TSDJ VIT SU - 152383104002-2018-00040-01-(29-12-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría SUSTITUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-No cumple los requisitos para su concesión. Descendiendo al caso bajo estudio y, sin ahondar en el tema, toda vez que la sentencia recurrida se encuentra suficiente argumentada al respecto, no es dable otorgar la sustitución invocada según lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues aun cuando se demostró que el acusado es hermano de GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA, quien a su vez es la madre de los menores KEVIN FELIPE (15 años), MARÍA PAULA (11 años), NICOL VALENTINA (13 años), LAURENT SALOMÉ (6 años), ANDREA ALEJANDRA (7 años) y NICOLÁS SANTIAGO (3 años), mujer que actualmente se encuentra purgando una pena de 44 meses con vigilancia del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, teniendo también una pena pendiente por cumplir de 104 meses de prisión por un proceso que cursa en el homólogo Segundo Ejecutor, también lo es que dentro del plenario existe prueba que demuestra que a la madre biológica de esos seis (6) niños, por dicha condición el Juzgado Ejecutor le sustituyó la medida intramuros por domiciliaria desde el 29 de noviembre de 2017 y el pasado 19 de febrero le concedió permiso para trabajar. Por los demás si

te trababa de madre cabeza de familia ni siquiera era necesario el permiso a trabajar pues la propia ley lo establece de esa manera. A lo dicho se suma que, dentro de la actuación también obran certificaciones expedidas por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Duitama, donde consta que los menores LAURENT SALOMÉ, ANDREA ALEJANDRA y NICOLÁS SANTIAGO PATIÑO REYES, NICOL VALENTINA y MARÍA PAULA PIÑEROS REYES se encuentran bajo cuidado y disposición de dicha Defensoría en un hogar sustituto y que la madre de éstos es quien está pendiente de ellos y les hace visitas permanentes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 152383104002-2018-00040-01

ACUSADO: LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO.

PROCEDENCIA: JUZG. 2° PENAL CTO. DE DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No 52

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintinueve (29) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Hora: 10:00 a.m.2 ASUNTO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la Defensora del acusado LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA en contra de la sentencia del 15 de mayo de 2018 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS: Según se extractan del acta de preacuerdo,1 por investigación policial en la ciudad de Duitama se logró desarticular una red ilícita conocida como “Los Pichirilos”, dedicada al tráfico de estupefacientes derivados de la cocaína y de sicotrópicos, como la marihuana, organización delictiva que en principio aglutinó a los esposos ROSA ELENA PIRAGAUTA y LUIS ERNESTO REYES TIRÍA, pero con posterioridad participaron los demás miembros del grupo familiar, esto es, LUIS

GUILLERMO REYES PIRAGAUTA, GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA,

MARÍA LEONOR REYES PIRAGAUTA y EDUAR ARMANDO PUERTO LARA,

(compañero sentimental de la última) e, incluso, los menores hijos de éstos; volviéndose destacada su actividad como organización, por actuar cooperadamente durante los últimos 10 años hasta la fecha de su captura (24 de marzo de 2015) en cuyo interregno algunos de ellos han ido asumiendo las responsabilidades penales cuando son capturados en flagrancia o en allanamientos, pero continuando los demás la actividad de transportar, traficar y comercializar las sustancias ilícitas, no solo en Duitama, sino en las principales ciudades del centro del departamento de Boyacá.

cuando son capturados en flagrancia o en allanamientos, pero continuando los demás la actividad de transportar, traficar y comercializar las sustancias ilícitas, no solo en Duitama, sino en las principales ciudades del centro del departamento de Boyacá. La mayoría de los miembros que conformaban esta red ilícita de distribución de estupefacientes y sicotrópicos para el manejo de los varios niveles de comercio utilizó líneas telefónicas donde se concertaban los lugares de entrega, cantidades, calidades, precios, horarios y correos humanos utilizados, ideando otra terminología, cuya definición ellos comprendían muy bien, situación que precisamente evidenció la sofisticación y el carácter concertado bajo el cual operaban.

SENTENCIA IMPUGNADA: Por los anteriores hechos, en sentencia del 15 de mayo de 2018, el Juzgado

1 Fls. 3 y 4 carpeta de conocimiento.3 Segundo Penal del Circuito de Duitama, al que correspondió por reparto, y luego de agotada la verificación y aprobación del acta de preacuerdo suscrito entre la Fiscalía, el imputado y su Defensora , condenó a LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA a las penas principales de 68 meses de prisión, multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión, como autor responsable de la conducta de CONCIERTO PARA DELINQUIR EN CONCURSO CON TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la vez que

le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, así como ordenó, una vez en firme la condena, adoptar las medidas encaminadas al cumplimiento de la sanción allí impuesta. En lo que es motivo de impugnación, negativa del otorgamiento del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria por su calidad de padre cabeza de familia, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: 1.- El material probatorio allegado para la petición de sustitución de la pena de prisión por domiciliaria, evidencia que el señor LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA no cuida a los hijos (menores de edad) 2 de su hermana GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA, sino que quien está velando por el restablecimiento de los derechos de dichos menores es el Estado a través del I.C.B.F., Centro Zonal de Duitama. 2.- Probatoriamente también se demostró que el 29 de noviembre de 2017 se le concedió a la señora GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA la sustitución de la pena intramural por el lugar de su residencia y el 19 de febrero de 2018 se le confirió, por ser madre cabeza de familia, permiso extramural para trabajar. 3.- La certificación que expidió el señor Secretario del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Distrito, sobre el requerimiento que se le hará a la señora GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA para el

cumplimiento de una pena pendiente, es un hecho futuro, una expectativa que no se ha materializado hasta el momento. 4.- Así las cosas, no es cierto que el señor LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA ostente la calidad de padre cabeza de familia de sus sobrinos menores de edad como para sustituirle la pena de prisión por domiciliaria en los términos del numeral

2 KEVIN FELIPE, MARÍA PAULA, NICOL VALENTINA, LAURENT SALOMÉ, ANDREA ALEJANDRA y NICOLÁS SANTIAGO.4 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, toda vez que hasta este momento, quien vela por el bienestar de esos niños, garantizándoles el mínimo vital y bienestar además del Estado a través del I.C.B.F. es su progenitora, señora GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA, quien si bien es cierto se encuentra purgando una pena en su lugar de residencia, también lo es que el juez ejecutor le concedió permiso para trabajar extra muros por su calidad de madre cabeza de familia.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE: Defensora del acusado.

Solicita se modifique la sentencia recurrida y, se le conceda al procesado la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, al acreditar el cumplimiento de los requisitos legales dispuestos en los numerales 1 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Sus argumentos: 1.- La defensa aportó pruebas contundentes en aras de demostrar que

efectivamente el procesado se encontraba en libertad, por cuanto el Fiscal Cuarto Especializado retiró la petición de la medida de aseguramiento por ser la persona encargada de velar por el cuidado de sus seis (6) menores sobrinos, como por ejemplo las declaraciones extra-juicio allegadas en la audiencia en donde los testigos manifestaron que efectivamente él era el encargado del cuidado personal, manutención y vestuario de sus sobrinos. 2.- Si bien es cierto la progenitora de los menores se encuentra en prisión domiciliaria, también lo es que está demostrado que tiene pendiente purgar una pena de 104 meses de prisión por un proceso que vigila el Juzgado Segundo Ejecutor y que los menores se encuentran a cargo del I.C.B.F., no obstante, como quedó demostrado dicha Institución condicionó el regreso de los menores a su familia si la progenitora puede brindarles mejores condiciones sociales y familiares, lo que en este momento les está brindando el acusado. 3.- El procesado cuenta con arraigo en la ciudad de Duitama, es trabajador sin ninguna queja por la comunidad y la grave afectación de las condiciones de vida de los miembros de la familia, especialmente de los menores, la puede solucionar el Estado por ser un grupo de personas que merece protección especial. 4.- No comparte los planteamientos expuestos por el A-quo al considerar que no se5 cumplen los requisitos del numeral 1° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, señalando que la conducta es grave y que el procesado merece pagar la pena en

Establecimiento Penitenciario, pues olvida que los miembros de su familia, por tratarse de menores de edad, merecen especial protección, que se encuentran en peligro de adopción por el I.C.B.F., pedimento que fue corroborado por la Fiscalía; no obstante, el señor Juez de Primera Instancia indicó que el procesado no ostentaba la calidad de padre cabeza de familia pese a que se demostró que él ha respondido por los menores en el tiempo que su progenitora ha estado privada de la libertad.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.

La Fiscalía Cuarta Especializada, solicitó la confirmación integral del fallo condenatorio, señalando que si bien los derechos de los menores son prevalentes de acuerdo a nuestra Constitución Política (Art. 44) y es deber del Estado y la sociedad propender por su cuidado, en este caso no se cumplen los requisitos legales exigidos para que al señor REYES PIRAGAUTA se le reconozca la calidad de padre cabeza de familia y así concederle el sustituto de la prisión intramural por domiciliaria.

LA SALA CONSIDERA Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar el de la concesión del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria.

De entrada examina la Sala que, en efecto, la Señora defensora, en el curso de la audiencia de individualización de la pena, solicitó que al proferirse el fallo definitivo se considerara la posibilidad de sustituir la prisión intramuros que le fuese impuesta

al señor LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA, por la domiciliari a, conforme lo prevén los numerales 1° y 5° del artículo 314 la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 461 de la misma norma, como quiera que él tiene bajo su cuidado y protección a seis (6) de sus sobrinos menores de edad. Oportuno es recordar que el tratamiento especial que se consigna en los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 314, está establecido en algunos casos en favor del propio procesado (a) en estado de debilidad manifiesta (personas de la tercera edad o enfermos graves), y en otros, con propósito de protección de terceros que resultan6 afectados con la medida restrictiva de la libertad y que tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional. (Corte Constitucional, sentencia C-318 de 2008).

Así, el numeral 1° del mencionado artículo prevé que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria podrá concederse cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que debe ser fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. En igual forma señala su numeral 5° que, la sustitución de la pena puede concederse “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.”, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la Constitución

menor de edad o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.”, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la Constitución Política3 , del artículo 2 de la Ley 82 de 19934 , así como del artículo 1° de la Ley 750 de 2002.5 Descendiendo al caso bajo estudio y, sin ahondar en el tema, toda vez que la sentencia recurrida se encuentra suficiente argumentada al respecto, no es dable otorgar la sustitución invocada según lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues aun cuando se demostró que el acusado es hermano de GIOVANA ANDREA REYES PIRAGAUTA, quien a su vez es la madre de los menores KEVIN FELIPE (15 años), MARÍA PAULA (11 años), NICOL VALENTINA (13 años), LAURENT SALOMÉ (6 años), ANDREA ALEJANDRA (7 años) y NICOLÁS SANTIAGO (3 años), mujer que actualmente se encuentra purgando una pena de 44 meses con vigilancia del Juzgado Primero de Ejecución

3 “ Art. 43.La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” 4 “Art. 2. “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente en forma permanente , hijos menores propios u otras personas incapaces o

4 “Art. 2. “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente en forma permanente , hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 5 “ Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento.”7 de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, teniendo también una pena pendiente por cumplir de 104 meses de prisión por un proceso que cursa en el homólogo Segundo Ejecutor, también lo es que dentro del plenario existe prueba que demuestra que a la madre biológica de esos seis (6) niños, por dicha condición

pena pendiente por cumplir de 104 meses de prisión por un proceso que cursa en el homólogo Segundo Ejecutor, también lo es que dentro del plenario existe prueba que demuestra que a la madre biológica de esos seis (6) niños, por dicha condición el Juzgado Ejecutor le sustituyó la medida intramuros por domiciliaria desde el 29 de noviembre de 2017 y el pasado 19 de febrero le concedió permiso para trabajar. Por los demás si te trababa de madre cabeza de familia ni siquiera era necesario el permiso a trabajar pues la propia ley lo establece de esa manera. A lo dicho se suma que, dentro de la actuación también obran certificaciones expedidas por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Duitama, donde consta que los menores LAURENT SALOMÉ, ANDREA ALEJANDRA y NICOLÁS SANTIAGO PATIÑO REYES, NICOL VALENTINA y MARÍA PAULA PIÑEROS REYES se encuentran bajo cuidado y disposición de dicha Defensoría en un hogar sustituto y que la madre de éstos es quien está pendiente de ellos y les hace visitas permanentes. Así las cosas, para la Sala es evidente, tal como lo argumentó el A-quo en su decisión que el sentenciado no tiene bajo su cargo, económica o socialmente en forma exclusiva y permanente a sus seis (6) sobrinos menores de edad, sino los infantes están bajo el cuidado del Estado, a través del I.C.B.F. Centro Zonal Duitama con ayuda de la madre de los mismos, circunstancias que no se logran

desvirtuar con las declaraciones extra juicio de JHON FABÍAN PÉREZ GALLO y CARLOS ANDRÉS PÉREZ MARTÍNEZ traídas por la defensa en donde manifiestan que el cuidado de los niños lo tiene exclusivamente LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA razones por las que, en este caso no es dable concederle el sustituto de la prisión intramuros por prisión domiciliaria. Soporta aún más la anterior determinación, la gravedad de la conducta ilícita que en este caso el acusado aceptó mediante preacuerdo, en razón a que comercializaba cantidades considerables de droga (100 grs . de bazuco), que generan un alto reproche en el ámbito del derecho penal a quienes asumen este comportamiento los antecedentes familiares y sociales del sentenciado, pero lo más grave, es que dentro el material probatorio soporte de la decisión condenatoria se alude que él junto a su organización criminal utilizaban a los niños para la comercialización de los estupefacientes, luego su comportamiento en pro de su familia y de la sociedad no es el adecuado ni el permisible para la reclusión en el lugar de residencia, de lo que se concluye que el no cumplimiento de las prerrogativas para hacerse8 merecedor del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria. Del art 1 de la ley 750 de 2002 debiéndose advertir además que la prisión domiciliaria par madres o cabeza de familia lo es en favor de los niños o personas discapacitadas que estén

a cargo y no en favor o en pro de las personas condenadas . Así las cosas, para la Sala, lo procedente es confirmar la decisión recurrida, al no cumplirse con los requisitos exigidos por los numerales 1° y 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, luego de analizados los elementos materiales probatorios arrimados frente a dicha sustitución.

D E C I S I Ó N: En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro del término de cinco (5) días a partir de su notificación y presentada la demanda en los siguientes treinta (30) días, como lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Las partes quedan notificados en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada9

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado