TSDJ VIT SU - 152383104002-2018-00115-01-(12-12-2018)

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SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓNNo es una facultad discrecional de la fiscalía. De manera que la fiscalía solo puede presentar este tipo de solicitudes, cuando haya desplegado un trabajo investigativo integral sobre todas las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y una vez agotada la totalidad del acopio probatorio, que sirva de sustento a la hipótesis que plantea. Así, debe tenerse en cuenta que, aun cuando el representante del ente acusador concluye que resulta imposible desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los indiciados, el Tribunal considera que tal conclusión resulta insuficiente. Y es que escuchado el audio base de la decisión censurada se evidencia que la Fiscalía recopiló y presentó algunos elementos materiales probatorios con los que sustenta su pretensión, sin embargo es importante resaltar como así lo alegó la Defensoría de Familia, el Ministerio Público y lo concluyó el Juez, que si bien la Fiscalía invoco la preclusión con base en aquellos, sus argumentos no tienen vocación de prosperar pues de las pruebas recaudadas no se puede concluir la no ocurrencia del punible, esto pues a pesar de que del dictamen psicológico se haya concluido que la menor tiene rasgos mitómanos, es claro que en el mismo se indicó que tal patología se presentaba en los hechos relacionados con su vida y no con los que son objeto de investigación, siendo necesario por lo menos ahondar sobre este aspecto con un nuevo

examen psicológico que corrobore o desvirtué el practicado. Tampoco se acredita, la atipicidad del comportamiento, pues las pruebas allegadas al plenario no permiten llegar a tal conclusión, ni mucho menos se puede concluir que con los elementos recaudados hay lugar a aplicar el principio del indubio pro reo, pues este no es el objeto a discernir cuando se invoca la causal de preclusión y aunque si bien los elementos materiales probatorios allegados por la fiscalía indican la existencia de ciertas incongruencias, no por ello se puede concluir que el hecho investigado no se estructura y aunque es claro que en este tipo de procesos las pruebas que permiten demostrar su ocurrencia normalmente están restringidas por la manera en que el mismo se ejecuta, es claro que al existir un asomo de duda sobre la ocurrencia del ilícito y ante la posibilidad de verificar la hipótesis delictiva, es deber de la Fiscalía continuar con la investigación, recaudando elementos materiales probatorios que permitan corroborar o desvirtuar lo hasta ahora evidenciado, pues si bien es cierto tal como lo indicó la Fiscalía, las incongruencias frente a las pruebas físicas realizadas tanto al presunto agresor como a la menor y el dicho de presunta víctima, no pueden ser objeto de un nuevo experticio por el tiempo transcurrido, si se puede por ejemplo, realizar nuevo examen psicológico a la menor que corrobore lo evidenciado en las pruebas existentes permitiendo efectuar un análisis conjunto de las pruebas que conlleven a determinar si se está o no ante la comisión de una conducta punible.

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 152383104002-2018-00115-01TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 2

CLASE DE PROCESO: PENAL – PRECLUSIÓN.

PROCESADO: RAMÓN DAVID MOLINA GALVIZ

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 2º PENAL DEL CTO DE DUITAMA

DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN

APROBADA Acta No. 151

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, doce (12) de diciembre del año dos mil dieciocho

(2018).

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 10

Seccional Duitama contra la decisión calendada el 29 de agosto de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama con Función de Conocimiento de esa municipalidad, negó la preclusión solicitada en favor del acusado.

2.- HECHOS

1. El 03 de marzo de 2018, en la carrera 42 No. 19 – 35 piso tercero, se procedió a capturar en flagrancia por el delito de acto sexual violento al

ciudadano Ramón David Molina Galviz, quien aparentemente minutos antes había intentado tener relaciones sexuales no consentidas con la menor de origen venezolano A.C.T.Z. quien al momento de los hechos contaba con quince años de edad. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- En audiencia preliminar efectuada el 4 de marzo de 2018, a instancias del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa con Función de Control de Garantías, se realizó audiencia de formulación de imputación en contra deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 3 RAMÓN DAVID MOLINA GALVIZ, por la conducta punible de acceso carnal violento en grado de tentativa, sin que hubiese aceptación del cargo por parte del procesado. 3.2.- En audiencias celebradas el 16 de julio y 29 de agosto de 2018 se presentó la fiscalía, quien invocó como causal de preclusión la consagrada en el numeral 4 del artículo 332 del C de P.P., esto es, la atipicidad del hecho investigado y subsidiariamente la contemplada en el numeral 6 del mismo articulado. 3.3.- Para soportar su tesis, la fiscalía tomo como base los testimonios e interrogatorios recepcionados, entrevistas realizadas a la presunta víctima e informes periciales. Teniendo como fundamento principal las conclusiones obrantes en el reporte psicológico de 2 y 4 de abril de 2018 del ICBF, donde se señaló que se identifican de acuerdo a las diferentes versiones de su relato,

rasgos de mitomanía con aspectos relacionados de su historia de vida, situación que en concepto de la fiscalía da poca credibilidad al dicho de la menor, encontrando además, incongruencias entre lo manifestado por la misma y lo hallado en las pruebas periciales recopiladas, otorgando en cambio, credibilidad al relato del señor Molina Galviz por la coherencia del mismo, situación que conllevó a la fiscalía a determinar que en el caso sub examine no hay elementos serios de prosperidad de juicio. En tal sentido demanda la preclusión de la investigación en favor del señor Ramón David Molina Galviz. 3.4. En el traslado de la solicitud, el apoderado de victimas señala que hay elementos que podrían indicar la improcedencia de la preclusión, pues se pueden estar vulnerando derechos fundamentales de la menor. Al respecto manifiesta que hay valoraciones del ICBF que indican rasgos de mitomanía, situación en la que es necesario hacer una valoración más específica y así determinar si la valoración que se hizo es acorde con la realidad, aun más siTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 se tiene en cuenta que los hechos fueron en marzo y la valoración en abril, razón por la que considera necesario hacer una nueva valoración psicológica de la menor y así determinar de manera contundente que efectivamente la fiscalía tiene razón. 3.5. Por su parte la Defensoría de Familia, en traslado de la solicitud, manifiesta su inconformiso con la misma, pues refiere que dentro de la investigación penal se cuenta con la entrevista que se le realizó a la adolescente en el CTI la cual considera debe darse a conocer en su integridad para establecer lo que la adolescente refirió en dicha entrevista. Igualmente

investigación penal se cuenta con la entrevista que se le realizó a la adolescente en el CTI la cual considera debe darse a conocer en su integridad para establecer lo que la adolescente refirió en dicha entrevista. Igualmente expresa que dentro del proceso se solicitó la valoración de psicología de la cual se adjuntó copia al proceso y donde efectivamente la psicóloga que valoró a la menor en ese momento da un concepto de una posible situación de mitomanía pero, en la conclusión, habla de aspectos relacionados a su historia de vida más no a los hechos que son objeto de investigación. Sumado a ello, resalta la necesidad de efectuar una valoración de psicología o psiquiatría forense que permita confirmar o refutar lo que la psicóloga en su primer contacto con la adolescente determinó. Aunado a esto, indica que es pertinente escuchar de forma íntegra la entrevista judicial que se le adelantó a la menor ya que hay aspectos más relevantes dentro de la entrevista y no los sucintamente señalados por la Fiscalía para poder sustentar la preclusión de la investigación. En tal sentido solicita tener en cuenta las demás pruebas dentro del proceso penal, para de esta manera poder tomar una decisión de fondo. 3.6. El Ministerio Publico expresa su conformidad con la decisión del juez, ya sea concediendo o negando la preclusión, pues considera que hay elementos que permiten argumentar las dos posturas. 3.7. En cuanto a la defensa, coadyuva la petición de la Fiscalía, pues en su sentir, se basa en entrevistas, valoraciones sexológicas legales y psicológicas,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 5 estableciéndose en el proceso de restablecimiento de derechos, que la menor tiene rasgos de mitómana, situación está que es corroborada en el proceso, pues se demostró por parte de la Fiscalía, serias contradicciones entre el dicho de la menor y las pruebas periciales recaudadas 4.- LA DECISIÓN APELADA En el trámite de la misma diligencia, el Juzgado resolvió negar la petición elevada por el ente acusador al considerar en síntesis: Que el mismo sindicado aceptó que quiso en la mañana del 3 de marzo sostener relaciones sexuales con su acompañante, aceptando que mediaron caricias, dejando de insistir en su actuar ante la negativa de la menor. Frente a lo expuesto por la Fiscalía, relacionado con la valoración psicológica practicada a la menor, donde se plasmó que esta tiene tendencia a la mitomanía, el Juzgado no da crédito a tal afirmación, por cuanto en la respectiva valoración se evidencian rasgos en este sentido referentes a su historia de vida pero no respecto a los hechos investigados, a lo anterior se suma que el hecho de que no se haya encontrado ninguna lesión como ella lo afirmó, a la altura de su nariz por el forense al practicarse el experticio, no quiere decir que esta lesión no se haya dado con una repercusión diferente, como por ejemplo con una lesión muy tenue o superficial, concluyendo lo mismo en lo relacionado a la eventual mordida que se dijo A.C. le propinó a

Ramón David a la altura del pecho, a parte consideró además que este tipo de conductas, no siempre deja lesiones o huellas, siendo posible que la reacción inmediata de ella frente al presunto intento de agresión sexual, se diera en los términos que aseveró, razón por la que, es deber de la Fiscalía ahondar en su investigación para dotarla de mayor claridad y en consecuencia establecer con certeza lo sucedido.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 6 5.- DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión la Fiscalía impugna. Sus argumentos: Señala que las pruebas allegadas al proceso deben valorarse en su integridad de manera conjunta. Frente al testimonio rendido por la señora Rita Mary Gamarra, se indicó que A.C. le informó que había discutido con el señor David Molina por un asunto relacionado con la ropa de su ex pareja sentimental, pero que en ningún momento le expresó que el mencionado sujeto hubiese querido abusar de ella. Indica que el dicho de la menor queda desvirtuado por prueba eminentemente técnica, que la constituyen los dos experticios médicos legales que indican que el imputado no tiene afectación en el sitio donde ella supuestamente lo mordió. Frente al examen de orden psicológico de la menor, determinó en la presunta víctima una tendencia a la mitomanía; al respecto refiere que esta patología es integral y no selectiva y cuando se especifica que tiene rasgos de tal padecimiento en su historia de vida se incluyen los hechos objeto de análisis,

situación que fue corroborada por las pruebas técnicas allegadas, al no advertir los médicos legistas ningún componente de afectación en la corporeidad del presunto agresor por razón del mordisco, pero a su vez, no advirtieron ningún elemento de lesión en la nariz de la menor. En consecuencia reitera que la versión de la víctima queda sin ningún respaldo probatorio. En cuanto a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, señala que este aspecto no fue analizado por el juez de instancia, pese a ello advierte que los elementos materiales probatorios recaudados no son suficientes para desvirtuar tal presunción. Finalmente, expresa que no es posible allegar prueba diferente a las recaudadas pues el término del tiempo ya no permite otro expertico sobre la corporeidad de la menor o su presunto agresor.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 7 6.- INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1.- La Defensoría de Familia planteó su oposición al recurso de la Fiscalía. En tal sentido señaló que existieron unos hechos que conllevaron a poner en riesgo la integridad sexual de la menor, debiéndose tener en cuenta la entrevista rendida por aquella. Sumado a ello, no se precisó si la mitomanía era en su historia de vida o de los hechos objeto de investigación, razón por la que se debe adelantar un proceso de psicología forense para determinar si efectivamente la menor está mintiendo o no. 6.2. El apoderado de victimas acogió los argumentos del juez señalando que

los derechos sexuales de la menor exigen mayor preponderancia, siendo el estado de indefensión de una menor suficiente garantía para iniciar la acción penal, en consecuencia solicita no acceder a la petición de la fiscalía. 6.3. La defensa plantea su conformidad frente a lo expuesto por la Fiscalía, indicando que la misma cumplió con su deber de agotar el máximo de evidencias para solicitar la preclusión sin que del material recaudado se puede vislumbrar que hayan sucedido los hechos denunciados o por lo menos que se hubiere desvirtuado la presunción de inocencia. Asegura que las circunstancias consideradas como no claras por el juez, deben ser analizadas como duda razonable, y en consecuencia se debe decidir en favor del procesado. En consecuencia solicita confirmar la decisión del juez de instancia. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 8 Circuito de Duitama, mediante el cual negó la solicitud de preclusión elevada por el ente acusador. Con el fin de resolver las inconformidades planteadas, esta Sala procederá a (i) precisar el marco jurídico y jurisprudencial que atañe a la preclusión por las

casuales invocadas; para luego (ii) analizar la procedencia de esta figura en el presente caso. 7.1. La preclusión de la investigación. La Sala precisa que la Fiscalía se encuentra legitimada para solicitar la preclusión por las causales referidas “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO” e “IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA” en la medida que el proceso se encuentra en fase de indagación, de conformidad con lo previsto en los Artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004. Aclarado lo anterior se impone recordara que “para que opere la preclusión de la investigación con los efectos que ello apareja es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite1 . Con tal fin y como quiera que se invocan dos causales de distinta estirpe, hemos de aclarar que por razones metodológicas abordaremos en primer lugar lo relacionado con la solicitud de preclusión de la investigación, ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, pues si se establece que la Fiscalía agotó todos los medios de investigación posible, son esos elementos probatorios recaudados los que le permiten sustentar la tesis acerca de que se acreditó la atipicidad subjetiva. En otras palabras, se debe

1 Corte Suprema de Justicia decisión de 1º de febrero de 2012, M.P. Augusto J. Ibáñez G. Rdo. 36.407.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 9 establecer primero, si la Fiscalía General de la Nación adelantó una completa y adecuada labor investigativa, para luego y de acuerdo con dichas pruebas,

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______________________ Relatoría 9 establecer primero, si la Fiscalía General de la Nación adelantó una completa y adecuada labor investigativa, para luego y de acuerdo con dichas pruebas, adentrarnos en la discusión dogmática que se plantea en torno a la atipicidad. Pues bien, debe tenerse claro que cuando la Fiscalía, en nombre de Estado solicita la preclusión de una investigación, basado en la imposibilidad que tiene de desvirtuar la presunción de inocencia, ello supone que se han agotado todas las labores investigativas, pues de lo contrario, le asiste el deber constitucional –artículos 250 C.P. y 66 de la Ley 906 de 2004de continuar con el ejercicio de la acción penal, lo que le implica realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delito. Sustenta su planteamiento el ente acusador que, una vez recaudados los elementos materiales probatorios no se logró corroborar la versión rendida por la presunta víctima, pues existen serias incongruencias entre el dicho de la misma y las pruebas técnicas practicadas, situación que tiene como agravante que una vez realizado el dictamen psicológico, se concluyó que la menor tiene rasgos de mitomanía en cuanto a los aspectos relacionados con su vida. Para la Sala, tal apreciación no resulta acertada, pues, no se advierte que los elementos materiales probatorios, constituyan prueba suficiente de la ausencia de responsabilidad del encartado. Veamos: La preclusión, no es una facultad discrecional de la fiscalía, ella está condicionada a que cuente con un respaldo inequívoco en los elementos materiales probatorios allegados a las diligencias, dado que, por mandato constitucional el Estado a través de la Fiscalía está obligado a investigar de

condicionada a que cuente con un respaldo inequívoco en los elementos materiales probatorios allegados a las diligencias, dado que, por mandato constitucional el Estado a través de la Fiscalía está obligado a investigar de manera cabal y completa, los hechos que revistan las características de un delito, sin que ante cualquier dificultad pueda renunciar al ejercicio de la acción

penal.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 10 De manera que la fiscalía solo puede presentar este tipo de solicitudes, cuando haya desplegado un trabajo investigativo integral sobre todas las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y una vez agotada la totalidad del acopio probatorio, que sirva de sustento a la hipótesis que plantea. Así, debe tenerse en cuenta que, aun cuando el representante del ente acusador concluye que resulta imposible desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los indiciados, el Tribunal considera que tal conclusión resulta insuficiente. Y es que escuchado el audio base de la decisión censurada se evidencia que la Fiscalía recopiló y presentó algunos elementos materiales probatorios con los que sustenta su pretensión, sin embargo es importante resaltar como así lo alegó la Defensoría de Familia, el Ministerio Público y lo concluyó el Juez, que si bien la Fiscalía invoco la preclusión con base en aquellos, sus argumentos no tienen vocación de prosperar pues de las pruebas recaudadas no se puede concluir la no ocurrencia del punible, esto pues a pesar de que

del dictamen psicológico se haya concluido que la menor tiene rasgos mitómanos, es claro que en el mismo se indicó que tal patología se presentaba en los hechos relacionados con su vida y no con los que son objeto de investigación, siendo necesario por lo menos ahondar sobre este aspecto con un nuevo examen psicológico que corrobore o desvirtué el practicado. Tampoco se acredita, la atipicidad del comportamiento, pues las pruebas allegadas al plenario no permiten llegar a tal conclusión, ni mucho menos se puede concluir que con los elementos recaudados hay lugar a aplicar el principio del indubio pro reo, pues este no es el objeto a discernir cuando se invoca la causal de preclusión y aunque si bien los elementos materiales probatorios allegados por la fiscalía indican la existencia de ciertas incongruencias, no por ello se puede concluir que el hecho investigado no se estructura y aunque es claro que en este tipo de procesos las pruebas queTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 11 permiten demostrar su ocurrencia normalmente están restringidas por la manera en que el mismo se ejecuta, es claro que al existir un asomo de duda sobre la ocurrencia del ilícito y ante la posibilidad de verificar la hipótesis delictiva, es deber de la Fiscalía continuar con la investigación, recaudando elementos materiales probatorios que permitan corroborar o desvirtuar lo hasta ahora evidenciado, pues si bien es cierto tal como lo indicó la Fiscalía, las incongruencias frente a las pruebas físicas realizadas tanto al presunto

agresor como a la menor y el dicho de presunta víctima, no pueden ser objeto de un nuevo experticio por el tiempo transcurrido, si se puede por ejemplo, realizar nuevo examen psicológico a la menor que corrobore lo evidenciado en las pruebas existentes permitiendo efectuar un análisis conjunto de las pruebas que conlleven a determinar si se está o no ante la comisión de una conducta punible. Estas fallas en la investigación integral, llevan como consecuencia lógica el que tampoco se encuentre acreditada la causal de atipicidad del hecho investigado que es la segunda causal que se aduce, pues es claro que con las falencias probatorias advertidas resulta improcedente decretar la preclusión de la investigación a favor de RAMON DAVID MOLINA GALVIZ cuando los medios de prueba aportados por la Fiscalía no permiten llegar en forma definitiva a tal conclusión. Se concluye entonces con lo argumentado, que la decisión del a quo debe confirmarse, pues contario a lo argumentado por el censor, lejos está de haberse desplegado a plenitud las actividades de investigación orientadas a esclarecer la responsabilidad en el hecho que se investiga, motivo por el cual no hay lugar a encontrar demostradas las causales de ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO e IMPOSIBILIDAD DE DESCVIRTUAR LA PRESUNCION DE INOCENCIA que de manera precipitada fueron invocadas como sustento de la preclusión.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 12 En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de Decisión, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído del 29 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama con función de

Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de Decisión, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído del 29 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama con función de conocimiento, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esa decisión.

SEGUNDO: INFORMAR que esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO

Magistrada