TSDJ VIT SU - 152383104002201200404 01-(14-06-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Mag. Ponente: Eurípides Montoya Sepúlveda Providencia: Sentencia de fecha 14 de junio de 2017

Proceso: Penal – actos sexuales abusivos menor de catorce años Radicación: 152383104002201200404 01

Procesado: Jairo Fernández

Decisión: Confirma

ACTOS SEXUALES ABUSIVOS – Naturaleza del delito y su prueba.

Los dos so n testigos directos, claros, y como no existe motivo alguno que les reste credibilidad, por supuesto, son suficientes para fundar la condena por esos hechos del 18 de septiembre de 2012, los que, sin duda configuran el delito por el cual fue acusado.

Por supuesto, unos actos tales, consentidos, aunque con consentimiento viciado, sin duda configuran el delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años, independientemente de los resultados del examen sexológico, pues la carencia de hallazgos extraños a la integridad física de la menor se debe a la naturaleza de los actos, por la cual, no quedan rastros de violencia –que no la hayo de otro tipo, pues, se reitera, son consentidos, o de lo contrario, se estaría hablando de una conducta punible diversa.

ACTOS SEXUALES ABUSIVOS – Posición de Subordinación o dependencia.

Finalmente en cuanto a la causal de agravación, el único hecho precedente que los unía,

ACTOS SEXUALES ABUSIVOS – Posición de Subordinación o dependencia.

Finalmente en cuanto a la causal de agravación, el único hecho precedente que los unía, al que se refirió la menor era que se trataba de un amigo del papá. Ese hecho por sí solo no configura la causal de agravación, pues, si bien es un elemento o hecho que permite los acercamientos iniciales, el que se conozcan o que puedan hablar, no confiere “carácter, posición o cargo” , que lleve a la menor, necesariamente a estar en una posición de subordinación o dependencia o de confianza por lo que esa posición signifique, como si se presenta en los casos de profesor -alumno, parientes entre sí, confesor o pastor religioso frente a sus feligreses, etc., o por lo menos es dudoso que se configure la casual que fue imputada. Se modificará la sentencia para excluir esa causal y reducir las penas en lo que corresponda.Causa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTORICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 15238 31 04 002 2012 00404 01

ACUSADO: JAIRO FERNÁNDEZ

DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

PROCEDENCIA: JUZG. 2º PENAL CTO. DUITAMA

ACUSADO: JAIRO FERNÁNDEZ

DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

PROCEDENCIA: JUZG. 2º PENAL CTO. DUITAMA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 06

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Hora: 1:54 P. M.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por el señor Defensor de Confianza del acusado JAIRO FERNÁNDEZ en contra de la sentencia del 9 de diciembre de 2015 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

Fueron narrados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera:

“Los hechos obje to de la presente actuación tiene ocurrencia en el año 2012; se señala que el día 18 de septiembre de ese año, la señora MARÍA DE LOS ANGELES SANABRIA GARCÍA (Denunciante), quien es la compañera sentimental del padre de la menor A. L. S. Q., salió hacia la casa sobre la 1:30 de la tarde, dejando a la menor sola en la casa en la que residían p ara la época, ubicada en laCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 3

calle 3 No. 24-27 del Barrio Arauquita de esta localidad; luego de un rato de estar

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calle 3 No. 24-27 del Barrio Arauquita de esta localidad; luego de un rato de estar afuera, fue alertada por una vecina del sector, quien le indicó que el señor JAIRO FERNÁNDEZ ingresó a la residencia, en vista de lo cual se desplazó hacia allí, e ingresó a la residencia por un lugar diverso a la entrada principal, observando a la Menor acostada en su cama, con su ropa interior a la a ltura de la rodilla, mientras el señor JAIRO FERNÁNDEZ tocaba a la menor en sus partes íntimas; reaccionó actuando en forma grosera, echando a FERNÁNDEZ de la residencia.

“En entrevista realizada con la Menor se logra establecer que FERNÁNDEZ realizó comportamiento similar con la Menor en al menos tres oportunidades…” (fs. 32 y s. carpeta 2).

SENTENCIA IMPUGNADA:

Por los anteriores hechos, en sentencia del 9 de diciembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, al que correspondió por reparto, y luego de agotado el trámite del juicio, condenó a JAIRO FERNÁNDEZ a la pena principal de 174 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de Acto sexual con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo, a la vez que le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En lo que es motivo de i mpugnación, existencia de la conducta punible y

homogéneo, a la vez que le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En lo que es motivo de i mpugnación, existencia de la conducta punible y responsabilidad del acusado, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes

consideraciones:

1.- La base esencial de la sentencia condenatoria, se anuncia, es el testimonio de la menor, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, la cual se inclina por brindarle amplia credibilidad.

2.- Para el caso, la menor es precisa en las circunstancias en las cuales se realizó la conducta y por su coherencia y edad de la menor para esa época, 12 años, merece credibilidad para tenerla como cierta, más cuando no existe razón alguna para que fuera mendaz para perjudicar al acusado.

3.- Los testimonios de ALFONSO TAFUR , MANUEL VIZ CAINO SÁNCHEZ, CARLOS RENE PEÑA ALVARADO y JULIÁN DAVID RODRÍGUEZ CUERVO y los diversos profesionales que atendieron a la menor no pueden ser consideradosCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 4

prueba de referencia, pues todos refieren lo que de manera directa pudieron percibir dentro de sus competencias.

4.- Releva la total coincidencia entre los testimonios de la menor y la compañera del padre de esta, señora MARÍA DE LOS ÁNGELES SAN ABRIA GARCÍA, en cuanto a los hechos del 18 de septiembre de 2012, es decir, cuando fueron encontrados

padre de esta, señora MARÍA DE LOS ÁNGELES SAN ABRIA GARCÍA, en cuanto a los hechos del 18 de septiembre de 2012, es decir, cuando fueron encontrados por la segunda de las nombradas y que esta echó de la casa al acusado y que la niña igualmente se fue de allí.

5.- La menor, tanto frente al médico forense como en la audiencia relató que los hechos ocurrieron en tres oportunidades, precisando que no fue siempre en su casa, sino una vez que había ido donde el acusado a comprar leche, lo cual resulta razonable dado que la compañera del padre de la menor refirió tener sospechas, pues le habían contado que el acusado entraba a su casa cuando ella no estaba, al parecer, todas las tardes.

6.- MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA refiere cierta familiaridad con el acusado, quien visitaba la casa seguido, y la existencia de llamadas y el hecho de que la menor lo dejara entrar, son claros signos de esa confianza que se predica hac ia el sentenciado.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, el señor Defensor Público del acusado interpuso y sustentó recurso de apelación con la pretensión de que se absuelva a su cliente, por las siguientes razones:

1.- Menciona y transcribe las normas constitucionales y legales relativas a la presunción de inocencia, prueba necesaria para condenar e in dubio pro reo, resaltando que el defecto de valoración probatoria conduce a la aplicación indebida de las normas que tip ifican el delito por el cual se formuló acusación y de los

presunción de inocencia, prueba necesaria para condenar e in dubio pro reo, resaltando que el defecto de valoración probatoria conduce a la aplicación indebida de las normas que tip ifican el delito por el cual se formuló acusación y de los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal.

2.- Frente al caso, considera existen dudas frente a la valoración probatoria de varios de los testimonios, entre los cuales menciona los de E LIZABETH ALBA OROZCO, MARY LUZ MARTÍNEZ y LILIANA AMANDA MUÑOZ RUEDA, las cuales califica como pruebas de referencia, la primera porque lo que depone es lo que le contó la madrastra de la menor, la segunda, Investigadora del C. T. I., porque no aportó ningún documento sobre la carencia de antecedentes y en relación con losCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 5

hechos no aporta ninguna información, y la última concluye en su informe que no hay huellas en el cuerpo de la menor. Como prueba de referencia, su valor se diluye.

3.- En cuanto los testimonios de MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA y de la menor víctima, de las cuales sintetiza sus dichos, considera existen algunas contradicciones como que no existía confianza entre la menor y el acusado y así no se explica que le hubiera abierto la puerta y le permite seguir, y si antes había ocurrido lo mismo, según las reglas de la experiencia cuando la víctima de un ataque sexual se encuentra con su victimario entra en shock y menos le abre la puerta de su casa, máxime si se encuentra sola. Ello le permite c oncluir que los hechos denunciados no existieron.

sexual se encuentra con su victimario entra en shock y menos le abre la puerta de su casa, máxime si se encuentra sola. Ello le permite c oncluir que los hechos denunciados no existieron.

4.- Menciona precedentes de casación en los que se ha absuelto al acusado por existir dudas probatorias.

5.- No comparte la imputación de la causal de agravación contemplada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal porque JAIRO FERNÁNDEZ no tenía ninguna posición o cargo que le diera autoridad sobre la víctima, pues, simplemente era un conocido del progenitor de esta, pero no era su confesor, médico, padrino o pariente.

6.- Sobre el concurso, la menor indica que ocurrió en dos oportunidades y en la acusación se afirmó que lo fue en tres, enorme contradicción , más cuando no hay precisión sobre los hechos anteriores en cuanto al lugar y tiempo de su ocurrencia.

Los no recurrentes guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar el de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como lo dispone el artículo 7º ibídem,

A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como lo dispone el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente:Causa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 6

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal l a carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

El grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio, y, por tan to, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio en orden a establecer cada uno de los elementos de la conducta punible por la cual se formuló acusación, que es la de Actos sexuales con menor de catorce (14) años del que trata el Código Penal en los siguientes términos:

“Art. 209.- Modificado L. 1236 de 2008, art. 5º. Actos sexuales con menor de catorce (14) años. El que realizaré actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14 ) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

La sentencia está fundada en dos pruebas fundamentales: el testimonio de la menor víctima y el de la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES SANABRIA GA RCÍA, compañera del padre de aquella, de las cuales, al menos, respecto de los hechos del 18 de septiembre de 2012 no se discute su contenido.

víctima y el de la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES SANABRIA GA RCÍA, compañera del padre de aquella, de las cuales, al menos, respecto de los hechos del 18 de septiembre de 2012 no se discute su contenido.

El Juzgado tiene razón al encontrar una total coincidencia en lo narrado por las dos, que no es otra cosa que los hechos que se sintetizaron al comienzo de la sentencia impugnada y que se han retomado en esta, a saber, que ese día, la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES, que ya tenía sospechas de que el acusado ingresaba a su casa cuando ella no estaba, fue advertida del ingreso de este, volvió a su residencia y encontró a la niña acostada en la cama, con sus interiores abajo, y al aquí acusado manipulándole sus genitales, ella reacciona de forma grosera, echa a FERNÁNDEZ de la casa y la niña también se marcha.

Los dos son testigos directos, claros, y como no existe motivo alguno que les reste credibilidad, por supuesto, son suficientes para fundar la condena por esos hechos del 18 de septiembre de 2012, los que, sin duda configuran el delito por el cual fue acusado.

Por supuesto, unos actos tales, consentidos, aunque con consentimiento viciado, sin duda configuran el delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años, independientemente de los resultados del examen sexológico, pues la carencia de hallazgos e xtraños a la integridad física de la menor se debe a laCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 7

carencia de hallazgos e xtraños a la integridad física de la menor se debe a laCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 7

naturaleza de los actos, por la cual, no quedan rastros de violencia –que no la hayo de otro tipo, pues, se reitera, son consentidos, o de lo contrario, se estaría hablando de una conducta punible diversa.

Inocuo, respecto de esos hechos, resulta referirnos al testimonio de la Defensora de Familia y de la Investigadora del C.T.I., pues con lo ya dicho y aunque tuviera razón la defensa en el sentido de que fueran pruebas de referencia, que no lo son, la versión de la menor, en todo coincidente con la de MARÍA DE LOS ÁNGELES es suficiente para condenar por ese delito.

El segundo tema es el relacionado con el concurso de conductas punibles. No es verdad que haya diferencia entre los dicho por la menor, en el sentido que los hechos ocurrieron en tres (3) oportunidades y la acusación, la cual se f undó en el escrito previamente presentado y allí se refiere expresamente a esas tres ocasiones, las mismas que reiteró la víctima en todas sus entrevistas y test imonio. Aquí, dado la fidelidad con los hechos del 18 de septiembre, no hay lugar a restarle crédito a su testimonio, pues lo que este revela es lo que en casos como este ocurre generalmente, esto es, que exista una relación o acuerdo previo, un noviazgo, o promesas de dinero, que era lo que aquí ocurría y que los hechos se repitan con alguna regularidad. No asiste razón a la defensa en este punto.

generalmente, esto es, que exista una relación o acuerdo previo, un noviazgo, o promesas de dinero, que era lo que aquí ocurría y que los hechos se repitan con alguna regularidad. No asiste razón a la defensa en este punto.

Finalmente en cuanto a la causal de agravación, el único hecho precedente que los unía, al que se refirió la menor era que se trataba de un amigo del papá. Ese hecho por sí solo no configura la causal de agravación, pues, si bie n es un elemento o hecho que permite los acercamientos iniciales, el que se conozcan o que puedan hablar, no confiere “carácter, posición o cargo” , que lleve a la menor, necesariamente a estar en una posición de sub ordinación o dependencia o de confianza por lo que esa posición signifique, como si se presenta en los casos de profesor-alumno, parientes entre sí, confesor o pastor religioso f rente a sus feligreses, etc., o por lo menos es dudoso que se configure la casual que fue imputada. Se modificará la sentencia para excluir esa causal y reducir las penas en lo que corresponda.

Dosificación de la pena.

Para el delito de Acto s sexuales ab usivos con menor de catorce (14) años , el artículo 209 del Código Penal, modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2008, establece una pena de nueve (9) a trece (13) años de prisión, es decir, de 108 a 156 meses. Como no se imputaron circunstancias de ma yor punibilidad de las establecidas en el artículo 58 del Código Penal, la pena debe ser fijada dentro delCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 8

establecidas en el artículo 58 del Código Penal, la pena debe ser fijada dentro delCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 8

primer cuarto, el cual va de 108 a 120 meses de prisión. Ahora, considerando factores no discutidos por la defensa, la pena para uno de los delitos e stuvo muy cercana al tope máximo del cuarto mínimo elegido, y así, respetando esa misma proporción, para el caso debe aplicarse una pena de ciento dieciocho (118) meses de prisión. Por el concurso se hizo un incremento de diez (10) meses más, la cual, aunque se considera baja, dado que son tres (3) delitos, es decir, dos (2) que concurren con el primero (1º), se respetará ese incremento y así la pena a imponer será la de ciento veintiocho (128) meses de prisión. A la misma cantidad será reducida la pena accesoria.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO J UDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO - BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada en el sentido de que las penas a imponer son la principal de CIENTO VEINTIOCHO (128) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de IN HABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por lapso igual

VEINTIOCHO (128) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de IN HABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por lapso igual al de la pena principal por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS del que trata el artículo 209 del Código Penal cometido en concurso homogéneo y sucesivo.

Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro del término de cinco (5) días a partir de su notificación y presentada la demanda en los siguientes treinta (30) días, como lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

Las partes quedan notificados en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA MagistradoCausa Penal núm. 15238 31 04 002 2012 00404 01 9

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado