, poca o mucha que le hayan ofrecido al funcionario público, sino por la ejecución de la conducta, resultando intrascendente la cantidad de dinero que se ofrezca.

3 Decisiones contra CLAUDIA MILENA FIGUEROA SÁNCHEZ con CUI 152386000212201600328 y HERMINDA SALCEDO CASTAÑEDA con CUI 152386000212201402181, ambos casos por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.Causa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 6 Por otra parte, la opción de aplicación del principio de oportunidad no debe ser objeto de análisis, como quiera que la misma fue superada dentro del marco ordinario de la actuación. LA SALA CONSIDERA Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar: (i) el de la antijuridicidad de la conducta ilícita endilgada, como elemento autónomo y, (ii) la no concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena.

1. Sobre la antijuridicidad de la conducta.

endilgada, como elemento autónomo y, (ii) la no concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena.

1. Sobre la antijuridicidad de la conducta.

Según el artículo 9 de la Ley 599 de 2000: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica de resultado. …” Así mismo, el parágrafo final del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal señala que: “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” Sea lo primero advertir que, en este caso, por consenso bilateral entre los acusados y la Fiscalía operó la figura de terminación anticipada del proceso a través de preacuerdo, no existiendo para la Sala ningún reparo sobre la intervención efectuada por el juez de conocimiento previo a proferir el fallo condenatorio, en primer lugar, porque tal como le es permitido legal 4 y jurisprudencialmente5 hizo un control tanto de la actuación de negociación 6 como del sustento probatorio de la conducta imputada en la negociación frente a los presupuestos de tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad,7 lo que lo llevó a evidenciar y concluir, sin lugar a dudas, que los hermanos JOSÉ JAVIER y LUIS HERNANDO ALCÁNTAR ALCÁNTAR, al obrar en la forma ya reseñada el pasado 2 de junio de 2016, adecuaron su comportamiento a la

descripción contenida en el artículo 407 del Ordenamiento Punitivo (tipicidad) y, al aceptar los cargos imputados por la Fiscalía Doce Seccional de Duitama, en forma

4 Artículos 348, 349, 350, 351, 352 y 369 Ley 906 de 2004. 5 Entre otras, Sentencia del 28 de junio de 2017, rad. SP 9379-2017, 45.495 M.P. Sandra Patricia Salazar Cuéllar. 6 Constató que la misma se realizó sin vicios del consentimiento y con respeto por los derechos fundamentales y garantías procesales 7 Verificó la concurrencia de evidencias y elementos de prueba determinantes en la responsabilidad de los acusados con los presupuestos de tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad de la conducta aceptada, además de la autoría (artículo 327 inciso 3° y artículo 381 del C.P.P.), tal y como bien lo argumentó en su decisión del 29 de septiembre de 2017.Causa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 7 consciente, libre y debidamente asesorados por el Defensor Público que en ese entonces los asistió, reconocieron desde esa oportunidad procesal ser autores responsables del delito de COHECHO POR DAR U OFRECER , confesión simple probatoriamente respaldada, con los elementos probatorios allegados por la Fiscalía, entre ellos, el acta y álbum fotográfico de los elementos incautados (billetes), así como con las declaraciones de los patrulleros que denunciaron el hecho; proceder realizado conociendo su ilicitud, con plena conciencia de sus implicaciones, y con dolo directo (responsabilidad y culpabilidad). Ahora bien, como ya se señaló (Art. 9 Ley 599 de 2000) no basta una simple

conociendo su ilicitud, con plena conciencia de sus implicaciones, y con dolo directo (responsabilidad y culpabilidad). Ahora bien, como ya se señaló (Art. 9 Ley 599 de 2000) no basta una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en el tipo penal, sino que se requiere que con ese comportamiento se lesione o se ponga en peligro, de manera efectiva, un bien jurídicamente tutelado,8 presupuesto enunciado en el Art. 11 de la norma en comento que preceptúa que una conducta es antijurídica, cuando siendo típica, lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurídico tutelado, sin estar amparada por alguna de las causales de justificación, enunciadas en el catálogo general de las eximentes de responsabilidad contenidas en el artículo 32 ibídem. Pues bien, la conducta punible por la cual se formuló acusación y por la que los hermanos ALCÁNTAR ALCÁNTAR aceptaron su responsabilidad, es la de COHECHO POR DAR U OFRECER -Art. 407 Ley 599 de 20009 - punible que tutela el bien jurídico de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y, que se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa (dar u ofrecer), independiente del resultado obtenido, de ahí que, por ser un tipo de peligro y, en razón a su estructura, es de mera conducta y de consumación instantánea y, en consecuencia no admite tentativa o grados de ejecución imperfectos (C.S.J, sentencia de 26 de noviembre de 2003. M.P. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA). Frente al bien jurídico tutelado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la

de 26 de noviembre de 2003. M.P. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA). Frente al bien jurídico tutelado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de única instancia del 6 de mayo de 2009 (rad. 23.924), refirió: “En términos generales, sobre las diferentes modalidades del delito de cohecho, en tanto que corresponde a una de las especies de atentados a la administración

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Sentencia de Casación del 25 de febrero de 2004. 9 “ Art. 407. Modificado L. 890 de 2004, art. 14. Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses, multa de 66.66 a 150 s.m.l.m.v., e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.”Causa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 8 pública, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido reiterada y pacíficamente que la tipificación de las diferentes especies de cohecho protegen el bien jurídico de la administración pública con todos los valores que la integran, “esto es, el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, el prestigio, la fidelidad, el decoro,

los deberes y la disciplina que cada cargo público entraña”, pues todos ellos son indicativos de la “irreprochabilidad e insospechabilidad” que debe caracterizar la actuación de los servidores públicos.“ Bajo este orden de ideas, para la Sala el reclamo del censor frente a la carencia de antijuridicidad de la conducta proviene de una errada interpretación, pues es claro que el punible de COHECHO POR DAR U OFRECER se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa (dar u ofrecer) independientemente del resultado, lo que en efecto ocurrió en este caso, pues cada uno de los acusados sin justificación jurídicamente atendible ofreció a los Agentes de Policía dinero ($20.000 y $50.000) no de manera espontánea, pues por reglas de la lógica y la experiencia ello no se acostumbra, sino con el fin específico de que omitieran el acto propio de su cargo de reportar a las autoridades de tránsito que los acusados estaban conduciendo el vehículo en estado de embriaguez, acción contradictoria a los deberes policivos propios de dichos agentes, socialmente inadecuada y contraria al respeto de la Constitución y la ley, más aún cuando ni la jurisprudencia –ni la doctrina– consideran hoy por hoy que sea solo ese abstracto ideal el que el Estado pretende proteger, sin anclaje en las realidades concretas del devenir humano, pues ello no sería más que desconocer las interrelaciones de ese bien con el comportamiento humano, esto es, inobservancia del principio de la antijuridicidad como medida de la dañosidad de la conducta. A lo dicho se suma que, el tipo penal no refiere dentro de su fundamento estructural una tarifa que determine que la lesión sea mínima, por el contrario, establece su

inobservancia del principio de la antijuridicidad como medida de la dañosidad de la conducta. A lo dicho se suma que, el tipo penal no refiere dentro de su fundamento estructural una tarifa que determine que la lesión sea mínima, por el contrario, establece su efectivización en el momento de hacer el ofrecimiento por parte del particular, sin tener en cuenta el monto de la dádiva que se entrega al servidor público. Por demás, la posibilidad que los imputados tenían para retractarse de su aceptación de cargos sin necesidad de rendir o brindar explicaciones 10 operaba antes de la aprobación o legalización del preacuerdo por el Juez de Conocimiento, como bien lo establece el Art. 293 de la Ley 906 de 2004 con remisión al artículo 131 de la misma obra, lo cual en este caso no se hizo y, por lo mismo, comporta la prohibición de desconocer el convenio realizado.

10 CSJ SP rad. 35.860 del 27-07-11; CSJ SP rad. 37.668 de 30-05-12.Causa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 9

2. Sobre los sustitutos penales.

Tampoco, le asiste razón al recurrente para solicitar la concesión a los hermanos ALCÁNTAR ALCÁNTAR del subrogado de la suspensión condicional de la pena, toda vez que éstos fueron condenados por el delito de COHECHO POR DAR U OFRECER, conducta punible que va en contra de LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y, que en

razón a ello (bien jurídico tutelado) por mandato legal11 no puede ni debe concedérsele, debiendo la autoridad judicial ceñirse a las condiciones y prohibiciones que para el mismo beneficio impone la propia norma, independientemente del factor subjetivo que cobija a los condenados, tal como lo argumenta la Defensa, prohibición igualmente señalada por el art. 39 de la Ley Anticorrupción. Finalmente, ha de señalarse que procesalmente el trámite del principio de oportunidad opera siempre y cuando no se haya proferido sentencia aun cuando se presente el allanamiento a cargos, 12 en consecuencia, resulta innecesario que en esta instancia haya pronunciamiento al respecto.

D E C I S I Ó N: En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro del término de cinco (5) días a partir de su notificación y presentada la demanda en los siguientes treinta (30) días, como lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Las partes quedan notificados en estrados.

11 inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

12 CSJ STP rad. 66.463 de 11 de junio de 2013.Causa Penal núm. 152383104002-2016-00684-01. 10

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado