TSDJ VIT SU - 152383104002-2018-00136-01-(19-06-2019)-1

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_____________________ Relatoría PREACUERDOExclusión de circunstancias de mayor punibilidad constituye beneficio punitivo efectivo.

Ahora bien, como quiera que producto del preacuerdo se degradó el grado de participación de autor a cómplice, el artículo 30 del C.P. enseña: “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”. En consecuencia los nuevos extremos de la pena a imponer de acuerdo con las directrices previstas en el artículo 60 del mismo estatuto, oscilarían entre 32 a 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo estos los límites punitivos que garantizan la legalidad de la sanción. En el caso que nos ocupa la fiscalía además de acordar la degradación de la forma de participación, concertó el monto de la pena otorgándole el máximo descuento posible, esto es, rebajando la pena en la mitad, para imponer un total de 32 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, lo que significa que actuó dentro de los parámetros de legalidad.

En consecuencia: (I) el acuerdo suscrito comporta el reconocimiento de responsabilidad por parte del acusado respecto de un delito consumado del cual se degradó su forma de participación como única

rebaja; (II) existe un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce la negociación; (III) se acredita la renuncia libre, consciente, voluntaria y debidamente informada al juicio público, oral, concentrado y contradictorio; (IV) se establecen las consecuencias punitivas derivadas del convenio; (V) se trato de una única contraprestación; (VI) la decisión comporta la inminente sentencia condenatoria, la imposición de una sanción y la terminación anticipada del proceso. Es por ello que esta instancia, respetando los límites impuestos por la jurisprudencia en torno a las facultades del control material del juez a los preacuerdos, constata el cumplimiento de las garantías fundamentales y el principio de legalidad, por lo que acoge la pretensión de los recurrentes, de manera que revocará la decisión del A-quo y aprobará el convenio suscrito por el procesado y la fiscalía, en cuanto se halla dentro del marco de las negociaciones, esto es, degradar el grado de participación de coautor a cómplice y no atentar contra la legalidad de las penas.

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2

RADICACIÓN: 152383104002-2018-00136-01

CLASE DE PROCESO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES

ACUSADO EDWIN ALFONSO GARZÓN MAYORGA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

ESTUPEFACIENTES

ACUSADO EDWIN ALFONSO GARZÓN MAYORGA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN

APROBADA Acta No.101

MAGISTRADO PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN: Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa del procesado EDWIN ALFONSO GARZÓN MAYORGA, contra la decisión de 13 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama dentro de la audiencia preparatoria.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: 1.- El 21 de marzo de 2018, se adelantó diligencia de registro y allanamiento a la residencia de alias “Jerónimo”, identificado e individualizado como EDWIN

ALONSO GARZÓN MAYORGA, ubicada en la carrera 34 No. 21-62, barrio Las Lajas de Duitama, estudiante de ingeniería electromecánica de la Universidad U.P.T.C., por cuanto tras algunas pesquisas e información proveniente de fuente humana las autoridades tuvieron conocimiento que era expendedor de sustancias alucinógenas, bajo las modalidades de venta cerca al Colegio Simón Bolívar y domicilios. En la diligencia se hallaron sustancias

alucinógenas correspondientes a cannabis y sus derivados, en un peso de 94.4 y 56.6, disponiéndose por tanto la captura en situación de flagrancia de

NEPOMUCENO GARZÓN VARGAS Y EDWIN ALONSO GARZÓN

MAYORGA.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 3 2.- El 22 de marzo de 2018 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías tras impartirse legalidad al registro y allanamiento e incautación, la Fiscalía formuló imputación (para lo que interesa en esta decisión) a EDWIN ALONSO GARZÓN MAYORGA, a título de autor por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376-2), cargo que no fue aceptado, al tiempo que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 3.- El 25 de junio de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento se cumplió la audiencia de acusación; luego de múltiples aplazamientos, el 22 de agosto de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria y se fijó fecha para la celebración del juicio oral. 4.- El 13 de diciembre del mismo año, la fiscalía presentó acta de preacuerdo, cuya audiencia de verificación se celebró el 13 de febrero de 2019, en la que -para lo que interesa a esta decisiónel juez de primera instancia improbó el acuerdo celebrado con la fiscalía, objeto del recurso de apelación.

III.- DE LA IMPROBACIÓN DEL ACUERDO: El A quo consideró luego de hacer unas breves reflexiones sobre el contenido del artículo 351.4 y la sentencia de casación 43356 del 3 de febrero de 2016, en cuanto a su obligatoriedad frente al juez de conocimiento, salvo que concurran violación a garantías fundamentales, consideró que se presentó vulneración al principio de legalidad. Las razones:

1. Que, la imputación se realizó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376-2 de la Ley 599 de 2000, con palmario desconocimiento de la circunstancia de agravación prevista en elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 4 artículo 384, numeral 1, literal b “… cuando la conducta se comete en centros educacionales… o en sitios aledaños a los anteriores…”. Destacó, que lo anterior no puede entenderse como control material, sino una mera aclaración plegada al relato de los hechos, aun cuando no es el punto “neurálgico” de su tesis. De manera que la imputación no se realizó en debida forma.

2. Que, aun cuando la Fiscalía no lo reseñó en el preacuerdo, lo cierto es que la captura de EDWIN ALONSO GARZÓN MAYORGA se produjo en flagrancia como así lo determinó el juez de control de garantías, luego, a términos del mandato contenido en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, sólo

podría obtener una rebaja de una cuarta parte de la pena, lo que implicó la vulneración al principio de legalidad de la pena, sin embargo, la fiscalía pactó una rebaja de pena de la mitad. De manera que, un acuerdo en estas condiciones no aprestigia la administración de justicia, pues cuando los preacuerdos se surten en la etapa del juicio, como en este caso, la rebaja de pena será menor dado lo avanzado del proceso, postura que resulta contraria a la del proceso.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

4.1.- LA FISCALÍA

Solicita que se revoque la decisión por cuanto:

1. La determinación del a quo no se corresponde con el criterio jurisprudencial frente al tema de los preacuerdos.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 5

2. La Fiscalía no contó con los elementos necesarios para acusar por la circunstancia de agravación inicialmente inferida, y aun cuando se imputaron dos verbos rectores: vender y almacenar, yerro que aun cuando podría ser imputable al fiscal URI quien tuvo a su cargo la formulación de imputación, lo cierto es que el proceso penal es gradual frente a las etapas del mismo.

3. El trámite fue uno solo, tanto para Edwin como para Nepomuceno, por dos delitos distintos, los dos fueron capturados en flagrancia, entonces no se explica cómo se aprobó el del primero y se improbó el del segundo, ello sería inequidad e injusticia. A lo cual se suma que el acusado es delincuente

primario. 4.2.- LA DEFENSA No le asiste al juez la facultad de inmiscuirse frente al tema del agravante previsto en el artículo 384 del C.P.P., pues ello es del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, no le fue imputada esa circunstancia en audiencia de imputación. La situación de flagrancia no fue imputada ni se le acusó. Pide por tanto, se aborde esta temática por cuanto no se podría aplicar el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 cuando la misma no le ha sido imputada. Se debe respetar la línea jurisprudencial de la Corte Suprema frente al tema de los preacuerdos, y el aquí celebrado es respetuoso del principio de legalidad, a tal punto que no se acordó la concesión de los beneficios de suspensión condicional de la pena, ni prisión domiciliaria.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 6 En relación con la tesis de la Procuraduría, destaca, no se trató de una aceptación unilateral de cargos sino un preacuerdo antes de iniciar el juicio, lo que no impide que se degrade la conducta a cómplice. De otra parte, cuando se habla de garantías fundamentales es en relación con el procesado, por lo que prohíja la tesis del fiscal en cuanto a que se debe mirar cada caso concreto.

IV. EL TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES.

5.1.- MINISTERIO PÚBLICO.

Insiste en que su reparo apunta exclusivamente a la tasación de la pena por

virtud al estadio del proceso. En tal sentido, si de aprestigiar la administración de justicia se trata, no es de buen recibo que se espere a que se agote el proceso y por vía del preacuerdo se obtenga una rebaja de la mitad de la pena al degradar el grado de participación de autor a cómplice. Se impone acatar el contenido del artículo 30 del C.P., y los criterios de movilidad, esto es, atender que el descuento va de una sexta parte a la mitad. Por ello, no comparte la rebaja del máximo de la pena contenida en el artículo 30 ibídem, cuando la norma contempla un rango de movilidad.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, esta Corporación esTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 7 competente para conocer del recurso de apelación invocado por la fiscalía y la defensa. Se advera, que la Sala sólo revisará la decisión de primera instancia en lo que fue objeto de la censura y exclusivamente respecto de EDWIN ALFONSO GARZÓN MAYORGA, pues el reparo de los recurrentes se centra en la improbación por parte del juez del preacuerdo celebrado entre aquél y la fiscalía. 6.2.- Problema jurídico planteado

Las tesis de los recurrentes, se extraen los siguientes motivos de inconformidad: (i) Las inconformidad del juez en relación con la circunstancia de agravación contenida en el artículo 384, numeral 1, literal b de la Ley 599 de 2000, (ii) Como operan los preacuerdos cuando ha concurrido flagrancia y si e l A quo se equivocó al momento de improbar el preacuerdo, (I) Si el preacuerdo no contempló la circunstancia de agravación contenida en el artículo 384, numeral 1, literal b de la Ley 599 de 2000 Para empezar, dígase, que el dislate del juez de primera instancia se ofrece mayúsculo cuando pretende veladamente implantar su criterio en relación con la ausencia de imputación de la causal de agravación contenida en el artículo 384, numeral 1, literal b de la Ley 599 de 2000, por cuanto ninguna legitimidad le asistía frente a este tema toda vez que dicha facultad es del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sostener lo contrario, sería tanto como pretermitir la vulneración del principio del juez imparcial, de la esencia del sistema acusatorio y ejercer un controlTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 8 material al acto de acusación (escrito de acuerdo) sin que medien las circunstancias puntuales ora específicas, en las que a voces de la jurisprudencia y de manera excepcional se tornara viable: la intervención del juez ante la evidente vulneración de derechos fundamentales.

Sobre este específico tema y sin que sean necesarias mayores disquisiciones jurídicas, dígase que, la línea de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, frente a este tema ha sido pacífica. Esto dijo en postura reciente1 : “De conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, el juez no puede ejercer un control material sobre la acusación, puesto que la calificación del hecho punible es un asunto que es del resorte exclusivo del ente persecutor. Esta regla irradia de la misma forma los preacuerdos por ser equivalentes a la acusación. (Así se indicó en CSJ SP 14 jun de 2017., Rad. 47630, que a su vez cita la decisión CSJ, AP del 16 de octubre de 2013 rad. 39.886). “La única forma en la que el juez puede entrar a modificar la adecuación jurídica de la conducta, es porque advierta la violación de garantías fundamentales, «por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su componente de legalidad2 , por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de injusto» 3 , o cuando se verifique un apartamiento absurdo entre lo fáctico y lo jurídico”.

En estas condiciones se advierte que ninguna de las circunstancias plasmadas en este acuerdo autorizarían tal intromisión, es decir, el acuerdo con la Fiscalía

se llevó a cabo en apego a la tipicidad del hecho, resultando de buen recibo —aun cuando no es el sustento— lo precisado por el Fiscal en su alegato de sustentación cuando ratifica la gradualidad en la indagación de los hechos.

1 Fallo de Casación del 5 de septiembre de 2018, radicación 51551. « 2 Cfr., por ejemplo, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31.531 y SP 14 ago. 2012, rad. 39.160». 3 CSJ SP. Jun. 14 de 2017 rad. 47630.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 9 En efecto, dígase, que el derrotero trazado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente al rol del juez en el control material de los acuerdos ha sido constante al sostener la imposibilidad —que no absoluta4 — de ejercer control material a los mismos. Esto tiene dicho:5 “En AP de octubre 16 de 2013, Radicado 39886, consideró la Sala: La función requirente, no cabe duda, está en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar –a su manerael contenido de la acusación. … 3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la

terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras6 , estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica.” (Resaltado fuera del texto original) Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.” (Resaltado fuera del texto) Son estas las razones que llevan al Tribunal a insistir en la improcedencia del criterio expuesto por el juzgador de primer grado en sede de la audiencia de control del preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado EDWIN

4 Bajo el entendido que solo le será permitida cuando advierta vulneración flagrante de los derechos fundamentales de los intervinientes, que ciertamente, no es el caso. 5 Postura reiterada en fallo del 23 de noviembre de 2016, radicado 47732. 6 Artículo 5. “Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se

orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”. Artículo 10. “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial… El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales… El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 10 ALFONSO GARZÓN MAYORGA en relación con la causal de agravación contenida en el artículo 384, numeral 1, literal b de la Ley 599 de 2000, por cuanto desdibuja su rol de juez imparcial. (II) La rebaja de pena en los preacuerdos cuando ha concurrido situación de flagrancia y el Caso Concreto. Este tema constituyó, tal como lo precisó el A quo en su decisión , la postura medular para la improbación del acuerdo , al considerar que si la captura del acusado EDWIN ALFONSO GARZÓN MAYORGA se produjo — como efectivamente lo fue y así lo declaró el juez de control de garantías — en situación de flagrancia, riñe con el principio de legalidad de las sanciones, que el fiscal hubiese acordado una rebaja de la mitad de la pena imponible, apartándose del contenido del artículo 302, numeral de la Ley 906 de 2004.

situación de flagrancia, riñe con el principio de legalidad de las sanciones, que el fiscal hubiese acordado una rebaja de la mitad de la pena imponible, apartándose del contenido del artículo 302, numeral de la Ley 906 de 2004. Frente a este interrogante, de entrada el Tribunal anuncia que la razón está del lado de las posturas asumidas por la Fiscalía y la defensa, lo que conlleva a declarar que la decisión será revocada. Veamos, razón le asiste al A quo, cuando señala que de conformidad con el parágrafo del artículo 301: “Se entiende que hay flagrancia cuando: (…) PAR-La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.” A su turno este precepto señala: “ART.351.-Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 11 mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrá el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.”. Entonces, ciertamente, se presenta una disonancia entratándose de captura en flagrancia frente a la rebaja de pena que ha de otorgarse por virtud de un preacuerdo en razón a la existencia de dos normas contenidas en un mismo

ordenamiento procesal: 301 y 351, que aconsejarían al juzgador con total acatamiento a los principios de hermenéutica aplicar la norma posterior sobre la anterior. Sin embargo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya ha fijado su criterio frente a este asunto. Así lo precisó:7 “ (…) 5.3. Lo que parece incomodar al Tribunal es que, no obstante la captura en flagrancia de los procesados, se haya preacordado degradar su forma de participación y la consecuente imposición de una pena que conlleva una rebaja en monto superior al previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, según la modificación introducida por el 57 de la Ley 1453 de 2011. Tal entendimiento es equivocado y si bien en algunas decisiones de tutela adoptadas por esta Corporación 8 , se ha llegado a similar conclusión, consistente en que en casos de flagrancia la mengua a convenir no puede ser superior a la contemplada en la última norma citada, es esta la oportunidad para hacer las precisiones correspondientes. Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados

en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a

7 Radicación 47732, fallo del 23 de noviembre de 2016. 8 STP17226-2014, STP3646-2015 y STP10043-2015, radicados 76549, 78742 y 80476.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 12 los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada « en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente

establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.» En las conclusiones de esa decisión, se consignó: La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales. Al respecto, es imperativo resaltar que la aplicación en sentido amplio de la norma demandada, respete los parámetros originalmente establecidos en la Ley 906 de 2004, cuando la terminación anticipada del proceso ocurra en una etapa distinta a la formulación de la imputación, y reconozca el margen que le es propio tanto a la Fiscalía para poder negociar, como al juez para fijar discrecional pero razonadamente la pena acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado. Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de

agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insisteuna cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual quedaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 13 indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia.” . (Subraya fuera del texto) De manera que, conforme al entendimiento que sobre tópico ha sentado con criterio de autoridad la jurisprudencia, se tiene que: a. Cuando el pacto de la Fiscalía con la defensa y su prohijado se refiera a una determinada merma en la pena a imponer, y la captura de aquél se haya

producido en situación de flagrancia, lo propio será que se aplique irrestrictamente la rebaja contenida en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, la que no podrá ser superior a ¼ de la sanción. b. En aquellos eventos en que el acuerdo de la Fiscalía con la defensa y su prohijado verse, como es el caso, sobre los hechos imputados y sus consecuencias entre otras, tipicidad o grado de participación por ejemplo y su captura se haya producido en situación de flagrancia, no se tendrá en cuenta la rebaja de que da el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 En ese orden de ideas, es claro que cuando el objeto sobre el cual recae el preacuerdo son los hechos imputados y sus consecuencias , se busca que el imputado o acusado se declare culpable del delito que se le atribuye, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico, o tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva de una forma específica con miras a disminuir la pena9 (Art. 350).

9 En la sentencia 1260 de 2005, MP, Clara Inés Vargas Hernández, con salvamento parcial de voto y aclaración parcial del Magistrado Jaime Araujo Rentería y aclaración parcial de voto del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, la Corte dispuso: “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión “Tipifique la conducta de su alegaciónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 14 Aquí no se trata, como equivocadamente lo aduce el defensor, que a su representado no se le legalizó la captura en flagrancia, aquí de lo que se trata es de establecer si no obstante la legalización de aquella, era posible preacordar sobre otros tópicos como en efecto sucedió. Ahora bien, el control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado, es judicial, debe ser ejercido por el juez quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales, pues evidentemente sólo podrán recibir aprobación y serán vinculantes cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°). En ese orden de ideas, el ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4°); así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art. 5°). En el caso sometido a consideración, a EDWIN ALONSO GARZÓN MAYORGA, le fue imputado el delito previsto en el artículo 376 del C.P., denominado tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que en su inciso 2 consagra:

MAYORGA, le fue imputado el delito previsto en el artículo 376 del C.P., denominado tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que en su inciso 2 consagra:

conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, contenida en el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 15 “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”(Negrilla fuera del texto)

Significa lo anterior que la pena a imponer para este delito