TSDJ VIT SU - 152383104002201700190 01-(01-03-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría SUBROGADO PENAL DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Improcedente por prohibición legal. De acuerdo esta preceptiva legal, los requisitos para la concesión del mecanismo sustitutivo de suspensión condicional de la ejecución de la pena se contraen a uno de carácter objetivo que corresponde a que la pena de prisión impuesta no supere los cuatro (4) años, y otro de carácter subjetivo referente a la verificación de los antecedentes penales del sentenciado, a que no se trate de uno de los punibles enlistados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, y a que del análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del penado, permita determinar que no existe necesidad de la ejecución de la pena, cuando registre antecedentes por delito doloso dentro de los cinco años anteriores. Para el caso examinado, Carlos Germán López León, cumple con el primer requisito para la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que la impuesta es de veintiséis (26) meses de prisión, no excede el tope máximo permitido de cuatro (4) años de prisión, de igual modo, el procesado carece de antecedentes jurídico penales, sin embargo, evidencia la Sala que el procesado fue condenado por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador en la modalidad dolosa previsto en el artículo 402 del Código Penal, el cual hace parte de los punibles excluidos de la

concesión de beneficios y subrogados penales, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 68A ejusdem.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SALA ÚNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104002201700190 01

ORIGEN: JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN

APROBADA: Acta N°

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, viernes, uno (01) de marzo de dos mil diecinueve

(2019).

1. OBJETO:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 2 Decide la Sala el recurso de apelación impetrado por la defensa del procesado Carlos Germán López León, contra la sentencia emitida el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Hechos: La apertura de la investigación se motivó en la denuncia presentada el 29 de abril de 2016 por Miguel Ángel Marentes Sarmiento en su calidad de Director

Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales Oficina de Sogamoso, en la cual precisó que Carlos Germán López León como contribuyente responsable de impuesto a las ventas, no consignó dentro del término legal lo inherente a los períodos 02, 03, 04, 05 año 2014. 2.2. Trámite procesal: El 22 de noviembre de 2017 se surtió ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama, la audiencia preliminar de formulación de imputación, atribuyéndose al Procesado el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el procesado. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 6 de abril de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, en la que, se presentó solicitud de impugnación de competencia por parte de la Defensa, la cual fue negada, e impugnada ante este Tribunal Superior, el que a través de proveído de 21 de junio de 2018 la rechazó.

La audiencia de formulación de acusación continuó el 27 de agosto de 2018 y se acusó a Carlos Germán López León como autor del delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, diligencia en la cual el procesado seTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 3 allanó a los cargos. En virtud de este acto, se emitió sentencia condenatoria

el 16 de octubre de 2018. 2.2.1. Sentencia de Primera Instancia: Dictada el 16 de octubre de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama condenó a López León a las penas principales de veintiséis (26) meses de prisión y multa de setenta y un millones de pesos ($71’000.000,oo), y a la accesoria e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal de prisión, al ser hallado responsable a título de autor del delito tipificado en el artículo 402 del Código Penal, denominado Omisión del Agente Retenedor o Recaudador; le negó la suspensión condicional de la ejecución y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por prohibición expresa del artículo 68A ibídem. Sirvieron de fundamento para determinar la responsabilidad penal del procesado, los siguientes aspectos: (i) Que de acuerdo con la denuncia presentada por Miguel Ángel Marentes Sarmiento, Director Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales Oficina de Sogamoso, Carlos Germán López León no consignó dentro del plazo fijado por el Gobierno Nacional, la suma de setenta millones setecientos cinco mil pesos ($70’705.000) correspondiente al impuesto a las ventas de los períodos 2, 3, 4 y 5 del año 2014; (ii) Que mediante oficios persuasivos penalizables No. 20155056000252 de 9 de noviembre de 2015 y No. 20155056000178 de 4 de septiembre de 2015, se requirió al procesado para que cancelara sus

obligaciones tributarias, acordara el pago o solicitara la compensación de la suma adeudada dentro del mes siguiente a la notificación de dichos requerimientos, sin embargo, mediante certificación de 14 de abril de 2016 la División de Recaudo y Cobranzas informó que el contribuyente no tenía vigente, ni había solicitado facilidad para el pago por concepto de obligaciones objeto de denuncia, ni había radicado petición de compensación de saldos a favor, pagos en exceso o de lo no debido; (iii) Que una vezTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 realizada la valoración probatoria, se observó que pese a que el Procesado era conocedor en su actividad de comerciante, que tenía dentro de sus obligaciones el garantizar el pago del impuesto sobre las ventas, y hasta la fecha de la emisión de la sentencia no acreditó su cancelación, como tampoco acordó pago o solicitado compensación de la suma adeudada, como tampoco se evidenció diligencia alguna tendiente a solucionar dicha situación a través de un acuerdo de pago, menos de dar una explicación de dicho incumplimiento; (iv) Que resultaba claro dentro del decurso procesal, que el acusado no demostró ofrecimiento alguno a la DIAN para ponerse al día con su obligación tributaria, como tampoco se observó alguna condición que lo beneficiara frente a dicho deber, que entonces para referir la responsabilidad penal bastaba señalar que no se evidenciaba una actuación adicional orientada a sufragar esa obligación como agente retenedor, pese a que

transcurrió con holgura el período contemplado en la Ley para el efecto. 2.2.2. Recurso de apelación: La defensa del Sentenciado interpuso recurso de apelación solicitando revocar el fallo de primera instancia señalando: - Que concurren causales objetivas y subjetivas para la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto en el artículo 63 del Código Penal; - Que en cada proceso penal la necesidad de la pena se debe ajustar al principio rector del artículo 4 de la Ley 599 de 2000 que dice que si el delito que se ha cometido afecta a la administración pública, pero también debemos resaltar como lo dejó expresado el Sentenciador de primera instancia que el procesado es una persona que se ha sometido al sistema judicial, que aceptó los cargos, por ende deben otorgarse beneficios dentro de un sistema procesal de justicia premial; -Que López León es una persona que carece de antecedentes penales, que tiene a su cargo sus dos menores hijos y devenga el sustento por el sostenimiento de la familia y más aún del poder cumplir con posterioridad conTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 5 su trabajo para cancelar las multas y las deudas que tiene con la misma “DIAN”, pues no se trata de una persona que está acostumbrada a cometer delitos, sino por los malos manejo administrativos, se llevó a que en su momento el dinero que ingresó producto de las actividades mercantiles solo

diera para cancelar o atender las obligaciones personales o filiales y no poder asumir el pago de los impuestos; -Que en ningún momento desatiende el imperio de la ley, pero que el legislador dejó un espacio o margen de análisis para la concesión del beneficio por los elementos subjetivos, reiterando que es una persona que tiene su familia, que a pesar que convive con su pareja, de él depende tanto el sustento económico como afectivo de su compañera y sus menores hijos, como también es una persona que ha estado presta al sometimiento a la justicia, de buscar los medios para poder cumplir con la administración de justicia y con la “DIAN”, circunstancia que permite deducir o hace aconsejable que puede cumplir su pena estando en libertad, previos compromisos con la misma autoridad judicial, por ende, pide sea concedido el subrogado de suspensión condicional de la pena.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. EL ASUNTO: El objeto del recurso de alzada se circunscribe a la concesión del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena a favor del procesado

Carlos Germán López León. La suspensión condicional de la ejecución de la pena, otrora condena de ejecución condicional, se encuentra consagrada en el Libro I Título IV Capítulo III artículo 63 del Código Penal modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014 como uno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 6 De acuerdo esta preceptiva legal, los requisitos para la concesión del mecanismo sustitutivo de suspensión condicional de la ejecución de la pena se contraen a uno de carácter objetivo que corresponde a que la pena de prisión impuesta no supere los cuatro (4) años, y otro de carácter subjetivo referente a la verificación de los antecedentes penales del sentenciado, a que no se trate de uno de los punibles enlistados en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, y a que del análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del penado, permita determinar que no existe necesidad de la ejecución de la pena, cuando registre antecedentes por delito doloso dentro de los cinco años anteriores. Para el caso examinado, Carlos Germán López León, cumple con el primer requisito para la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que la impuesta es de veintiséis (26) meses de prisión, no excede el tope máximo permitido de cuatro (4) años de prisión, de igual modo, el procesado carece de antecedentes jurídico penales, sin embargo, evidencia la Sala que el procesado fue condenado por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador en la modalidad dolosa previsto en el artículo 402 del Código Penal, el cual hace parte de los punibles excluidos de la concesión de beneficios y subrogados penales, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 68A ejusdem.

La prohibición legal contenida en el artículo 68A fue adicionada al Código Penal por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, para luego ser modificada por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, y luego, por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que entró en vigencia el 20 de enero de 2014, incluyendo en inciso 2° los delitos dolosos contra la Administración Pública. De esta manera, teniendo en cuenta que los hechos en este caso acaecieron durante el año 2014, en virtud del principio de legalidad resulta plenamente aplicable la aludida exclusión legal con la modificación del artículo 32 de la

Ley 1709 de 2014.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 7 De acuerdo con los anteriores presupuestos, puede concluir entonces la Sala, que en este caso no resulta procedente la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del procesado Carlos Germán López León, puesto que no cumple con el requisito previsto en el numeral 2° del artículo 63 del Código Penal, al haber sido condenado por un delito doloso contra la administración pública, incluido en el inciso 2° del artículo 68A ibídem. Se impone entonces, la confirmación de la sentencia recurrida.

4. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala

Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y autoridad de la ley, R E S U E L V E: Confirmar el fallo recurrido por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia . Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Esta providencia queda notificada en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLABATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 8 Magistrada

ESNEIDER GUTIERREZ VEGA

Magistrado 3466-