TSDJ VIT SU - 1523831040022014 00039 02-(18-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PREACUERDOS – Congruencia entre el contenido del preacuerdo y la sentencia Ahora bien, como quiera que no hay límite en el número de veces que se puede intentar la negociación, la Fiscalía presentó el 19 de diciembre de 2016 un nuevo preacuerdo, aclarando que como único beneficio reconocía la circunstancia de atenuación referente a la ira e intenso dolor, acuerdo que improbó el A-quo y que nuevamente conoció al Tribunal por apelación que presentara la Defensa, Colegiado que por auto de 25 de mayo de 2017 revocó la decisión nugatoria, y en su lugar lo aprobó, por considerar que el mismo era respetuoso de los derechos fundamentales tanto del Acusado, como de la Víctima, en suma al no existir violación de derechos o garantías fundamentales, más aún cuando conforme a lo expresado la defensa, que no fue refutado por las Víctimas sino aceptado expresamente, el procesado pidió perdón y pagó indemnización por los daños y perjuicios causados por el punible, como aparece a folios 64 y 65. En este orden de ideas, el acuerdo vigente es el celebrado y firmado el 19 de diciembre de 2016, al cual le impartió legalidad la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 25 de mayo de 2017 y con este fue que efectivamente el Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama el 10 de octubre de 2017 basó su sentencia, decisión que trae inmerso un análisis

frente a la congruencia entre el contenido del acta de preacuerdo y los elementos materiales recopilados por la Fiscalía, en pro de garantizar los derechos fundamentales del Sentenciado. Por lo anteriormente expuesto estima la Sala que, contrario a la tesis del recurrente, las actuaciones realizadas tanto por la Primera Instancia como por el A-quem frente al control de legalidad de las actas constitutivas de los dos preacuerdos, no tuvieron inmerso control material de la acusación que vislumbre su posible nulidad, por demás que, el Juez dictó sentencia condenatoria siendo fiel al marco fáctico y jurídico limitado por lo acordado el 19 de diciembre de 2016, siguiendo los procedimientos y trámites establecidos en la Ley 906 de 2004 y la preclusividad de cada etapa procesal, las cuales fueron convalidadas tanto por el acusado como por su Defensor y por tanto, no pueden retrotraerse de forma caprichosa.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 1523831040022014 00039 02

ORIGEN: JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: HOMICIDIO AGRAVADO

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: POLICARPO SANGUÑA

APROBADA: Acta N°

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, viernes dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho

(2018)

APROBADA: Acta N°

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, viernes dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho

(2018)

1. OBJETO:RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02

2 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Antecedentes fácticos: Tuvieron ocurrencia el 12 de noviembre de 2012 cuando se reportó a la central de radio por parte del Hospital Regional de Duitama, que había ingresado una mujer herida por arma de fuego, quien luego de ser atendida por urgencias falleció, se procedió por el personal especializado, a realizar los respectivos actos urgentes de inspección técnica a cadáver y al lugar de los hechos, fijación fotográfica y entrevistas, entre éstas la del esposo de la víctima Policarpo Sanguña, quien expresó que se encontraba en la residencia con su esposa, que estaban solos, que ella tomó un arma de fuego de su propiedad y se propinó un disparo en el pecho, lo que le produjo la muerte, no obstante dentro del curso de la investigación se establecieron varias inconsistencias y contradicciones entre el dicho de Sanguña, con el de los testigos, la madre de la occisa y la dueña de la tienda en la que momentos antes de los hechos se encontraba el acusado

consumiendo cerveza, el que consistió en un altercado con la occisa, quien lo golpeó con una botella en la cabeza; contradicciones e inconsistencias que también se establecieron a través de pruebas técnicas como inspección de cadáver, inspección topográfica y trayectorias balísticas, luces forenses, informe de la división de investigaciones, grupo de análisis de escena y análisis de evidencia comportamental, mediante las cuales se examinó la escena y se determinó que posiblemente la dinámica generada en este lugar, no resultaba compatible con el suicidio, el que se descartó, considerándose que se estaba frente a una posible conducta de homicidio doloso, señalándose al Procesado como el posible autor del hecho1 . 2.2. Trámite procesal: Las audiencias preliminares se surtieron el 12 de noviembre de 2015 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama con función de control de garantías, oportunidad en la cual el imputado no aceptó cargos.

1 Folios 1-8 de la carpetaRADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 3 El 27 de noviembre de 2015 se presentó escrito de acusación y la respectiva audiencia se celebró el 17 de marzo de 2016 2 , acto en el cual se presentó adición al escrito referente a que el comportamiento del agresor se enmarca dentro del delito de Homicidio Agravado intencional, bajo la circunstancia de la ira e intenso dolor, de acuerdo con interrogatorio rendido el 14 de marzo de 2016 por el Acusado, el que no fue objetado por ninguna de las partes. Previo a la celebración de la audiencia preparatoria, se presentó acta de preacuerdo el 16 de mayo de 2016 3 por la cual se modificó el objeto de la

el 14 de marzo de 2016 por el Acusado, el que no fue objetado por ninguna de las partes. Previo a la celebración de la audiencia preparatoria, se presentó acta de preacuerdo el 16 de mayo de 2016 3 por la cual se modificó el objeto de la audiencia y se llevó a cabo la correspondiente verificación del mismo, el que se improbó por la Primera Instancia, decisión apelada por la Defensa, que fuera confirmado por la Sala Única de este Tribunal Superior el 18 de agosto de 20164 .

Agotado el trámite de impedimentos, el 19 de diciembre de 2016 la Fiscalía y el acusado suscribieron otro preacuerdo, de contenido diferente al anterior, en el cual éste manifestó que aceptaba la responsabilidad integral por los cargos que se le habían formulado por el delito de Homicidio Agravado, contemplado en el artículo 103 y 104-1 del Código Penal, concediéndosele a cambio como único beneficio, el atenuante de ira e intenso dolor previsto en el artículo 57 de la misma normatividad, acta que no fue aprobada por el Juez Cognoscente, siendo recurrida nuevamente por la Defensa del Acusado y revocada el 25 de mayo de 2017 por la Sala Única de este Tribunal Superior. Aprobado el preacuerdo, se llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena, la que se celebró el 10 de octubre de 2017 y en esa misma fecha se profirió la sentencia condenatoria. 2.3. Sentencia de Primera Instancia:

Dictada el 10 de octubre de 2017 en la que se declaró penalmente responsable a Policarpo Sanguña del delito de preacordado, imponiéndole una pena de sesenta y seis (66) meses, veinte (20) días de prisión,

2 Fls. 11 al 13 carpeta de conocimiento. 3 Fls. 18 al 19 ib. 4 Fls. 11 al 25 Cuaderno Tribunal, Apelación auto Mayo 16/16.RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 4 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión, negándose la concesión tanto del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como el beneficio de sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria. La decisión de Primera Instancia se argumentó en que: -Es cierto que las decisiones que terminaron por improbar el primer preacuerdo se fundaron en la manifestación de indebida concesión de beneficios, pues lo que se hizo fue obrar de conformidad a lo estatuido en los artículos 348 y ss. de la Ley 906 de 2004, por lo que no es dable acceder a la petición de la defensa, en el sentido de acoger el primero de los preacuerdos y proferir la sentencia con base a éste. -Que previo a la emisión del fallo y en garantía de los derechos del Acusado, decidió revisar en detalle los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, concluyendo que éstos acreditan la existencia de responsabilidad jurídico penal del acusado, así como las condiciones de ésta, acorde con el contenido de la imputación y la aceptación de cargos surtida. -Que a los elementos anteriores se le sumó el hecho que la aceptación de

responsabilidad jurídico penal del acusado, así como las condiciones de ésta, acorde con el contenido de la imputación y la aceptación de cargos surtida. -Que a los elementos anteriores se le sumó el hecho que la aceptación de cargos realizada a través de preacuerdo, fue aprobada, tras la constatación de inexistencia de violación de exigencia legal alguna o de las garantías del acusado que deben ser amparadas en su desarrollo, contribuye a los fundamentos para proferir sentencia condenatoria, a la manera de una confesión voluntaria, consciente y asistida por el profesional del derecho que asumió la defensa. -Que por proscripción legal no era viable conceder el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, menos aún conceder el mecanismo sustitutivo por ser el acusado padre cabeza de familia, pues dentro del plenario, quedó claro que en el momento el niño está bajo el cuidado y custodia de su bisabuela Abigail Tamayo de Trujillo. 2.4. Recurso de Apelación: Inconforme con la sentencia condenatoria, la defensa interpuso recurso de apelación, solicitando se modifique la providencia, y se dicte conforme con lo estipulado en el primer preacuerdo y, consecuente se conceda el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, o la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, argumentando que:RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 5 -El primer preacuerdo tiene plena validez porque no se habían desconocido

o quebrantaron garantías fundamentales. -Que la sentencia debe ajustarse al primer preacuerdo, como quiera que el mismo cumplía con todos los parámetros legales y constitucionales para que fuera acogido tanto por el juzgado de conocimiento como por la segunda instancia, ya que no se podía ejercer control material del acto, y por ello debió aprobarse. - Establecido lo anterior, lo procedente sería invalidar toda la actuación a partir del auto del juez que no aprobó el preacuerdo de 17 de marzo de 2016, para que subsane el vicio, sin embargo, según línea jurisprudencial lo viable que no especifica, es proferir el fallo en base en dicho acto procesal, en consideración al carácter residual que se le da a la nulidad. -En cuanto a la concesión del subrogado o sustituto de la prisión intramural, se encuentra demostrado por el acta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "ICBF", que el acusado ostenta la custodia de su menor hijo, la cual es compartida con la bisabuela, pero porque estaba privado de la libertad, además que se presentaron los recibos de consignaciones por alimentos que el Procesado sagradamente le hace a la bisabuela para que le ofrezca lo necesario a su menor hijo.

2.5. Los no recurrentes: Guardaron silencio ante el traslado que se les hiciere frente al recurso de alzada interpuesto contra la sentencia del 10 de octubre de 2017.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER:

Teniendo en cuenta las argumentaciones del censor, lo procedente es estudiar el tema de la viabilidad jurídica de proferir sentencia en base en el acta de preacuerdo del 17 de marzo de 2016 y no con el celebrado el 19 de diciembre del mismo año, para luego, si ésta prospera, analizar la concesión del subrogado penal o el sustituto de la prisión domiciliaria a favor del Sentenciado. 3.2. LOS PREACUERDOS:RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 6 La Ley 906 de 2004 en su Título II del Libro III regula lo relacionado con los “ preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado o Acusado”, los que tienen como fin a las voces del artículo 348 de “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”5 . Los preacuerdos y negociaciones integran un componente importante de la denominada “justicia consensuada”, que al igual que la conciliación y los allanamientos, se encamina a dar solución a conflictos que derivan de la comisión de conductas punibles a partir del consenso o acuerdo, entre el ente titular de la acción penal o entre los particulares involucrados, lo cual

implica cesión, concesión o renuncia de derechos, todo ello en aras de una “ justicia pragmática” pero igualmente eficiente6 3.4. EL ASUNTO: Según se observa del plenario, en el acto del 17 de marzo de 2016 se acordó en consenso, a cambio de la aceptación de cargos por el procesado, un descuento de la tercera parte de la pena, además del reconocimiento de la circunstancia de atenuación referente a la ira e intenso dolor y, finalmente a una retribución económica como indemnización, razones por las que la negociación fue improbada por el A-quo por violación directa a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión anterior, se ejercieron los recursos o acciones del caso, ante la primera instancia y esta, resultando definitivamente invalidada, lo que implica que al carecer de vigencia en el proceso, no puede ser objeto de pretensiones omo la expuestas por el recurrente. En cambio, la decisión acogida por la segunda instancia por auto de 18 de agosto de 2016, es decir que fue aprobada adquiriendo la calidad de acusación, con la consecuente renuncia a juicio oral y al principio de la inocencia, pues a partir de la ejecutoria del auto que así lo reconozca, sus condiciones serán las que guíen al Sentenciador, quien está obligado a

5 CSJ SP, 23 agosto 2005, rad. 21.954. 6 CJS AP rad. 38.146 de 18 de abril de 2012.RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02

7 respetarlas, salvo que en ejercicio de sus deberes de control de legalidad halle que deba tomar otro derrotero que no puede de manera alguna desmejorar la condición del procesado, lo que no se puede hacer con el preacuerdo invalidado, pues como ya ha quedado explicado, por no haber sido aprobado, el juez de conocimiento no puede entrar a examinarlo bajo ningún pretexto, pero con la aclaración que la no aprobación de dicho preacuerdo se debía a la falta de demostración de la circunstancia de atenuación, lo cual desconocería el principio de congruencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica. Ahora bien, como quiera que no hay límite en el número de veces que se puede intentar la negociación, la Fiscalía presentó el 19 de diciembre de 2016 un nuevo preacuerdo, aclarando que como único beneficio reconocía la circunstancia de atenuación referente a la ira e intenso dolor, acuerdo que improbó el A-quo y que nuevamente conoció al Tribunal por apelación que presentara la Defensa, Colegiado que por auto de 25 de mayo de 2017 revocó la decisión nugatoria, y en su lugar lo aprobó, por considerar que el mismo era respetuoso de los derechos fundamentales tanto del Acusado, como de la Víctima, en suma al no existir violación de derechos o garantías fundamentales, más aún cuando conforme a lo expresado la defensa, que no fue refutado por las Víctimas sino aceptado expresamente, el procesado pidió perdón y pagó indemnización por los daños y perjuicios causados por el punible, como aparece a folios 64 y 657 . En este orden de ideas, el acuerdo vigente es el celebrado y firmado el 19 de diciembre de 2016, al cual le impartió legalidad la Sala Segunda de

el punible, como aparece a folios 64 y 657 . En este orden de ideas, el acuerdo vigente es el celebrado y firmado el 19 de diciembre de 2016, al cual le impartió legalidad la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 25 de mayo de 2017 y con este fue que efectivamente el Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama el 10 de octubre de 2017 basó su sentencia, decisión que trae inmerso un análisis frente a la congruencia entre el contenido del acta de preacuerdo y los elementos materiales recopilados por la Fiscalía, en pro de garantizar los derechos fundamentales del Sentenciado. Por lo anteriormente expuesto estima la Sala que, contrario a la tesis del recurrente, las actuaciones realizadas tanto por la Primera Instancia como por el A-quem frente al control de legalidad de las actas constitutivas de los

7 Se acordó como indemnización integral al suma de $18’00.000,ooRADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 8 dos preacuerdos, no tuvieron inmerso control material de la acusación que vislumbre su posible nulidad, por demás que, el Juez dictó sentencia condenatoria siendo fiel al marco fáctico y jurídico limitado por lo acordado el 19 de diciembre de 2016, siguiendo los procedimientos y trámites establecidos en la Ley 906 de 2004 y la preclusividad de cada etapa procesal, las cuales fueron convalidadas tanto por el acusado como por su

Defensor y por tanto, no pueden retrotraerse de forma caprichosa. Finalmente, ha de advertir la Sala que tal como lo señaló la Primera Instancia, en este caso no es dable otorgar el beneficio del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como quiera que no se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos consagrados para el efecto por el art. 63 del Código Penal. Ahora, ha sido pacífica la jurisprudencia al determinar el concepto de madre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 1993 8 como aquella condición en la que se equipara madre o padre con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política, respecto de los derechos fundamentales de los niños, afirmándose que será tenido como tal, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido para ello 9 , pues el análisis de tal condición debe girar en torno al interés del menor, más no del procesado, además que todos los factores que se aleguen, no se sopesen aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo

8 Artículo 2°. “ … entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea

8 Artículo 2°. “ … entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.” 9 “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trata de una persona que tiene el cuidado y manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza

de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con la parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 “esta condición (la de madre cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo”RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 9 familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario. En el sub examine, revisado el plenario y el audio 10 contentivo de la audiencia de individualización de la pena –Art. 447 del Código de Procedimiento Penalcelebrada el 10 de octubre de 2017, para argumentar esta situación respecto de su Defendido, expresó que Policarpo Sanguña, por disposición administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "ICBF", desde el 16 de diciembre de 2015 ostenta la custodia de su hijo menor Dilan Felipe Sanguña Montealegre, la cual es compartida con Abigail Tamayo de Trujillo, en razón a que éste estaba en esa fecha privado de la libertad, además, presenta recibos de consignaciones que el Sentenciado le hace a la bisabuela, para que le ofrezca lo necesario a su hijo menor, así como declaraciones extra-juicio ante notario que dan fe de dichos depósitos, como también recomendaciones personales sobre el buen comportamiento del acusado en sociedad.

Como puede observarse, si bien, la Defensa, en esa oportunidad aportó pruebas determinantes acerca de la potestad de custodia del menor Dilán Felipe Sanguña Montealegre, en cabeza del acusado y algunos aportes

del acusado en sociedad.

Como puede observarse, si bien, la Defensa, en esa oportunidad aportó pruebas determinantes acerca de la potestad de custodia del menor Dilán Felipe Sanguña Montealegre, en cabeza del acusado y algunos aportes económicos de éste a favor del niño; también lo es que aquella es compartida con la bisabuela del menor y extralegalmente por la misma abuela, quien estuvo presente en la audiencia de individualización e intervino afirmando también estar pendiente del menor, entonces, el acusado no es el único que brinda el cuidado, apoyo, manutención y amor al menor Dilán Felipe, no siendo su presencia totalmente indispensable para la atención de su menor hijo, por tanto, la concesión del sustituto de la prisión intramural, por domiciliaria en este momento no es viable. Se confirmará íntegramente la sentencia consultada.

4. En virtud de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

10 Fls. 94 al 124 y audio respectivo, carpeta de conocimiento.RADICACIÓN 1523831040022014 00039 02 10 4.1. Confirmar en integridad la sentencia objeto de alzada. 4.2. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Magistrado Ponente GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada Con ausencia justificada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado