TSDJ VIT SU - 152383104002201500139 01-(11-12-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACTO SEXUAL ABUSI VO CON INCAPAZ DE RESISTIR – Procedibilidad de introducir entrevista de la menor por medio de testigo – agente del CTI, en e tapa de juicio . D escubrimiento probatorio – oportunidad para oponerse a ese decreto probatorio: El descubrimiento probatorio es una garantía fundamental dentro del proceso adversarial, que se integra dentro del debido proceso, en el cual, el ente persecutor debe proporcionarle a la Defensa, el conocimiento de las pruebas de las que se valdrá para desvirtuar la presunción de inocencia (artículo 29 de la Constitución Política). Dicho descubrimiento debe ser oportuno, pues solo así se permitirá a la Defensa diseñar su teoría del caso, descubrir y ofrecer, a su vez, las pruebas que la acrediten y que pretenda se practiquen en el curso del juicio. La regla general es que el descubrimiento probatorio de la Fiscalía se debe presentar desde el escrito de acusación y, luego, en la audiencia de formulación de acusación, tal como lo disponen los artículos 337 y 344 del Código de Procedimiento Penal, pues se debe descubrir todo aquello de lo que el acusador “tenga noticia”; no obstante, también hay un descubrimiento excepcional, en el sentido que es posterior a la formulación de acusación, pero, solamente, de aquello que la Fiscalía “no tenía noticia al momento de la acusación” y que no fue posible su descubrimiento por causas no atribuibles a ella . En cuanto al juez, le corresponde velar porque el descubrimiento que hace la Fiscalía sea oportuno y completo, para facilitarle, a la Defensa, el acceso real a

fue posible su descubrimiento por causas no atribuibles a ella . En cuanto al juez, le corresponde velar porque el descubrimiento que hace la Fiscalía sea oportuno y completo, para facilitarle, a la Defensa, el acceso real a los medios que utilizará el ente Fiscal en contra del acusado; de igual forma deberá proceder cuando el descubrimiento le corresponda a la Defensa. Aplicando las anteriores premisas al caso sometido a estudio, no se evidencia ninguna trasgresión de los principios fundamentales que inspiran la sistemática del enjuiciamiento oral. En efecto, en la audiencia de acusación, según se puede advertir, se dispuso el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas en poder del acusador. La F iscalía debía cumplir con la carga de descubrirle, de manera detallada y concreta a la censora y así lo hizo. Luego que el A-quo decretara las pruebas, permitió a las partes interponer los recursos de ley para que, de ser el caso, censuraran la decisión e hicieran los reparos respectivos, pero nótese que ninguna de ellas hizo uso de los mismos (Audio 1 -julio-2016, parte 2, mint: 22:40). Era allí, precisamente que la Defensa podía oponerse a ese decreto probatorio, ya que las oportunidades procesales no pu eden revivirse por cuanto el sistema adversarial reviste de características de celeridad, concentración y preclusividad, por consiguiente, no puede pretender la nulidad de lo actuado en el juicio porque no existió vulneración del debido proceso ni a alguna garantía procesal ni irregularidad de ninguna naturaleza, porque a la gestora se le ha garantizado el derecho a conocer, controvertir e intervenir las pruebas y por ende, no puede alegar a su favor que ha sido

alguna garantía procesal ni irregularidad de ninguna naturaleza, porque a la gestora se le ha garantizado el derecho a conocer, controvertir e intervenir las pruebas y por ende, no puede alegar a su favor que ha sido tomada por asalto en el juicio, por la introducción sorpresiva de la entrevista de la menor K.D.T.G a través de la investigadora Angelina Morales Cardozo. Sea que la víctima no quiere declarar o ser re-victimizada, lo cierto es que el persecutor adujó la prueba objeto de censura a la causa penal en los términos que dispone la Ley 906 de 2004 como se vio en líneas precedentes. En conclusión esta Sala encuentra probado que: (i) la víctima ha manifestado no querer declarar en juicio, (ii) se anunció desde la audiencia de acusación que la entrevista de la menor iba a ser incorporada por la investigadora del C.T.I Angelina Morales Cardozo y, (iii) esta prueba la conocía la recurrente y no se opuso a su introducción. Motivos más que suficientes para que en la continuación de la audiencia sea practicada y valorada por el juez de conocimiento.REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104002201500139 01

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADO: BRAYAN ANDRÉS NIÑO GONZÁLEZ

APROBADA: Acta N° 165

PROCESO: ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADO: BRAYAN ANDRÉS NIÑO GONZÁLEZ

APROBADA: Acta N° 165

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, miércoles, once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) (11:03 a.m.)

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Brayan Andrés Niño González , contra el auto del 16 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circ uito de Duitam a, mediante el cual decret ó la incorporación de la entrevista rendida por K.D.T.G por medio de la testigo Angelina Morales Cardozo.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

De la información vertida en el expediente se extraen, como bases del reclamo, las siguientes: -Se inició proceso penal contra Brayan Andrés Niño González por el delito de actos sexuales abusivos con persona incapaz de resistir , por los hechos ocurridos el 22 de marzo de 2015 a las 11:00 pm. -La Fiscalía presentó a Brayan Andrés Niño González, ante el Juez Tercero Penal Municipal de Duitama , formulándole imputación en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con persona incapaz de resistir , contemplado en el artículo 210 del Código del ramo. El imputado no se allanó a los cargos.152383104002201500139 01

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delito de actos sexuales abusivos con persona incapaz de resistir , contemplado en el artículo 210 del Código del ramo. El imputado no se allanó a los cargos.152383104002201500139 01

2 -Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal 10 Seccional de Duitama por el delito endilgado, le correspondió al Juzgado 01 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa cabecera, adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación el 6 de octubre de 2015 y preparatoria el 01 de julio de 2016. -El 18 de diciembre del mismo año, el Juez que llevaba el juici o, se declaró impedido para continuar con el trámite de las diligencias por haber conocido de la pr eclusión. El Juzgado Segundo Penal de ese mismo circuito asumió el conocimiento del asunto. -En la última audiencia convocada, el ente persecutor 1, con fundamento en el numeral e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, atendiendo que la víctima manifestó2 no querer rendir testimonio en el juicio, “porque no quiere seguirse revictimizando”, solicitó la incorporación de la entrevista rendida por K.D.T.G. a través de la testigo Angelina Morales Cardozo. -La Defensora se opuso a la petición de la p arte adversaria por cuanto : (i) la presunta víctima en la data , ya es mayor de edad y debe comparecer al proceso, (ii) para alegar la revictimización debe existir prueba psicológica probable y verificable y, (iii) no se descubrió ese elemento probatorio co mo

presunta víctima en la data , ya es mayor de edad y debe comparecer al proceso, (ii) para alegar la revictimización debe existir prueba psicológica probable y verificable y, (iii) no se descubrió ese elemento probatorio co mo prueba de referencia (Audio16-septiembre-2019, parte 1, minuto 55:58).

1.2. La decisión recurrida:

Negó la petición argumentando que no era dable solicitar la exclusión probatoria en juicio oral, que lo propio era oponerse a la solicitud de la misma en audiencia preparatoria, sin embargo, en su momento estuvo de acuerdo y no se opuso a ese decreto probatorio (Audio16-septiembre-2019, parte 3 mint: 1:12:05).

Agregó que no e ra la oportunidad procesal para solicitar la exclus ión de los elementos probatorios, entonces, no puede controvertir en este momento lo que no hizo en la de acusación y preparatoria (Audio16-septiembre-2019, parte 2, minuto.15:40).

1.3. Nulidad promovida por la Defensora:

1 Investigadora de la Unidad de Apoyo del C.T.I Duitama. 2 5 de junio de 2019152383104002201500139 01

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Dictada la anterior providencia, l a Defensora soli citó, con e stribo en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, la nulidad procesal por violación de las garantías fundamentales del procesado, tras estimar que se estaban violando los principios de defensa, contradicción, confrontación y debido proceso.

1.3.1. Argumentó su ruego en que el informe de investigador de campo , no

garantías fundamentales del procesado, tras estimar que se estaban violando los principios de defensa, contradicción, confrontación y debido proceso.

1.3.1. Argumentó su ruego en que el informe de investigador de campo , no debió admitirse con calidad probatoria; por ser un criterio auxiliar y orientador en una investigación, pero no es en sí mismo una prueba.

1.3.1.1. Nunca se pidió el informe pretendido a incorporar como prueba de referencia.

1.3.1.2. Que no existía una causa justa para que la víctima no compare ciera al juicio, pues de ser así se le estaría violando el derecho de confrontación que le asiste al procesado (Audio16-septiembre-2019, parte 3 minuto: 3:05).

1.3.1.3. La nulidad fue negada, por cuanto no era posible hacer la solicitud de exclusión probatoria en juicio oral, y que lo propio era oponerse a la ella en la audiencia preparatoria, sin que en ese momento probatorio, lo hu biera hecho (audio 16 septiembre 2019, parte 3 minuto exacto 1:12:05)

2.3. Recurso de Apelación:

La Defensora formuló alzada contra la anterior decisi ón, insistiendo en los argumentos expuestos en su solicitud de nulidad, para que se dejara sin efectos la incorporación de la entrevista de la menor K.D.T.G por med io de la testigo Angelina Morales Cardozo (Audio16-septiembre-2019, parte 3 mint: 1: 52: 57).

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Lo que se debe resolver:152383104002201500139 01

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2. CONSIDERACIONES:

2.1. Lo que se debe resolver:152383104002201500139 01

4 El problema jurídico que se plantea en el a sunto que convoca la atención de la Sala se contrae en determ inar si la entrevista de la menor K.D.T.G puede introducirse por medio de la testigo Angelina Morales Cardozo 3 al proceso punitivo de la referencia.

2.2. El caso:

La Sala, por las siguientes consideraciones, confirmará la decisión recurrida en alzada.

2.2.1. La petición de nulidad debe ser coherente, precisa y razonable , pues no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, sino aquella de naturaleza esencial, es decir, que socave de manera efectiva e irreparable la dinámica procesal o un derech o fundamental del interviniente que la alega, por lo que debe ajustase a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de la pretensión de nutilación, el yerro sustancial prop uesto y la manera como se quebrantó la estructura procesal.

2.1.2. El descubrimiento probatorio , es uno de los pilares del sistema penal acusatorio derivado del principio de igualdad de armas; es expresión del debido proceso el c ual debe estar g uiado por la imparcialidad, legalidad, lealtad, contradicción y objetividad; pues se pretende qu e las partes estén al tanto, anticipadamente, de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que va a ser introducida en el jui cio oral, a fin de no ser sorprendidos en el mismo4, como lo ha enfatizado la Sala de

anticipadamente, de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que va a ser introducida en el jui cio oral, a fin de no ser sorprendidos en el mismo4, como lo ha enfatizado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5.

De acuerdo con lo expresado con antelación, es pr eciso recalcar que el deber de descubrimiento por parte de la Fis calía es constitu cional; así está consagrado en el inciso 3 del artículo 250 superior.6

3 Investigadora de la Unidad de Apoyo del C.T.I Duitama. 4 Et al: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado: 48128 de 2017. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado: 32058 de 2012, 46153 de 2015. Entre otros. 6 “(…) el Fiscal General o sus delegados deberán sumin istrar, (…), todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”.152383104002201500139 01

5 2.1.3. El descubrimiento probatorio es una garantía fundamental dentro de l proceso adversarial, que se inte gra dentro del debido proceso, en el cual, el ente persecuto r debe proporcionarle a la Defensa , el conocimiento de las pruebas de las que se valdrá para desvirtuar la presunción de inocencia (artículo 29 de la Constitución Política).

2.1.4. Dicho descubrimiento debe ser oportuno, pues solo así se permitirá a la Defensa diseñar su teoría del caso, descubrir y ofrecer, a su vez, las pruebas que la acrediten y que pretenda se practiquen en el curso del juicio.

Defensa diseñar su teoría del caso, descubrir y ofrecer, a su vez, las pruebas que la acrediten y que pretenda se practiquen en el curso del juicio.

2.1.5. La regla general es que el descubrimiento probatorio de la Fiscalía se debe presentar desde el escri to de acusación y , luego, en la audiencia de formulación de acusación, tal como lo disponen los artículos 337 y 344 del Código de Procedimiento Penal , pues se debe descubrir todo aquello de lo que el acusador “tenga noticia” ; no obstante, también hay un de scubrimiento excepcional, en el sentido que es posterior a la formulación de acusación, pero, solamente, de aquello que la Fiscalía “no tenía noticia al momento de la acusación” y que no fue posible su descubrimiento por causas no atribuibles a ella7.

2.1.6. En cuanto al juez, le corresponde velar porque el descubrimiento que hace la Fiscalía sea oportuno y completo, para facilitarle, a la Defensa, el acceso real a los medios que utilizará el ente Fiscal en contra del acusado; de igual forma deberá proced er cuando el desc ubrimiento le corresponda a la Defensa.

2.1.7. Aplicando las anteriores premisas al caso sometido a estudio, no se evidencia ninguna trasgresión de los principios fundamentales que inspiran la sistemática del enjuiciamiento oral.

En efecto, en la audiencia de acusación, según se puede advertir, se dispuso el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia s físicas en poder del acusador . La Fiscalía debía cumplir con la carga de descubrirle, de

En efecto, en la audiencia de acusación, según se puede advertir, se dispuso el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia s físicas en poder del acusador . La Fiscalía debía cumplir con la carga de descubrirle, de manera detallada y concreta a la censora y así lo hizo. Obsérvese:

7 Inciso 4, artículo 344 Código de Procedimiento Penal.152383104002201500139 01

6 “[…] informe de investigador de campo de fecha 23 de marzo de 2015, que corresponde a la entrevista de la menor K.D.T.G. , se incorporará del ser el caso señoría en el evento que surja algún elemento que hagan recomendable la no apor tación del testimonio de la víctima en juicio oral, con el testimonio de la investigadora del C.T.I Angelina Morales Cardozo se introducirá este documento. Hace parte del mismo el consentimiento informado por el padr e de la menor y un CD, fotocopia de la t arjeta de identidad de la menor

K.D.T.G.8”

De igual manera procedió en la audiencia preparatoria, solicitando el decreto de esa prueba, veamos: “[…] informe de investigador de campo de fecha 23 de marzo de 2015, que corresponde a la ent revista de la men or K.D.T.G., se incorporará del ser el caso señoría, en el juicio oral con el testimonio de la investigadora del C.T.I Angelina Morales Cardozo . Hace parte del mismo el consentimiento informado por el padre de la me nor y un CD contentivo de la diligencia, fotocopia de la tarjeta de identidad de la menor K.D.T.G. , elementos que se incorporaran con la investigadora Angelina Morales Cardozo […]9.

del mismo el consentimiento informado por el padre de la me nor y un CD contentivo de la diligencia, fotocopia de la tarjeta de identidad de la menor K.D.T.G. , elementos que se incorporaran con la investigadora Angelina Morales Cardozo […]9.

Luego que el A-quo decretara las pruebas, permitió a las partes interponer los recursos de ley para que, de ser el caso, censuraran la decisión e hicieran los reparos respectivos, pero nótese que ninguna de ellas hizo uso de los mismos (Audio 1-julio-2016, parte 2, mint: 22:40).

Era allí, precisamente que la Defensa podía oponerse a ese decreto probatorio, ya que las oportunidades procesales no pueden revivirse por cuanto el sistema adversarial r eviste de características de celeridad , concentración y preclusividad, por consiguiente, no puede pretender la nul idad de lo actuado en el juicio porque no existió vulneración del debido proceso ni a alguna garantía procesal ni irregularidad de ninguna naturaleza , porque a la gestora se le ha garantizado el derecho a conocer, controvertir e intervenir las pruebas y por ende, no puede alegar a su favor que ha sido tomada por asalto en el juicio, por la introducción sorpresiva de la ent revista de la menor K.D.T.G a través de la investigadora Angelina Morales Cardozo.

Sea que la víctima no quiere declarar o ser re -victimizada, lo c ierto es que el persecutor adujó la prueb a objeto de censura a la causa penal en los términos que dispone la Ley 906 de 2004 como se vio en líneas precedentes.

8 Audio 6 de octubre de 2015, mint: 20:19.

que dispone la Ley 906 de 2004 como se vio en líneas precedentes.

8 Audio 6 de octubre de 2015, mint: 20:19. 9 Audio 1 de julio de 2016, mint: 20:45.152383104002201500139 01

7 En conclusión esta Sala encuentra probado que : (i) la víctima ha manifestado no querer de clarar en juicio, (ii) se anunció desde la audi encia de acusación que la entrevista de la menor iba a ser incorporada por la investigadora del C.T.I Angelina Morales Cardozo y, (iii) esta prueba la conocía la recurrente y no se opuso a su introducción. Mot ivos más que suficientes para que en la continuación de la audiencia se a practicada y valorada por el juez de conocimiento.

Según lo discurrido , se confirmará la determinación materia de apelación y, en consecuencia, se dispondrá la incorporación de la ent revista de K.D.T.G por medio de la investigadora del C.T.I Angelina Morales Cardozo.

3. En virtud de lo expues to, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única

del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo

R E S U E L V E :

3.1. Confirmar, en su integridad, el auto del 16 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama en virtud de lo expuesto.

3.2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

3.3. Una vez ejecutoriada esta providencia, por secretaría remitir las diligencias al Juzgado de origen para lo de su competencia.

3.2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

3.3. Una vez ejecutoriada esta providencia, por secretaría remitir las diligencias al Juzgado de origen para lo de su competencia.

De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente152383104002201500139 01

8 GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada Con ausencia justificada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

3739-190240